CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL908-2021 Radicación n.° 83252 Acta 05 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A., FIDUAGRARIA S. A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS –, quien actúa como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ.

I.

ANTECEDENTES Paola Andrea Camargo Jerez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación -ISS-, con el fin de que se Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la existencia de un contrato realidad, en el que se desempeñó como administradora comercial y de sistemas en el departamento de pensiones. En consecuencia, se condenara al reintegro a un cargo igual o semejante al que tenía al momento del despido y, el pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos legales y convencionales.

Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento y pago durante el lapso del 26 de diciembre de 2006 al 31 de octubre de 2011 de las cesantías e intereses a las mismas; de las primas de servicios, antigüedad, vacaciones y navidad; de las vacaciones; de la dotación; del auxilio de transporte; del subsidio familiar; de los aportes a la seguridad social o en su defecto la expedición del bono pensional; de los derechos convencionales; de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa; de las horas extras; de los dominicales; de los festivos; de las indemnizaciones moratorias por la no consignación de cesantías y por el no pago de salarios y prestaciones al momento de su retiro, el incremento con base en el IPC o los intereses moratorios; lo ultra y extra petita y costas (f.º 336 a 346 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que el 26 de diciembre de 2006 fue vinculada al accionado mediante un supuesto contrato de prestación de servicios; que reunía a cabalidad las características de una trabajadora oficial; que el 31 de octubre de 2011 fue desvinculada por decisión unilateral de dicho instituto y no por vencimiento del plazo pactado, por lo Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 3 que se configuró un despido injusto, momento para el cual devengaba mensualmente la suma de $1.842.345 y que cumplía un horario de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm de lunes a viernes y de 8:00 am a 12:00 pm los sábados.

Manifestó, que la continuidad del contrato dependía de la voluntad del gerente seccional y del jefe del departamento de recursos humanos de turno al momento de responder los memorandos enviados por la oficina nacional de contratación, como se evidenciaba con el Memorando OCSP n.° 001884; que mediante Oficios del 30 agosto de 2011 y del 12 de septiembre de 2011 se había requerido la renovación de su contrato, lo que no se dio y que, sin explicación alguna, el gerente seccional de Norte de Santander, mediante escrito del 28 de octubre de 2011, dirigió a la asesora de contratación civil solicitud de la no renovación de su contrato.

Adujo, que fue vinculada para realizar las funciones contenidas en la cláusula 1° de los contratos suscritos; que laboraba bajo subordinación en el cargo de administradora comercial y de sistemas en el departamento de pensiones; que sus funciones pertenecían al giro ordinario de los negocios del ISS; que era evidente la mala fe de éste último; que se desempeñaba como gestora de actividades, por lo que atendía a los asegurados, beneficiarios o pensionados en lo concerniente a los trámites de recepción, información, solicitudes y notificación de prestaciones económicas, haciéndoles el respectivo seguimiento, además le daba Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 4 solución a las peticiones interpuestas y liquidaba prestaciones económicas.

Indicó, que debía asistir a todas las reuniones programadas; que solo podía cumplir sus funciones en los tiempos en que el ISS disponía la atención al público, las cuales llevó a cabo con eficiencia, por lo que nunca hubo reproches por parte del empleador; que para poder ausentarse de su puesto de trabajo requería permiso previo por parte de su jefe inmediato, so pena del inicio de un proceso disciplinario; que recibía órdenes, en principio de parte de Claudia Peñaranda y posteriormente de Juan Carlos Soto, además del Dr. Cesar Orozco, quien era el jefe de la oficina de pensiones; que laboró ininterrumpidamente y que el accionado le suministraba sus elementos de trabajo.

Concluyó, que nunca fue afiliada al SGSSI; que le era aplicable por extensión la CCT vigente, toda vez que el sindicato era mayoritario; que nunca recibió pago por prestaciones legales y convencionales; que la asistencia a capacitaciones era obligatoria tanto para los funcionarios de planta como para los contratistas, los cuales tenían los mismos horarios, funciones, descansos, entre otros; que la entidad había sido condenada en procesos similares, sin embargo, continuó efectuando ese tipo de contrataciones; que agotó la vía gubernativa el 25 de febrero de 2014 y que el ISS era una EICE, por tanto sus trabajadores eran de carácter oficial.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que el vínculo con la actora se dio mediante contratos de prestación de servicios; lo respectivo a la no renovación de estos últimos; la suma que devengaba la misma al momento de su retiro; que aquella fue vinculada para realizar las funciones contenidas en la cláusula primera de los contratos, las cuales cumplió a cabalidad; que nunca fue afiliada a la seguridad social y que no se le cancelaron prestaciones sociales, como quiera que el tipo de vinculación no lo exigía; que el instituto suministraba ciertos elementos de trabajo, tales como las hojas pues debían poseer su membrete; que en ciertas oportunidades se realizaban capacitaciones; lo referido a su naturaleza y que la actora agotó la vía gubernativa.

Sostuvo, que en la contratación de la actora se cumplió a cabalidad con lo requerido por la Ley 80 de 1993; que tal vínculo terminó por cumplimiento del plazo pactado; que la continuidad del contrato dependía de la necesidad del servicio y del buen desempeño en su ejecución; que no le impuso horarios a la actora, sin embargo, era lógico que ésta desempeñara sus funciones en el horario establecido para la atención al público; que la accionante prestó sus servicios de manera independiente y autónoma, debiendo presentar informes a su interventor para que procediera el pago de sus honorarios; que lo único que se le exigía a la misma era el cumplimiento del objeto contractual y que existió interrupción entre los contratos suscritos.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones perentorias que denominó carácter de servidor público de la demandante, prescripción de la acción, buena fe del ISS, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, inexistencia de la obligación y mala fe de la demandante (f.° 384 a 393, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, por sentencia del 13 de agosto de 2015 (f.° 442 Cd del cuaderno del Juzgado), decidió: Primero.- Declarar múltiples contratos de trabajo a término fijo entre la demandante y la pasiva así: del 26-12-06 al 31 octubre de 2011 con interrupciones 30 de noviembre de 2007 folio 238, el 28 febrero de 2009 folio 152-154, el 15 octubre de 2009 folio 147, todo conforme a lo considerado.- Segundo.- Declarar probada la excepción de prescripción de derechos conforme a lo considerado, esta prescrito todo derecho causado anterior al 25 de febrero de 2011, subsiste los derechos del 25 de febrero al 31 octubre de 2011, todo conforme a lo considerado.

Tercero.- Negar el reintegro y pago salarios e indemnización pretensiones principales de la demanda conforme a lo considerado. Cuarto.- Negar las prestaciones de orden convencional conforme a lo considerado. Quinto.- Condenar parcialmente a la parte demandada y a favor de la parte actora y en lo que respecta es lo debatido en la Litis los derechos legales correspondientes, así: VIGENCIA DEL 25 febrero de 2011 AL 31 OCTUBRE DE 2011.- 245 días mes $1.842,345 CESANTÍAS.- 245 días $ 1.842.345/360 igual a $ 1.253.818 INTERESES CESANTÍAS.- 8.16% x $ 1.253.818/100= $102.311,54.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMA DE SERVICIOS.- 245 días x 1.842.345/360 = $ 1.253.818 Vacaciones.- 245 días x 1.842345/ 720 = $ 626.909. VACACIONES DEL 25 FEBRERO DE 2010 A 24 FEBRERO DE 2011.- (EN ATENCIÓN A QUE EL DERECHO PRESCRIBE EN 4 AÑOS EN LA PRACTICA POR EL AÑO EN QUE SE PRODUCE EL DERECHO O SE CAUSA MAS 3 AÑOS DE PRESCRIPCIÓN FIJADO EN LA LEY, EN LA PRACTICA SE CUENTAN PARA PRESCRIPCIÓN DE VACACIONES 4 AÑOS.

Sexto.- Condenar por Sanción moratoria D. 749 DE 1949 Y HASTA QUE PAGUE LO DEBIDO AL TRABAJADOR SEGÚN CONDENAS. Sanción diaria $ 61.611,50 causadas desde el día subsiguiente al 90, a partir del 9 de marzo de 2012, sanción por valor de $61.411.50 y hasta el 27 de marzo de 2015 D. 553 de 2015, todo conforme a lo considerado. Séptimo.- Negar las demás pretensiones de la demandante, conforme a lo considerado.

Octavo.- Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la pasiva conforme a lo considerado. Novena.- Condenar a la pasiva y a favor de la parte demandante y a título de indemnización por los valores pagados por el trabajador por seguridad social y que corresponden en el 75% que compete a favor del empleador así $212.600 a partir del 6- 20-2011 lo que se indexará a la fecha de pago; la suma de $205.700 desde pago 5-20-2011 y hasta la fecha de su pago efectivo debidamente indexada, el valor histórico que se señala se multiplica por el factor IPC final que da el DANE y se dividirá por el factor IPC inicial que da el DANE, arrojando el valor indexado o actualizado, y la suma de $204.700 desde la fecha 4- 11-2011 y hasta la fecha del pago efectivo en el 75% que corresponde al empleador como aporte obligatorio ley 100 de 1993, para seguridad social pensiones y salud, todo conforme a lo considerado.

Décima.- Condenar en costas a LA PASIVA ISS EN LIQUIDACIÓN EXTINGUIDO hoy patrimonio autónomo de remanentes del ISS con su vocera FIDUAGRARIA S.A., conforme a lo considerado. Se itera fundamento jurídico artículo 392 inciso 1 CPC modificado ley 794 de 2003 artículo 42, articulo 19-2 ley 1395 de 2010 en conc. Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura sala administrativa, en su artículo 6-II- 2.1-2.1.1.

Se fijan las agencias en un 25% de las pretensiones condenatorias. Decimo primero.- Ordenar el grado jurisdiccional de la consulta a favor pasiva, conforme a lo considerado en la motiva. Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 16 de mayo de 2018 (f.° 75 Cd del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal primero de la decisión adoptada por el JUEZ CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA en la parte resolutiva de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015, para en su lugar, DECLARAR que entre la señora PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ y el ISS existió un contrato de trabajo realidad a término indefinido por el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2006 hasta el 31 de octubre de 2011 cuando fue desvinculada, pero en virtud del reintegro a que tenía derecho se entenderá que lo fue hasta el 31 de marzo pero de 2015, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, en cuanto DECLARÓ improcedente la solicitud del reintegro a la señora PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ, pero por las razones aquí explicadas.

TERCERO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero y totalmente el cuarto y quinto de la sentencia apelada y consultada y en su lugar ORDENAR al ISS a reconocer a la demandante PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ las prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de cancelársele desde el 31 de octubre de 2011, fecha en que fue desvinculada y hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación total de la entidad demandada; así mismo, CONDENAR a la entidad FIDUAGRARIA S.A. como administradora del PAR ISS a reconocer y pagar a la demandante CAMARGO JEREZ las prestaciones sociales convencionales dejadas de pagar durante la relación laboral declarada y que no se afectaron por el fenómeno de la prescripción; todo lo cual equivale a las siguientes sumas de dinero: a. $15.531.448 y $32.330.770 por concepto de salarios. b. $7.131.788 por concepto de prima de servicios c. $5.154.434 por concepto de vacaciones. d. $ 22.941.430 por concepto de cesantías.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 9 e. $1.725.451 por concepto de intereses a las cesantías, conforme a los cuadros liquidatorios anexos para cada concepto.

CUARTO: MODIFICAR la condena impuesta en el ordinal SEXTO por concepto de indemnización moratoria, en el sentido de condenar a FIDUAGRARIA S. A. como administradora del P.A.R. I.S.S. a reconocer y pagar a la señora PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ, la suma de $ 63.394 diarios, a partir del 19 de agosto de 2015 y hasta cuando se haga efectivo el pago total de las acreencias, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: MODIFICAR el numeral noveno de la sentencia apelada y consultada y en su lugar CONDENAR al ISS a pagar a favor de la señora PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ los aportes en seguridad social que realizó desde febrero de 2011 y hasta el 31 de octubre de 2011, en el porcentaje que le corresponde legalmente como empleador.

SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia consultada y apelada.

SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia por despacharse en forma favorable el recurso de alzada interpuesto por la señora PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ y por surtirse el grado jurisdiccional de consulta el cual opera por ministerio de la ley. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que por resultar la sentencia desfavorable a la entidad accionada se surtiría además del recurso de apelación interpuesto, el grado jurisdiccional de consulta y que asumía la competencia para resolverlos, teniendo presente lo previsto en el artículo 66A que fue adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, así como lo dispuesto en la sentencia CC C-968-2003.

Precisó, que el problema jurídico consistía en determinar si existió o no un contrato laboral entre la accionante y el ISS en liquidación en calidad de trabajadora oficial, bajo una única relación ininterrumpida del 26 de diciembre de 2006 al 31 de octubre de 2011, pese a haberse Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 10 desempeñado como contratista a través de diversos contratos de prestación de servicios aparentemente regulados por la Ley 80 de 1993 y que, en caso afirmativo, le correspondía estudiar si era procedente el reintegro, así como el reconocimiento y pago de las demás prerrogativas reclamadas.

Previo a dar solución a la problemática planteada, dijo que como la demandante pretendía la declaratoria de la existencia de la relación laboral en calidad de trabajadora oficial, vinculada al ISS, debía estudiar su competencia; que al desempeñar la actora funciones administrativas no asistenciales, era la jurisdicción ordinaria laboral la competente; trajo a colación una cita jurisprudencial que refirió que las acciones emanadas directas e indirectas de un contrato de trabajo o provenientes de una relación de empleo público aluden a tres tipos de situaciones, la contractual de carácter privado, la contratación de índole oficial que es la del trabajador oficial y la de naturaleza legal y regla que es la del empleado público; que en los dos primeros, le corresponde a la justicia del trabajo y el último a lo contencioso administrativo.

Indicó, que el lapso o período que ese cuerpo colegiado tenía jurisdicción y competencia, es el comprendido desde el 20 de noviembre de 1996, fecha en que adquirió ejecutoria la sentencia CC C-579-1996, mediante la cual declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del 3º del Decreto 1657 de 1977, que se referían a los funcionarios de la seguridad social a las que pertenecían los Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajadores del ISS, lo cual implicaba una categoría especial que se encontraba fuera de la órbita de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral; que con la restructuración del ISS se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y, por consiguiente, por regla general son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos.

Expuso, que el Decreto Reglamentario 2127 de 1945 en sus artículos 2° y 3°, estipuló que existía contrato de trabajo al margen de la denominación que se le diera, si concurrían la actividad personal, el salario como retribución del servicio y la dependencia prolongada del trabajador respecto del patrono que otorga a éste último la facultad de imponerle un reglamento, impartirle órdenes y vigilar su cumplimiento y, en su artículo 20, consagraba la presunción de existencia del contrato de trabajo, la cual relevaba a la trabajadora de probar la subordinación o dependencia. Aseveró, que la accionante, en su interrogatorio de parte, manifestó que el ISS fue claro en su forma de contratación; que tenía que cumplir horario; que efectuaba diferentes funciones, tales como reliquidación de pensiones, auxilios e indemnizaciones, así como resolver derechos de petición, tutelas, entre otros; que habían épocas en las que debía trabajar sin contratos, ya que éstos no llegaban a tiempo de Bogotá; que no tenía vacaciones y que si necesitaba un día libre, debía compensarlo trabajando hasta las 10 de la noche otros días.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirmó, que Luis Felipe Guzmán Beltrán manifestó que conocía a la accionante desde el 2006; que la misma trabajó en la parte de pensiones bajo las órdenes de Cesar Orozco, en un principio cumpliendo horario porque tenía que atender público, pero posteriormente fue directora en la parte de pensiones en la época de la doctora Claudia Peñaranda; que los contratistas debían desempeñar las mismas funciones que el personal de planta; que si lo mismos querían ausentarse del sitio de trabajo, debían pedir permiso por escrito; que los implementos de trabajo eran suministrados por el ISS; que uno de los problemas de dicho instituto era que, como no llegaban a tiempo, les tocaba trabajar sin contrato y que siempre hubo una continuidad.

Narró, que Franklin Suescún dijo que laboró en el ISS hasta mayo de 2012 mediante contratos de prestación de servicios; que debían cumplir horario; que realizaban su actividad como los empleados de planta, con los que no existía diferencia alguna; que la prestación de la actividad siempre fue continua; que cuando estaban enfermos debían presentar la incapacidad; que pedían permiso al gerente en caso de cualquier calamidad; que los implementos de trabajo los suministraba la empleadora; que eran los mismos contratistas quienes debían pagar su seguridad social y que trabajaban de forma continua a pesar de que en ocasiones permanecían 15 o 20 días sin contrato.

Relató, que Ricardo Antonio Pedraza Corredor expresó que ingresó al ISS en noviembre de 1989; que conocía a la accionante a nivel personal y laboral, ya que eran amigos del Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 13 barrio en el que vivían en Pamplona y ésta ingresó al ISS en diciembre de 2006, desempeñándose más o menos hasta octubre de 2011 como profesional universitaria con funciones de atención al público, manejo de expedientes de pensiones, respuestas a derechos de petición, entre otras, como subalterna del Señor César Orozco y la gerente Claudia Patricia Peñaranda; que a los contratistas les hacían cumplir horario, porque los gerentes y jefes inmediatos les exigían a los vigilantes de los edificios que registraran el horario de ingreso y salida de todo el personal en unas bitácoras o libros de minutas y, «que las cosas eran iguales con el personal de planta», como los beneficios sociales y descansos, ya que simplemente había que compensar las horas.

Arguyó, que de las probanzas no era posible extraer que la actora hubiera laborado de forma autónoma e independiente en el departamento comercial del ISS en la Seccional Norte de Santander; que aceptó las declaraciones de los testigos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de ellas se desprendía que la actora recibía órdenes de su jefe inmediato César Orozco, que estaba obligada a cumplir horario al punto que no podía retirarse de la oficina sin previo permiso, que no habían diferencias entre los trabajadores de planta y los contratados por prestación de servicios y, que los elementos de trabajo era suministrados por la accionada, sin que ésta hiciera esfuerzo probatorio alguno para desvirtuar los elementos esenciales de la relación laboral, por tanto, para la Colegiatura si se dio un contrato realidad.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 14 Puntualizó, que en la documental de f.° 2 a 4 del cuaderno principal, suscrita por el Dr. Gerardo Flores, se podían observar los contratos mediante los cuales la accionante prestó sus servicios, los extremos de los mismos y sus respectivas interrupciones, las cuales eran por días e inferiores a un mes y lo testigos manifestaron que a pesar de éstas, la labor de la accionante siempre fue continua, ya que cuando finalizaba un contrato seguía trabajando en la espera de firmar el siguiente, por lo que era posible concluir que el contrato realidad se dio sin solución de continuidad.

Apuntó, que dichos Contratos eran los n.°: i) 51940 del 26 de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2007, sin interrupción; ii) 55750 del 13 de abril al 30 de noviembre de 2007, interrumpido del 1° al 12 de abril del mismo año; iii) 59037 del 3 de diciembre de 2007 al 1° de abril de «2007» (sic), interrumpido del 1° al 2 de diciembre de 2007; iv) 5000001944 del 1° de abril hasta el 30 de noviembre de 2008, sin interrupción; v) 600000101611 del 1° de diciembre de 2008 al 28 de febrero de 2009, sin interrupción; vi) 50000012296 del 2 de marzo al 30 de mayo de 2009, interrumpido el 1° de mayo; vii) 50000014415 del 1º junio al 15 de octubre de 2009; viii) 50000016973 del 16 de octubre de 2009 al 30 de junio 2010; ix) 50000018079 del 1° de julio al 30 de noviembre de 2010; x) 50000021671 del 1° de diciembre 2010 al 31 de marzo de 2011 y, xi) 500000233225 del 1° de abril al 31 de octubre de 2011, los últimos cinco sin interrupción. Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 15 Aludió, que la CCT suscrita entre el instituto accionado y Sintraseguridadsocial fue debidamente aportada al proceso con la constancia de su depósito oportuno ante el Ministerio del Trabajo como se observaba a folio 34, ibídem; que su vigencia iba desde el 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 y se había prorrogado automáticamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 478 del CST; que sobre la misma se pronunció esta Corte en la sentencia CSJ SL10346-2017 y, que la actora era beneficiaria de la convención, por tanto, tenía garantizado el derecho a la estabilidad laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 5° convencional.

Manifestó, que mediante acta final publicada en el Diario Oficial n.° 49470 del 31 de marzo de 2015 se le dio fin al proceso liquidatorio del ISS por lo que dejó de existir jurídicamente, razón por la cual dar cumplimiento a una orden de reintegro constituiría una imposibilidad fáctica y jurídica como lo consideró la sentencia CSJ SL4984-2017, de ahí que la cancelación de la indemnización por despido injusto era perfectamente compatible con la condena al pago de los salarios y prestaciones convencionales dejados de percibir entre su desvinculación sin justa causa y la liquidación total de la accionada.

Aseveró, que el vínculo contractual finalizó el 31 de octubre de 2011; «que motivó el reintegro hasta el 31 de marzo de 2015 y a partir de esa fecha el despido» y que la actora presentó la reclamación administrativa a f.º 5 y 6 del expediente el 25 de febrero de 2014, de ahí que la excepción Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 16 de prescripción propuesta por la accionada estaba llamada a prosperar parcialmente con respecto a los derechos causados con anterioridad al 25 de febrero de 2011; que no era posible otorgar al mismo tiempo los derechos laborales legales y convencionales, de ahí que solo tendría en cuenta los últimos causados del 25 de febrero de 2011 al 31 marzo de 2015 por ser más favorables y, que tendría en cuenta los salarios devengados por la actora según lo indicado en los contratos obrantes en el plenario.

Indicó, que el artículo 40 convencional regulaba el incremento adicional sobre los salarios básicos; que en virtud de la prescripción declarada, únicamente se tendrían en cuenta los aumentos a partir del 14 de febrero de 2011, fecha para la cual la trabajadora contaba con más de 4 años de servicios, correspondiéndole entonces un aumento de 6.5 %; que para la liquidación se tuvo en cuenta el salario devengado a principios del 2011 según la constancia expedida por la jefe del departamento de recursos humanos del ISS Seccional Norte de Santander, aplicándole el incremento del 6 % y, que se condenaría a su pago por los periodos comprendidos entre el 14 de febrero y el 31 de octubre de 2011 y del 1° de noviembre de 2011 al 31 de marzo de 2015, obteniendo el valor de la multiplicación del salario aumentado por el número de meses conforme al cuadro liquidatario anexo.

Afirmó, que el artículo 50 convencional concedía dos primas de servicios «cada una cada año», una equivalente a 15 días de salario básico devengado al 30 de mayo y otra al Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 17 30 de noviembre, pagaderos los primeros días de junio y diciembre de cada año, adicionando al salario base otros factores tales como dominicales, festivos y horas extras, los cuales no se demostraron en el caso concreto; que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978 no estaba consagrada para los trabajadores oficiales que prestaban sus servicios a las EICE, sin embargo, en este caso el reconocimiento se hacía por vía convencional y, que la prima del primer semestre de 2011 se causó el 30 de mayo de dicho año y su pago se debía efectuar los primeros días de junio, por lo que dicho periodo no fue afectado por la prescripción, de ahí que condenaría a su pago.

Planteó, que el artículo 48 de la CCT consagraba las vacaciones para los trabajadores; que para su liquidación tendría en cuenta el salario que se aplicó al liquidar la prima de servicios; que no se encontraban prescritos los periodos de vacaciones causados a partir del 26 de diciembre de 2009, ya que eran exigibles hasta diciembre de 2011 y, que de acuerdo al artículo 41 convencional a los trabajadores que tuvieran 5 o más años de trabajo al servicio de la entidad les asistía derecho a la prima de vacaciones, no obstante, en el caso en estudio la accionante laboró menos de dicho tiempo, por lo que no era procedente.

Apuntó, que el artículo 62 de la aludida CCT establecía que para la liquidación de las cesantías se tendrían en cuenta la asignación básica mensual, prima de vacaciones, de servicios legales y extralegales, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, entre otros, los cuales no Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 18 fueron demostrados en este asunto a excepción de la prima de servicios legal, la cual se incluiría en la liquidación; que los intereses a la cesantías no se encontraban establecidos legalmente para los trabajadores oficiales, ya que la Ley 6ª de 1945 que fue reglamentada por el Decreto 2127 de 1945 no los contemplaba, pero en este caso se le daría aplicación a dicho artículo 62 y, que debido a que tales intereses eran pagados al trabajador anualmente en el mes de enero, se les aplicaría la prescripción respectiva.

Puntualizó, que la prima de antigüedad no se encontraba consagrada ni legal ni convencionalmente por lo que no se concedería; que la prima de navidad no estaba estipulada en la convención por lo que se absolvía por tal concepto, no obstante, era de precisar que resultaba improcedente de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1045 de 1978, toda vez que no se incluían las EICE como era el caso del ISS y, que el artículo 53 convencional establecía cuando se le reconocería el valor del transporte a los trabajadores y de acuerdo a dicha normativa para proceder a su cancelación se debía demostrar cuánto había pagado el ISS para el 31 de diciembre de 2011 aumentado de acuerdo al IPC, lo que no aconteció en el caso de marras como tampoco se acreditó lo cancelado para el momento en que se vinculó la accionante.

Asentó, que en este caso no se demostró por la accionante la existencia de hijos para que pudiera tener derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 68 de la convención; que no se acreditó el valor de la dotación y no Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 19 era posible entregar los elementos físicamente cuando ya no se detentaba la condición de trabajador; que con respecto a la indemnización convencional por despido injusto no se esbozó pronunciamiento alguno sobre la legalidad o no de su despido y su respectiva indemnización y, que la terminación del contrato no se dio bajo la invocación de alguna de las causales establecidas en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 para configurar justa causa.

Manifestó, que era evidente que aunque existió causa legal, el contrato de trabajo fue terminado sin justa causa por el empleador, lo cual conllevaba a que tendría que reconocerse a la actora la indemnización prevista en el artículo 5° convencional, sin embargo, dicho precepto establecía que en caso de despido el trabajador tendría derecho al restablecimiento de su contrato mediante el reintegro sin solución de continuidad con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir o la indemnización prevista en dicha convención a opción del trabajador, sin embargo, en la demanda el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales debidas fueron incluidos como prestaciones principales y la Colegiatura accedió a su reconocimiento, por tanto, no era procedente el pago también de la indemnización por despido injusto.

Expuso, que en virtud del artículo 1° parágrafo 2 de la Ley 797 de 1949 la indemnización moratoria solo procedía en el evento de despido o retiro del trabajador, lo que ocurrió en el caso concreto, sin embargo, al haber procedido el reintegro se modificaría el numeral tercero de la sentencia del a quo en Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 20 el sentido de condenar por tal concepto al ISS para, a partir del 19 de agosto de 2015 y teniendo en cuenta que el plazo máximo para el pago de las prestaciones sociales era de 90 días hábiles y habiéndose liquidado totalmente la entidad demandada el 31 de marzo de 2015, tenía el liquidador de la entidad hasta el 18 de agosto de esa anualidad para efectuar la correspondiente consignación, además era evidente la mala fe del accionado al vincular a la accionante.

Narró, que de f.º 277 a 335 del expediente se observaban los pagos efectuados por la accionante al sistema de seguridad social, sin que el empleador hubiera acreditado sus aportes en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por tanto, condenaría al instituto a devolver los aportes realizados por la actora de febrero al 31 de octubre de 2011 en el porcentaje que le correspondía legalmente como empleador; que la accionante en su condición de trabajadora oficial estaba regida por la Ley 6ª de 1945 reglamentada por el Decreto 2127 de 1945 y la sanción por no consignación de cesantías fue establecida para los trabajadores particulares a los que se refería la Ley 50 de 1990 que modificó el CST y, que las condenas impuestas al ISS debían ser asumidas y pagadas por FIDUAGRARIA como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por FIDUAGRARIA obrando como administradora del PAR ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 21 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, la absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 8 al 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasa a estudiar, los dos primero y los últimos cuatro en conjunto por guardar identidad de objeto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA por falta de aplicación del artículo 1° ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del artículo 416 del CST.

Afirma, que el fallador incurrió en la violación de las normas señaladas como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Social en liquidación con la señora Camargo fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial y que como tal le correspondía la aplicación de las normas de la convención del liquidado ISS.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 22 Aduce, que los yerros enrostrados tuvieron origen en la no valoración o en la errada apreciación de las siguientes probanzas: Pruebas no apreciadas: 1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Camargo y el ISS que obran a folios 121 a 272. 2. Certificación contratos folio 2-4 certificado de contratos. 273 a 335 planillas seguridad social.

Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente: 1. Demanda presentada por el demandante (folios 336 a 346 y 354 a 356). 2. Contestación de la demanda (384 a 393). Para la demostración del cargo, menciona que el Decreto 416 de 1997 fue expedido de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y, en su artículo 1º ordinal a) numeral 13, estableció que los servidores profesionales y los gerentes del ISS se catalogaban como empleados públicos, normativa que fue estudiada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante providencia del 28 de octubre de 1999 con n.º de radicación 15954, es decir, los servidores profesionales que prestaban sus servicios a las gerencias regionales ostentaban tal calidad.

Arguye, que en el caso concreto de aceptarse la existencia de una relación laboral sería de carácter legal y reglamentaria, como quiera que la accionante se Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 23 desempeñaba como profesional administradora comercial y de sistemas de apoyo a la gerencia seccional Norte de Santander en la ciudad de Cúcuta, como consta en los contratos de prestación de servicios aportados, la justificación de contratación, las actas de inicio y terminación de f.º 121 a 272 del expediente y en la demanda, pues allí reconoció haber laborado de manera personal, directa y bajo la supervisión de la mencionada gerencia, siendo el gerente el interventor de los contratos suscritos.

Relata, que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se desempeñó en el instituto como trabajadora oficial y que como empleada pública no tenía la facultad de presentar pliegos de peticiones, celebrar convenciones colectivas ni podía ser beneficiaria de los acuerdos aplicables a los trabajadores oficiales en virtud del artículo 416 del CST, además, la justicia ordinaria no sería la competente para pronunciarse, por tanto, es evidente que el juzgador desconoció, de plano, las normas de clasificación de los servidores del ISS, las cuales fueron mencionadas en la contestación de la demanda y en la sustentación del recurso de apelación. Alude, que el fallador de segundo grado realizó un ejercicio para determinar que existió una relación laboral entre la liquidada entidad y la actora conforme a los artículos 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, sin analizar si se dio en calidad de empleada pública o de trabajadora oficial, como correspondía, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 416 de 1997, incurriendo así en la violación por falta de aplicación Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 24 del artículo 123 de la CN, el cual determina que son la ley y el reglamento los que definen las prenombradas calidades y en la vulneración del artículo 29 de la CN, que consagra el derecho al debido proceso (f.° 9 al 15 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por falta de aplicación del artículo 1° ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del artículo 146 del CST.

Para la demostración del cargo, esboza similares argumentos a los utilizados para sustentar el primer ataque (f.° 15 al 19 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Si bien el recurso de casación no es un modelo para seguir, pues el alcance de la impugnación se encuentra mal formulado, ya que omite la censura decir que debe hacer la Corte con la decisión de primer grado, al quebrarse la de segunda, pero dicho defecto es saneable en la medida que entiende la Sala que lo que se pretende es la revocatoria de dicha decisión y la absolución de las pretensiones del libelo.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 25 Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Corte en las dos primeras acusaciones, gira en torno a determinar, si el juez de segunda instancia se equivocó al negarle la calidad de empleada pública a la actora, toda vez que a juicio de la censura ello fue la que ostentó, por razón del cargo desempañado en una de las Gerencias del Instituto de Seguros Sociales en liquidación. Debe recordar la Sala, que el Tribunal, para resolver como lo hizo, basó su decisión en lo señalado en la sentencia CC C-579-1996; de donde concluyó que con la restructuración del ISS dicha empresa se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y, por consiguiente, sus trabajares, por regla general, son trabajadores oficiales, excepto los de dirección, confianza y manejo que lo son empleados públicos; que el ser vinculada al ISS para desempeñar funciones administrativas no asistenciales era trabajadora oficial.

Debe decir la Corte que le asiste razón a la censura sobre la infracción directa de las normas que relaciona en la proposición jurídica, pues antes de establecer la calidad de servidora pública de la actora debía el Tribunal echar mano del inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, así como del artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, para establecer si el cargo que desempeñó se encontraba adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director o si presta sus servicios en forma directa a Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 26 los titulares de dichos despachos, para así catalogarla como empleada pública o trabajadora oficial.

En ese sentido lo ha manifestado en varias oportunidades esta Corporación, donde al decidir asuntos de contornos similares al presente, en sentencia CSJ SL2584- 2019, reiterada entre otras, en decisiones CSJ SL 5545- 2019, SL3629-2019 y SL5019-2020, en las que se precisó, lo siguiente: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 27 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto, de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local.

En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.

(…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 28 Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuite personae.

Ahora bien, en el presente caso, al demandante se le vinculó como «abogado en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca» según consta en los contratos administrativos suscritos con la demandada -acusados de errónea apreciación-, el estudio previo de contratación, los resúmenes de liquidación de pagos realizados por concepto de honorarios y el informe final de interventoría – censurados de falta de apreciación- (f.º 167, 179, 203, 216, 227, 228, 244, 249 a 253, 254, 285, 289 a 292).

En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal.

No obstante lo anterior y aun cuando el juzgador si configuró el yerro jurídico que se le enrostra, lo cierto es que la Corte al avanzar en las pruebas denunciadas por la Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 29 censura llegaría a la misma conclusión de la sentencia cuestionada, como a continuación se explica. De las pruebas denunciadas por la censura como erróneamente apreciadas, la Sala encuentra que la actora no prestaba sus servicios en forma directa en la gerencia regional de Norte de Santander y tampoco sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, por lo que se concluye que no puede dársele la calidad de empleada pública, como lo pregona la recurrente, sino que ostentaba la condición de trabajadora oficial.

Así se afirma, en tanto las funciones que debía cumplir la accionante, descritas en los contratos de trabajo (f.º 138, vto., 151 vto., 154 vto., 157 vto., 160 vto., 161 vto., 164 vto.,167 vto., 170 vto. 171, 172 y 175 vto.), tenían que ver fundamentalmente con 1. la atención de los diferentes requerimientos de los juzgados en asuntos relacionados con derechos de petición, consultas; 2.

Atender a los afiliados, pensionados y beneficiarios en aspectos relativos al trámite de recepción, información y notificación de solicitudes prestacionales, entre otras haciendo el respetivo seguimiento […] 8. Responder dentro de los términos los derechos de repetición, requerimientos y conceptos solicitados por la jefatura de atención al pensionado del mismo, nunca sus servicios los prestaba de manera directa al gerente interventor de los contratos, sino que fue vinculada como administradora comercial y de sistemas en el departamento de pensiones que era la dependencia donde ella laboraba, Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 30 como se observa en la constancia de contratos de prestación que celebró con el ISS (f.º 2 al cuaderno ib.), con lo cual es claro para la Corte, que su pretensión declarativa, «[…] debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibídem […]», como se precisa en la sentencia que se acaba de transcribir.

Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que los cargos no prosperan. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, Por VÍA INDIRECTA por inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993; de los artículos 6°, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental; del artículo 66 del C.C.; del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC (sic), y 177 del CPC (hoy 167 del CGP), lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945, artículos 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST, que llevó a una interpretación equivocada del artículo 5° de la convención colectiva de la entidad y no aplicación de los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012.

Le atribuye al Colegiado la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Social liquidado con la señora Camargo fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 31 3. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto del Seguros Social, al contratar a la señora Camargo siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo por ello, máxime por su calidad de profesional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la demandante, las cuales no le correspondían. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo terminó sin justa causa y que hay lugar al pago de la indemnización por este concepto. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada y su profesión administradora comercial y de sistemas, nunca informó de sus inquietudes a la demandada. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que al liquidado ISS le tocaba asumir el valor de los aportes a la seguridad social en materia de salud. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 5 de la convención colectiva permite el reintegro a una entidad liquidada a partir del 31 de marzo de 2013. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que se puede condenar tanto por reintegro y terminación del contrato sin justa causa a la luz del artículo 5 de la convención colectiva. Afirma la censura que el fallador incurrió en los yerros enrostrados por la errada o la inexistente valoración de las siguientes pruebas: Pruebas no apreciadas: Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 32 1.

Los Contratos de prestación de servicios firmados entre la señora Camargo y el Liquidado ISS con sus anexos, justificación de la contratación, calificación de las calidades de la demandante, actas de inicio y terminación, actas de cumplimiento que obran a folios 121 a 272. 2. Reclamación administrativa de la demandante del 25 de febrero de 2014.

Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente: 1. Demanda presentada (folios 336 a 346 y 354 a 356). 2. Contestación de la demanda (folios 384 a 393). 3. La Convención colectiva aportada al proceso. 4. Folio 2-4 certificado de contratos 273 a 335 planillas seguridad social. Para la demostración del cargo, argumenta que los servidores públicos solo pueden desempeñar las funciones que les permite la ley, de acuerdo con los artículos 6 y 121 de la CP; que la contratación de la actora se hizo con base en los artículos 23 y 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993; que en el caso de marras los contratos de prestación de servicios suscritos son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad a la luz del artículo 88 del CPACA y no existen acciones en su contra que declaren su nulidad y que al establecer la necesidad de contratación del servicio, se señaló que no se contaba con personal de planta para realizar la labor solicitada.

Alude, que basta con una simple revisión de las pruebas enlistadas como no apreciadas, para evidenciar que el ad quem no tuvo en cuenta que en la cláusula 16 de los referidos contratos de prestación de servicios se plasmó, de manera Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 33 clara, la voluntad de los contratantes respecto a la exclusión de relación laboral, pues se indicó que el objeto se ejecutaría sin subordinación o dependencia alguna, siendo los mismos suscritos por la accionante, quien en los escritos de la demanda y la reclamación administrativa reconoció su calidad de profesional administradora comercial y de sistemas, evidenciándose así una clara manifestación de la voluntad y ello es expresión del acto propio, lo que no es posible desconocer posteriormente.

Arguye, que no reposa en el expediente reclamo alguno sobre la modalidad de contratación, sino que después de su terminación es que la actora pretende desconocer un vínculo que existió durante aproximadamente 4 años y 10 meses, lapso durante el cual cumplió a cabalidad con los trámites contractuales, tales como la presentación de las pólizas de cumplimiento, las certificaciones sobre los servicios prestados y de que no contaba con el personal suficiente, el pago de su seguridad social por parte de la actora como contratista independiente, la cual presentaba cuentas de cobro e informes de las actividades realizadas en el mes y recibía pagos por sus honorarios.

Señala, que el artículo 83 de la CP consagra la presunción de buena fe, la cual es aplicable a los particulares y a las autoridades públicas; que a ambas partes se les debe presumir la buena o mala fe en la contratación que realizaron; que la decisión del Tribunal parte de la indebida actuación del instituto al contratar a la actora, conclusión a la que se allegó por la apreciación indebidamente de las Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 34 pruebas denunciadas y por basarse en simples manifestaciones de que la accionante cumplía un horario en sus instalaciones, cuando es obvio que las actividades debían realizarse en sus dependencias porque allí se encontraban los equipos y el insumo del trabajo.

Relata, que en la contestación de la demanda se demostró que existieron contratos de prestación de servicios, que la actora debía cumplir las labores para las cuales fue contratada y que presentaba cuentas de cobro e informes de sus actuaciones mensuales; que no puede confundirse el concepto de subordinación laboral con la interventoría y supervisión en un contrato de prestación de servicios; que en estos últimos se hizo referencia expresa a la certificación de la presidente de la entidad respecto a que no se contaba con personal de planta para cumplir con la labor contratada con la actora y que la entidad tenía su planta de personal congelada, pero no por ello podía dejar de prestar sus servicios como le correspondía. Narra, que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945; que incurrió en el error de aplicar normas no llamadas a gobernar el caso concreto; que ignoró los argumentos presentados en los alegatos de conclusión, los aludidos contratos, lo confesado en la demanda y la reclamación administrativa; que aplicó indebidamente los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, que definen los elementos del contrato de trabajo; que desconoció su facultad legal para efectuar el tipo de contratación regulado por la Ley 80 de 1993 y, que se le condenó partiendo de una Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 35 presunción legal que no admite prueba en contrario, violando así el artículo 66 del CC.

Expone, que la sentencia CC C-154-1997 estudió el alcance del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que las contrataciones por prestación de servicios efectuadas se sujetaron a los principios establecidos en el artículo 123 de la CN; que los aludidos contratos fueron ejecutados de acuerdo a las condiciones allí establecidas y se pagaron debidamente las obligaciones, por lo que las partes se declararon a paz y salvo; que el fallo recurrido desconoce lo establecido en el artículo 122 de la CN al crear un nuevo empleo con sus implicaciones financieras, cuando ello no es competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública y vulneró el artículo 27 del CC al establecer reglas de interpretación normativa.

Asevera, que la actora no puede invocar en su defensa normas y principios que ella mismo desconoció; que no es posible imponer una sanción por mora en la liquidación de unas prestaciones que no le correspondían, como quiera que no estaban pactadas a la finalización de la relación contractual y, que el ad quem no aplicó el artículo 1502 del CC, que establece las condiciones para que una persona se obligue con otra válidamente, como son ser legalmente capaz como lo es la actora, la cual expresó su consentimiento para contratar con el instituto, presentó propuestas para prestar sus servicios y en ellas determinó la forma en que efectuaría sus labores, además existían un objeto, una actividad y una causa lícitos.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 36 Expresa, que no puede alegarse que el instituto hubiese viciado el consentimiento de la accionante por actividades de fuerza, pues ellas nunca fueron manifestadas ni probadas; que el artículo 1602 del CC establece que el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas; que el artículo 1603 del CC expresa que los contratos deben ejecutarse de buena fe, la cual no se observa al desconocer la contratación pactada y, que según el artículo 1609 del CC no es procedente la condena por mora cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que suscribió, pretendiendo que ahora fuera uno laboral a término indefinido.

Concluye, que la actora no probó la mala fe del ISS, de ahí que por existir una presunta subordinación no se debe producir una condena automática al pago de la indemnización moratoria; que durante la relación actuó bajo el convencimiento de que era de prestación de servicios y que a su terminación no procedía ningún pago diferente a los honorarios adeudados y, que la relación terminó por el vencimiento del plazo pactado, por lo que es ilógico que se pretenda que se reconozcan pagos como si se hubiese dado un reintegro, pues el Decreto 2013 de 2012 en sus artículos 3° y 26, estableció la imposibilidad de efectuar nuevas actividades o contrataciones a partir del 28 de septiembre de 2012 (f.° 19 al 35 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 37 X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA aplicación indebida del artículo 470 del Código Sustantivo de Trabajo, lo que llevó a una falta de aplicación de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, al artículo 6° del Decreto 2351 de 1965, y a la aplicación indebida de los artículos 3°, 5°, 40, 48, 50 de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de seguros sociales y Sintraseguridadsocial 2001-2004, al caso que nos ocupa, del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968.

Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 470 del CST, puesto que erró al analizar el alcance jurídico del texto, al aceptar que la relación que unió a las partes había sido de carácter laboral y que se le extendían a la actora los beneficios de la CCT suscrita entre el ISS y su sindicato para el período 2001-2004, cuando lo que en realidad existió fueron contratos de prestación de servicios regidos por la ley de contratación administrativa, es decir, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales podía suscribir la entidad por mandato expreso del artículo 275 de la Ley 100 de 1993.

Afirma, que no es de recibo que el fallo recurrido modifique la modalidad de contratación y conceda beneficios de una convención de la cual no era beneficiaria la actora, como quiera que el artículo 3° convencional deja claro que solo es aplicable a los trabajadores de la entidad, calidad que no se acreditó con respecto a la accionante, no obstante, en caso de ser considerada como empleada pública con una relación legal y reglamentaria, no le sería aplicable la Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 38 convención por expresa prohibición legal; que el artículo 5 de la referida convención desconoce la realidad del acuerdo contractual suscrito por las partes y, que el mismo artículo 5 le permite a la administración realizar contratos a término fijo, lo cual no fue contemplado por el Tribunal.

Asevera, que en el último contrato de prestación de servicios se determinó que finalizaría por el vencimiento del plazo contratado, situación que se dio y que constituye una causa legal de terminación que no puede confundirse con las justas causas consagradas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, pues ello implicaría desconocer que el literal c) del artículo 6° de dicho decreto estipula que el contrato de trabajo puede llegar su fin por «expiración del plazo fijo pactado», por tanto, no es procedente el reintegro y carece de razón alguna que se profiera una condena por la terminación del contrato a la luz de las normas de una convención no aplicable a los contratistas de la entidad y, que las cesantías junto a sus intereses no son viables en los contratos de prestación de servicios (f.° 35 a 38 del cuaderno de la Corte).

XI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA aplicación indebida de los artículos 21 y 470 del Código Sustantivo de Trabajo, lo que llevó a una indebida aplicación de lo establecido en el artículo 5° de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial 2001-2004 al caso que nos ocupa y la falta de aplicación del artículo 6° del Decreto 3135 de 1968, del artículo 29 de la Carta Fundamental y de los artículos 28, 30 y 32 del Código Civil.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 39 La violación de las normas señaladas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: Denuncia que el ad quem incurrió en la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales en liquidación con la señora Camargo fue a término fijo por acuerdo contractual entre las partes. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo a término indefinido de un trabajador oficial y que procedía a la condena al reintegro por terminación sin justa causa del artículo 5 de la convención colectiva. Aduce que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en: Pruebas no apreciadas: 1.

Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Camargo el ISS que obran a folios 121 a 272. 2. Reclamación administrativa del demandante. Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente: 1. Demanda presentada por el demandante (folios 336 a 346 y 354 a 356). 2. Contestación de la demanda (384 a 393).

Para la demostración del cargo, alude que el Tribunal concluyó equivocadamente que existió un contrato de trabajo de un trabajador oficial a término indefinido cuando las partes en su último contrato establecieron una fecha cierta de terminación, esto es, el 31 de octubre de 2011, calenda en Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 40 que efectivamente finalizó el vínculo; que aplicó indebidamente los artículos 470 del CST y el 5º de la referida CCT, al considerar que en virtud de la estabilidad laboral los contratos de los trabajadores oficiales debían ser a término indefinido, por lo que en el caso concreto procedía el pago de salarios y prestaciones tales como el reintegro, hasta el 31 de marzo de 2015 y, vulneró el artículo 29 de la CN.

Concluye, que la Colegiatura ignoró que el precitado artículo 5º convencional establece la posibilidad de contratación a término fijo, de ahí que el instituto si estaba facultado para efectuar contrataciones a dicho término y que, conforme a los principios de interpretación, establecidos en los artículos 28, 30 y 32 del CC, debe entenderse que habría lugar a la aplicación del reintegro o el pago de la respectiva indemnización cuando el contrato finaliza sin justa causa, pero ello no significa que éstos no pueden terminar por las causas legales que el mismo ordenamiento legal contempla y una de ellas es el cumplimiento del plazo pactado contractualmente de acuerdo al artículo 6° del Decreto 2351 de 1965 (f.° 39 a 43 del cuaderno de la Corte).

XII. CARGO SEXTO Acusa la sentencia, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA la inaplicación de los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 8 del Decreto 553 de 2015 y la indebida aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 41 Para la demostración del cargo, apunta que la Corte ha reiterado en providencias como la CSJ SL194-2019 que producida la liquidación de la entidad pública, como es el caso del ISS, no es procedente proferir condena por indemnización moratoria a partir de la fecha en que esta ocurre, lo que en el caso concreto fue el 31 de marzo de 2015 de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012 y el 8 del Decreto 553 de 2015, que dio por terminado el proceso de liquidación (f.° 43 a 44 del cuaderno de la Corte).

XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal encontró demostrado que lo verdaderamente pactado entre las partes fue un contrato de trabajo, para lo cual previamente estableció la calidad de trabajadora oficial que tenían los empleados del ISS, para definir la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. El convencimiento lo obtuvo del análisis de las pruebas recaudadas, especialmente la testimonial, de la que derivó certeza de la prestación personal del servicio y el hecho de no haberse desvirtuado el contrato presumido por esa subordinación. Por su parte la censura, en estos cuatro últimos cargos, cuestiona la decisión del juzgador y alega que lo pactado entre las partes fue un contrato de prestación de servicios reglado por la Ley 80 de 1993 y normas civiles sobre contratación; que la entidad no obró de mala fe y, por ende, no debió ser víctima de la indemnización moratoria.

También Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 42 se refirió al término del contrato de trabajo, que lo era a término fijo o plazo pactado y no indefinido. De ahí que, se resolverán los puntos alegados así: a) del contrato realidad Es criterio imperante de la Corporación que para blindar las relaciones laborales y garantizar la protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagró que con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

De ahí que, el empleador tiene el deber de desvirtuar esa presunción y para ello le corresponde probar que la relación que existió entre los enfrentados a juicios fue independiente o autónoma. Al respecto, la Sala recordó en sentencia CSJ SL4537- 2019 que: […] tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del Juez que lo acredite (Las subrayas y negrillas son del texto original).

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 43 En ese sentido, el ad quem no incurrió en ningún dislate al advertir de las pruebas, que hubo la prestación personal del servicio y que el ISS empleador no desvirtuó la presunción del artículo 20 del mencionado Decreto Reglamentario 2127 de 1945, sin que la sola presencia de los contratos de prestación de servicios fuera suficiente para derruirla, como quiere la censura.

Además, sus argumentos no se encaminaron a desvirtuar esa presunción sino a intentar probar que los contratos de prestación de servicios celebrados por la señora Paola Andrea Camargo Jerez fueron pactados conscientemente por ésta, sin vicio alguno, con pleno conocimiento de la clase de acuerdo que celebraba y aun así desconoció esos pactos, lo que era inapropiado, de acuerdo con la teoría del acto propio.

En este punto, vale la pena recordar lo dicho por la Sala, en la sentencia CSJ SL4737-2019: La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 44 respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe- lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos».

Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. - Corte Suprema de Justicia a) Sala de Casación Laboral En sentencia SL6633-2017, enseñó: […] el respeto al acto propio, emana del postulado de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme el cual –en el marco de un juicio- las partes tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado punto, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, lo modifique, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 45 De otra parte, en fallo SL15966-2016, asentó: […] conforme el principio de confianza legítima, que junto con el de respeto al acto propio, emanan del postulado de la buena fe - artículo 83 de la Constitución Política-, las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado asunto, que establece en cabeza de otro una expectativa en el sentido de que frente a actuaciones posteriores se respetará la palabra dada, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, se cambie, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).

Lo anterior, tiene sentido en la medida que la confianza es una circunstancia elemental para que una colectividad subsista de forma pacífica; además de comportar una conducta que, recíprocamente, deben asumir quienes pertenezcan a aquella. Así pues, esa condición tiene cabida en todos los ámbitos de una sociedad, especialmente en el laboral, donde las partes mantendrán sus buenas relaciones, basados en un ambiente estable, confiable y previsible.

Y es por esa circunstancia que los actos propios, que en últimas redundan en la confianza legítima del otro, deben ser protegidos por las autoridades, claro está, en la medida que ellos no respalden la continuidad de un acto jurídico ilegal. (subraya la Sala) […] - Corte Constitucional En providencia T-295 del 4 de may. 1999, indicó: 6. El respeto al acto propio Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nelli conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 46 curso a una pretensión posterior y contradictoria. El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.

Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. - Requisitos o condiciones del acto propio según la jurisprudencia […] b) Sentencia CC T-295 del 4 de may. 1999: El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 47 La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.

Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.

Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior. En ese contexto y al verificarse este requisito en el caso objeto de estudio, se rememora, como lo dijo la providencia en cita, que las normas laborales son de orden público y, por ende, «los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores», y agrega: En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima.

De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 48 Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).

También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).

También dijo la Corte, en esta misma oportunidad, aplicable por similitud a este caso, «que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 49 su carácter laboral», implica el trasladar la voluntad de las partes por la de la ley, «en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019)».

Así las cosas, con apoyo en las antecedentes señalados, puede concluirse que una vez fue declarado que la relación jurídica entre Paola Andrea Camargo Jerez y el Instituto de Seguros Sociales fue de naturaleza laboral, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, no produce efecto alguno. b) indemnización moratoria Cuestiona el recurrente, en el cargo tercero, que no había razón para condenar por esta indemnización, pues el ISS tuvo siempre la certeza de que la relación era de prestación de servicios, regulada por la Ley 80 de 1993 y ambas partes lo trataron de igual manera, luego entonces no se le podía enrostrar mala fe para sustentar la citada sanción. La Sala, respecto a lo dicho por la censura, en cuanto a la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993, en Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 50 providencia CSJ SL18619-2016, citada en la CSJ SL825- 2020, explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga.

En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

Resulta evidente entonces, que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió en yerro el juez de segundo Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 51 grado al imponer dicha condena. Sin embargo, como se verá más adelante, se impone su revisión y corrección en lo que atañe el periodo liquidatorio, que no finaliza con el pago sino con la vida jurídica del ISS.

En ese sentido, ninguna equivocación ha de endilgarse al segundo Juez que conduzca a la exoneración de esta pretensión, pues como dijo el ad quem al dilucidar la existencia del contrato de trabajo el actor siempre estuvo sometido a las órdenes y directrices del ISS, lo que conlleva a la certidumbre de que el objetivo de la entidad era evitar una vinculación laboral que necesitaba para ahorrarse unos costos de nómina, lo que es indicativo de un actuar desprovisto de buena fe.

Ahora bien, como se dijo en precedencia, sí erró en cuanto a la forma en que impuso dicha condena, esto es, con un día de salario, desde el día 19 de agosto de 2015, después de haberse liquidado el ISS y hasta cuando se cancelen las acreencias adeudadas; ello, por cuanto, la Corporación en providencia CSJ SL986-2019, frente a la indemnización moratoria precisó, que se reconoce a partir del mencionado día 91 calendario, desde la finalización de la relación laboral hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 0553 de 2015, En efecto, en la referida sentencia, se anotó: […] a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 52 Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019. Desde esas aristas y como se ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extra legales hasta el 31 de marzo de 2015, del que puede entenderse que el vínculo laboral continuó latente hasta dicha fecha, no habrá lugar al pago de la indemnización moratoria, porque como se dijo en la sentencia antes en cita no puede exigírsele a un sujeto extinto la imposición de una sanción que depende de la buena fe o mala fe de su actuar, además que la Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 53 indemnización moratoria comienza a contabilizarse es después de finalizado el contrato de trabajo.

Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada y sobre esta pretensión se absolverá. c) Término del contrato de trabajo Ahora, en cuanto al término del contrato de trabajo que aduce que fue a término fijo, es importante referirse a que esta Corporación ha considerado que cuando se declare la realidad de un contrato de trabajo el término es indefinido.

Y es que, de conformidad a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.° 65 al 86 del cuaderno del Juzgado), la Corte tiene dicho que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato lo hacen a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, al estudiar el tema, esta Corporación en sentencia CSJ SL12223-2014, señaló: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 54 En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Subrayado de la Sala).

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

Así que, el contrato de la demandante fue a término indefinido y para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto de Seguros Sociales, era necesario que éste invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, a las que se remite la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo del ISS sobre estabilidad laboral.

Sin costas al no presentarse réplica y salir avante una de las acusaciones. Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 55 XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Lo expuesto en casación es suficiente para revocar la condena por indemnización moratoria impuesta por el Juzgador de primera instancia. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PAOLA ANDREA CAMARGO JEREZ contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A., FIDUAGRARIA S. A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS – quien actúa como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en cuanto se le condenó al pago de la indemnización moratoria.

No la casa en lo demás.

RESUELVE

REVOCAR el numeral sexto de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, el trece (13) de agosto de dos mil quince (2015) y, en su lugar, absolver a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A., FIDUAGRARIA S. A., como vocera del Radicación n.° 83252 SCLAJPT-10 V.00 56 Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS –, de la condena por indemnización moratoria.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.