Radicación n.° 52503 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL908-2018 Radicación n.° 52503 Acta 06 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSEFINA AURA ADELIA CHAPARRO CHAPARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. En atención al memorial de folios 45 y 46 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el Art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES JOSEFINA AURA ADELIA CHAPARRO CHAPARRO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., para que se declarara que es beneficiaria de la compartibilidad pensional entre ambas entidades; que la última debe reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida el 24 de junio de 1986, « teniendo en cuenta la indexación del salario del último año de servicio o el período comprendido entre el 11 de agosto de 1977 y el 10 de agosto de 1978 », e indexar la primera mesada pensional, « pagada en el mes de junio de 1986 de conformidad con el salario de último año de servicio o el período comprendido entre el 11 de agosto de 1977 y el 10 de agosto de 1978 »; que, en consecuencia, se condene a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. al pago de las mesadas o retroactivos pensionales, teniendo en cuenta la indexación señalada, y al ISS, a reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida el 26 de abril de 1993; al pago de las mesadas o retroactivos pensionales, a partir del 24 de junio de 1991 hasta el fallo definitivo, teniendo en cuenta la indexación del salario del último año de servicio; la indexación de las sumas adeudadas; lo que se encuentre probado ultra y extra petita, y los gastos y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 24 de junio de 1936; que estuvo vinculada a la sociedad ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. desde el 20 de mayo de 1958 hasta el 10 de agosto de 1978; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, la cual reconocía la pensión en los términos del artículo 260 del CST, es decir, con 50 años de edad, 20 años de servicios continuos o discontinuos, en un 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; que el 24 de junio de 1986, cumplió con dichos requisitos, por lo que le fue concedida la pensión de jubilación el 24 de junio de 1986; que no se le aplicó la indexación del salario promedio del último año de servicios; que la empleadora realizó su inscripción al ISS el 1° de enero de 1967, para que operara la figura de la compartibilidad pensional; que el 26 de abril de 1993, el ISS profirió la Resolución n.° 02223, mediante la cual le reconoció pensión de vejez, a partir del 24 de junio de 1991; que el 22 de noviembre de ese mismo año, dicha entidad emitió un nuevo acto administrativo, con el cual confirmó la primera resolución; que de conformidad con el Decreto 4868 de 2008, el salario mínimo para el año 2009 es de $496.900,oo, por lo que para ese año debería recibir una pensión de jubilación equivalente a 4.06 SMLMV, que corresponden a la suma de $2.017.414,oo, y que agotó reclamación administrativa el 17 de febrero de 2009 (f.° 49 a 62 del cuaderno del Juzgado).
Al contestar la demanda, la sociedad ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha en que fue reconocida a la actora la pensión de jubilación, de conformidad con el último año de servicios, a la que no se le aplicó indexación, y la fecha de inscripción al ISS; manifestó que a la accionante se le canceló lo que realmente se le adeudaba; que la indexación de la primera mesada pensional, si a ella hubiera lugar, se encuentra prescrita, y que la sociedad no está en mora de pagar mesadas pensionales.
Propuso en su defensa, las excepciones de mérito que denominó: prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones (f.° 77 a 88, ibídem ). El ISS, por su parte, al dar respuesta al libelo, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra; frente a los hechos manifestó que a la demandante se le reconoció pensión de vejez, conforme a lo estipulado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 24 de junio de 1991, para lo cual se tomó el IBC de acuerdo a la historia laboral; respecto a las Resoluciones n.° 5551 y 02223 de 1993, señaló que no fueron atacadas en su oportunidad, quedando ejecutoriadas en los términos del artículo 65 del CCA.
En su defensa propuso como excepciones de fondo las de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada (f.° 82 a 87, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda; declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y la obligación, e impuso costas a la demandante (f.° 122 a 131, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, resolvió confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida, y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, tras precisar que el tema de debate se centra en establecer, si procede la indexación del ingreso base de liquidación para efectos de obtener la mesada pensional inicial, de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales vigentes, se remitió al oficio del 25 de julio de 1986, expedido por la empleadora demandada, que milita a folio 12 del expediente, mediante la cual se otorgó pensión a la reclamante, a partir del 24 de junio de 1986; a continuación, transcribió los apartes que estimó pertinentes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-862-2006, en la que se contempló la viabilidad de indexar la primera mesada de una pensión otorgada convencionalmente; enseguida se refirió a la sentencia CSJ SL, 31 jun. 2007, rad. 29022, en la que se plasmó la tesis que « admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales ».
De donde coligió que, acogiendo el nuevo criterio jurisprudencial, « se encuentra completamente ajustada a derecho […] la decisión tomada por el a quo en su proveído, pues […] quedó totalmente comprobado que la pensión otorgada a la demandante fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (f.° 18 a 28 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 10 del cuaderno de casación). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo y en su lugar, « condene a las demandadas al pago de las reliquidaciones solicitadas con la indexación de la primera mesada pensional ».
En subsidio solicita, Que en caso de que el principal no llegare a prosperar, se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el fallo de primer grado y absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda. Para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo y como consecuencia de ello condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de las reliquidaciones solicitadas con la indexación de la primera mesada pensional (f.° 5, cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales, pese a estar orientados por vías diferentes, se resolverán de manera conjunta, dada su unidad de propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de infracción directa, de la Ley 6ª de 1945, artículo 17 ordinal b);
Ley 65 de 1946, artículos 3 y 9; Ley 90 de 1946, artículos 72 y 76; CST, artículos 259 y 260; Acuerdo 0224 de 1966, artículos 59, 60 y 61, y Acuerdo 049 de 1990, artículo 16. En la demostración del cargo manifiesta, que no es tema de discusión el reconocimiento de la pensión; que se controvierte « el hecho de la indexación de la primera mesada pensional otorgada por ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. a la demandante el 24 de junio de 1986 y […] [subrogada] por el ISS el 26 de abril de 1993 »; que está plenamente acreditado que la demandante es beneficiaria de la compartibilidad pensional entre las dos entidades.
Asevera, que el Tribunal, al dictar el fallo omitió que la pensión otorgada a la actora se sustenta en el artículo 260 del CST, que contempla como requisitos 20 años de servicio y 50 de edad, la cual se fundamenta « en que la convención colectiva de trabajo de ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. reconoció la pensión de jubilación en los términos y condiciones » de dicha normativa; que el fallo de segunda instancia en ningún momento se refiere a las normas que cita como vulneradas, pues de haberlo hecho, habría dado por establecido que « la primera mesada pensional debe ser actualizada con base en la variación del IPC certificado por el DANE ».
A reglón seguido, trascribe lo expresado por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en sentencia CC C-862 de 2006 (f.° 6 a 7, ibídem ). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal, Por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de ley (sic) 6 de 1945, artículo 17 ordinal b); Ley 65 de 1946, artículos 3 y 9;
Ley 90 de 1946, artículos 72 y 76; en relación con el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 259, y 260; Acuerdo 0224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966, artículos 59, 60 y 61; Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985, artículo 5; Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto (sic) 785 de 1990, artículos 12, 16 y 18.
Trasgresión que, en su decir, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación otorgada por ACERÍAS PAZ DEL RIO S.A. era convencional. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión concedida por ACERÍAS PAZ DEL RIO S.A. era de jubilación legal. Dar por demostrado, sin estarlo, las razones objetivas y motivos que justifican la no indexación de la primera mesada pensional otorgada por ACERÍAZ PAZ DEL RIO S.A. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión concedida por el ISS era de Vejez con fundamento en la ley, Dar por demostrado, sin estarlo, las razones objetivas y motivos que justifican la no indexación de la primera mesada pensional otorgada por el ISS.
Enlistó como pruebas dejadas de apreciar: La demanda en cuanto ella contiene una confesión (folios 49 a 62). La contestación de la demanda de ACERIAS PAZ DEL RIO S.A en cuanto ella contiene una confesión (folios 77 a 80). La Resolución No. 5551 del 22 de noviembre de 1993 expedida por el ISS (folios 16 a 18). La audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio (folios 99 a 102).
En la sustentación del cargo, expone que el ad quem, al analizar las pruebas, dedujo que la pensión de la demandante era de naturaleza convencional, pero no tuvo en cuenta los elementos de convicción que obran folios 17, 51, 79 y 100 del plenario, que demuestran que en realidad era de naturaleza legal.; que « se encuentran todos los supuestos legales y jurisprudenciales para reconocer la indexación de la primera mesada pensional […] », con referencia en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad 34071 (f.° 7 y 8, ibídem ).
CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal, por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13, 48 y 53 de la CN; 8 de la Ley 153 de 1987, en relación con el CST, artículos 1, 9, 10, 16, 19 y 260; 21 de la Ley 100 de 1993, y 174 el CPC, que se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la Pensión de Vejez otorgada por el ISS se reconoció con posterioridad a la Constitución de 1991.
No dar por demostrado, estándolo, que el mismo Juez de Primera Instancia declaró que la Pensión de Vejez otorgada por el ISS se causó en vigencia de la Constitución de 1991. Dar por demostrado, sin estarlo, las razones objetivas y motivos que justifican la no indexación de la primera mesada pensional otorgada por el ISS. Plantea, que los anotados yerros se produjeron por la falta de apreciación de las mismas pruebas que anunció en el cargo anterior, junto con « la contestación de la demanda del ISS, en cuanto contiene una confesión (folios 82 a 87); la Resolución N° 02223 expedida por el ISS (folios 13 a 15); y la audiencia pública de juzgamiento […] (folios 122 a 131) ».
En la sustentación del ataque, arguye que el juzgador de alzada no tuvo en cuenta que el ISS le reconoció la pensión de vejez el 26 de abril de 1993, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991; que se encuentran cumplidos todos los supuestos legales y jurisprudenciales para reconocer la indexación de la primera mesada pensional a su favor (f.° 8 a 10, ibídem ).
RÉPLICA Destaca el ISS que el primer cargo, que tal como viene planteado, no cuenta con ninguna relevancia jurídica; que el discurso del censor debió encaminarse a precisar « la aplicación o inaplicación correcta de las normas de carácter sustancial que hipotéticamente pudieron resultar violadas ante la negativa de ordenar la indexación de la mesada pensional »; que la circunstancia de que el fallador no mencione expresamente textos legales no implica que esté dejando de aplicarlos; y que, […] ante la ausencia de singularización de las normas que informan al derecho del trabajo sobre la necesidad de actualizar la primera mesada pensional por cuenta de la pérdida del poder adquisitivo del peso, la Corporación queda amarrada para decidir si, efectivamente, el fallador incurrió o no en pretermisión de la ley sustancial.
En cuanto a los otros dos cargos, sostuvo que incurre en grave defecto de construcción, cuando en la demostración centra sus argumentos en destacar que la pensión de la actora es de origen legal, dejando de lado el acreditar que, a través de la prueba singularizada, el fallador violó la ley al no disponer la indexación de la primera mesada pensional de la actora, si es que por este camino era demostrable; que en tales condiciones, el ataque se queda corto, toda vez que no contiene el análisis completo de la prueba que sirvió de sustento al fallo, en aras de poder determinar si efectivamente se incurrió en los yerros señalados y, de haber sido así, poder calificarlos de manifiestos y ostensibles (f.° 39 y 40, ibídem ).
ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A, destaca que esta Sala ha mantenido invariable su jurisprudencia frente a las pensiones que se causaron con anterioridad a la Constitución de 1991, en el sentido de no aceptar la pretendida indexación, ya que, en este caso, para la fecha en que se causó el derecho, no existía norma que dispusiera tal actualización, y que acceder a lo pedido, acarrearía el empobrecimiento de la empresa, lo cual, en su decir « es injusto, ilegal e inequitativo para con el empleador como con el resto de los trabajadores, porque pone en peligro el capital de las empresas que es garantía de sus acreencias laborales, presentes y futuras » (f.° 42 a 43, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Sala por responder al ISS, que aunque acierta en algunas de las reflexiones que formula en torno a la forma en que la censura presenta los cargos, ello no es suficiente para desestimar la acusación, pues pese a que la demanda incurre en algunas fallas técnicas, lo cierto es que ello ha quedado superado, en tanto se advierte que la controversia gira en torno a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, que tiene como origen la convención colectiva, tema que ha sido decantado en reiterada jurisprudencia. El Tribunal consideró improcedente la indexación de la pensión de jubilación de la demandante, por haberse causado antes de la entrada en vigencia de la actual Carta Política.
La censura por su parte estima, que se dan todos los supuestos legales y jurisprudenciales para reconocer la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que la prestación que le fue reconocida por la empleadora el 24 de junio de 1986, es de origen legal, la cual fue subrogada al ISS, entidad que le reconoció su pensión de vejez a partir del « 24 de junio de 1991», esto es, en vigencia de la actual Constitución. Al respecto, cumple decir que, si bien el criterio jurisprudencial que tuvo en cuenta el Tribunal para negar la indexación de la primera mesada pensional, fue adoptado por esta Sala durante algún tiempo, también lo es que el mismo fue rectificado desde la sentencia CSJ SL736-2013, reiterada en múltiples ocasiones de forma pacífica, en la que al revisar nuevamente el tema, se concluyó que era procedente la indexación de la primera mesada pensional, respecto a pensiones legales y extralegales, sin importar la fecha de su causación. En ese sentido, resulta pertinente citar algunos apartes de aquél proveído, que constituyen el nuevo criterio en la materia: […] la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” […] La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. […] iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. […]. De conformidad con el reseñado precedente jurisprudencial, resultan fundados los reproches de la censura, pues en efecto el Tribunal negó la pretendida indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación, con base en un precedente que perdió vigencia. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida, únicamente en cuanto absolvió a la sociedad ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. del pago de la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación. No se casa en lo demás. Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación propuesta por la parte demandante, la cual se enfoca exclusivamente en cuestionar la negativa del a quo a reconocer la indexación de la primera mesada pensional, resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, con el fin de disponer la actualización del salario tenido en cuenta para liquidar la pensión de la accionante, desde el momento en que se produjo su retiro y hasta cuando le fue reconocida la prestación por ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., de acuerdo con las pruebas que obran a f.° 11 y 19 del cuaderno principal.
Así las cosas, procede la Sala a realizar las operaciones matemáticas correspondientes, a fin de determinar el valor de la primera mesada pensional indexada, y el retroactivo resultante de la respectiva actualización, teniendo en cuenta, además, que al no haber sido materia de controversia la vocación de compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez otorgada por el ISS a la actora, también se entrará a determinar si existe un mayor valor a pagar a cargo de la entidad demandada.
Para el efecto, se tomará como salario mensual devengado, la suma no discutida de $8.460,00, que tuvo en cuenta el empleador cuando concedió la pensión de jubilación (f.° 11 del cuaderno el Juzgado), que actualizado desde la fecha de finalización del vínculo laboral, 10 de agosto de 1978, hasta la de reconocimiento, 24 de junio de 1986, aplicando la fórmula matemática reiterada por la Sala, en sentencia CSJ SL4648-2017, VA = VH (IPC final/IPC inicial), en donde VA es el IBL actualizado, el VH corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, el IPC final al índice de precios al consumidor de la anualidad anterior a la fecha de reconocimiento de la prestación, y el IPC inicial al índice de precios al consumidor igualmente de la anualidad anterior a la fecha de finalización del vínculo, se tiene que el IBL es equivalente a la suma de $43.225,31 que le da derecho a una primera mesada pensional de $32.418,98, según se explica en el siguiente cuadro: Así las cosas, como para el 24 junio de 1991, fecha en la cual el ISS reconoció a la actora la pensión de vejez, en cuantía inicial de $51.720,oo, según se desprende de la resolución que milita a f.° 13 a 15 del cuaderno del juzgado, el valor de la mesada pensional a cargo de la empleadora, debía ser de $88.631,09, queda a cargo de ésta última, el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS.
En tales condiciones, como la pensión de vejez que el ISS le paga a la demandante, para el año 2018, es de $781.242,00 mensuales, el mayor valor a cargo de la demandada ACERÍAS PAZ DEL RÍO, para esta anualidad, es de $319.665,19 mensuales, monto de la pensión que deberá continuar pagándole, como quedó discriminado en la anterior tabla. Adicionalmente, debe cancelarle el valor de las diferencias retroactivas desde el 17 de febrero de 2006, teniendo en cuenta lo que se dirá respecto de la excepción de prescripción, al 31 de enero de 2018, con los incrementos de ley, asciende a la suma de $45.808.904,47, según se explicó. Frente al argumento expuesto por la empresa demandada, atinente a que la indexación de la primera mesada pensional, si a ella hubiera lugar, se encuentra prescrita, valga decir, que no le asiste razón, por cuanto esta Corporación tiene adoctrinado, que así como no prescribe el derecho a la pensión, tampoco el de la reclamación del ingreso base de liquidación y de la reliquidación por inclusión o exclusión de los factores salariales de dicha base, tal como se precisó en la sentencia CSJ SL8544-2016, del 15 de jun. 2016, rad. 45050, reiterada entre otras en las SL024-2018 y SL17544-2017, en los siguientes términos: […] Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que, si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. De conformidad con el referente jurisprudencial en cita, y teniendo en cuenta que el reajuste de algunas mesadas sí está sujeta a prescripción como ya se indicó, procede declarar la excepción propuesta por Acerías Paz del Río S.A, únicamente respecto a las diferencias causadas con anterioridad al 17 de febrero de 2006, teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada por la parte actora a la entidad accionada, el 17 de febrero de 2009 (f.° 27 a 49, ibídem ) y la demanda fue presentada el 26 de mayo de 2009, todo ello en aplicación del artículo 151 del CPTSS.
Así mismo, se autoriza a la empresa accionada, como lo disponen el inciso 2° del artículo 143, y los artículos 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a descontar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, desde la fecha de causación de aquella, según lo asentado por la Corporación en varias decisiones, tales como la CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 47932, reiterada en la SL3279-2017, en la que se dijo: Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.
En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.
Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.
De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la acusación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para modificar el ordinal primero la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el sentido de condenar a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. a pagar a la demandante el mayor valor de la pensión de jubilación convencional por ella reconocida y la de vejez otorgada por el ISS, que para el presente año se fija en $319,665,19, junto con las mesadas adicionales y los reajustes anuales previstos en la ley; así como al pago de la suma de $45.808.904,47, por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales causadas y no pagadas Se declarará probada la excepción de prescripción, respecto de las diferencias que por mesadas pensionales dejaron de pagarse con anterioridad al 17 de febrero de 2006; y se tendrán por no probadas las demás excepciones propuestas.
Adicionalmente, se autorizará a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A a descontar del retroactivo pensional, las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo de la pensionada. Ningún pronunciamiento hace la Sala en relación con el alcance subsidiario de la impugnación, respecto de la sentencia de primera instancia, en vista de que el pedimento principal salió avante.
Las costas de las instancias correrán a cargo de ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró JOSEFINA AURA ADELIA CHAPARRO CHAPARRO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., únicamente en cuanto absolvió a esta última del reconocimiento de la indexación de la mesada pensional; no la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica el ordinal primero la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el siguiente sentido:
PRIMERO: CONDENAR a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., a pagar a la señora JOSEFINA AURA ADELIA CHAPARRO CHAPARRO, el mayor valor de la pensión de jubilación convencional por ella reconocida y la de vejez otorgada por el ISS, que para el presente año se fija en $319,665,19, junto con las mesadas adicionales y los reajustes anuales previstos en la ley.
SEGUNDO: CONDENAR a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. a pagar a la señora JOSEFINA AURA ADELIA CHAPARRO CHAPARRO, la suma de $45.808.904,47, por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales causadas y no pagadas, con posterioridad al 17 de febrero de 2006.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias que por mesadas pensionales dejaron de pagarse con anterioridad al 17 febrero de 2006.
CUARTO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas.
QUINTO: AUTORIZAR a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., a descontar del retroactivo pensional, las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo de la pensionada.
SEXTO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos. Las de las instancias corren por cuenta de ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 Ultimo salario=8.460,00$ Fecha de retiro=10-ago-78 Fecha de pension=24-jun-86 Formula V A =Vh XIPC Final IPC Inicial V A =8.460,00$ 6,5400 1,2800 V A =43.225,31$ Ultimo salario Actualizado=43.225,31$ Porcentaje de Pension=75,00% Valor de la Pension=32.418,98$