República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.44107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL908–2013 Radicación No. 44107 Acta No. 40 Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la empresa Ladrillera del Meta S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 7 de octubre de 2009, en el proceso ordinario laboral que le promovió Maritza Sierra en su propio nombre y en el de los menores Abdón Ortiz Carvajal, Johan Stiven, Duván Camilo y Brayam Esteban Ortiz Sierra, y en el que se llamó a integrar el litis consorcio necesario al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte.

I.

ANTECEDENTES Maritza Sierra en su propio nombre y en el de los menores mencionados, demandó a la empresa LADRILLERA DEL META S.A. para que fuera condenada al pago de la pensión de sobrevivientes, desde el día del fallecimiento del causante; a “reliquidar la pensión con los ajustes al salario y prestaciones sociales de los años 2005 y 2006, teniendo como salario base $500.000 último salario devengado por el trabajador” (fl.8); intereses moratorios; garantía del pago de la pensión en el evento de sustitución pensional, venta, remate o liquidación social de la empresa; a pagar la sanción prevista en la ley por no haber cancelado los aportes de seguridad social oportunamente; costas y agencias en derecho.

Para sustentar sus pretensiones refirió que el señor José Ever Ortiz era trabajador permanente de la Ladrillera del Meta S.A. desde el 1º de agosto de 2000; que el 30 de agosto de 2004 sufrió un accidente en carretera y falleció “ según aviso de siniestro de la empleadora a BBVA HORIZONTE PENSIONES y CESANTIAS de 30 de marzo de 2005”; que al momento del deceso el trabajador “tenía 53.71 semanas igual a 365.97 días cotizadas en el ISS anteriormente con otros empleadores y con 4 años 4 semanas trabajados en la ladrillera, equivalentes a 1.461 para un total de 1.836 días superior al 20% que exige la nueva ley, se esperaba contar con la pensión de sobrevivientes con base en el art 46 de la ley 100-93 reformado por la ley 797 de 2003 art 12 literal b), pero por incumplimiento del empleador, al no pagar los aportes, le negaron la pensión en el BBVA.” (fl.2).

Agregó que la empleadora tenía afiliado al trabajador a pensiones y cesantías BBVA, “donde solamente canceló aportes esporádicos en el 2001, y después canceló algunos aportes posteriores al fallecimiento del trabajador, en el 2005 como se aprecian en las planillas”. (fl.2). II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La sociedad accionada a través de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y en su defensa manifestó, en síntesis, que tenía afiliado al causante a pensiones y cesantías BBVA Horizonte; que no es cierto que “no haya cancelado aportes al fondo de pensiones y se encuentra al día y cancelado la totalidad de su aporte, por que (sic) hubo acuerdo tácito del pago por cuotas de dichos aportes”.

(fl.53). Propuso las excepciones de inexistencia del demandado y cobro de lo no debido, falta de legitimación en causa por activa, falta de integración del litis consorcio necesario y buena fe. Por su parte, el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., quien fue llamado a integrar el litis consorcio necesario, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y en su defensa indicó, que a la fecha del siniestro el empleador se encontraba en mora en el pago de aportes que en forma extemporánea canceló después de esa data; que el empleador debe asumir el pago de la prestación dado que dichos aportes no pueden contabilizarse para el cómputo de las semanas que dan derecho a la pensión. Presentó las excepciones que denominó: defectos de forma de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, prescripción, compensación, la innominada o genérica.

(fl. 154 a 163 del c. del Juzgado). III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 21 de octubre de 2008, el Juez Civil del Circuito de Acacías - Meta, condenó al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes; impuso costas al empleador demandado y al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte en proporción del 50% a cada uno; denegó las demás pretensiones y las excepciones de mérito formuladas por el empleador y el Fondo de Pensiones.

(fls. 411 a 423 del c. del Juzgado). IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, el ad quem determinó “reformar” la sentencia de primer grado, en los siguientes términos: “Primero: Se reforma el numeral 1. de la parte resolutiva de dicha sentencia en el sentido de que es a la empleadora incumplida La (sic) Ladrillera del Meta S.A. a quien le corresponde reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante Maritza Sierra.

Segundo: Costas de ambas instancias a cargo de la Ladrillera del Meta”. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que la litis se circunscribía a determinar a cuál de los demandados le corresponde pagar la pensión. Se refirió a jurisprudencia de esta Sala que datan de los años 2001 y 2006, y concluyó que la omisión de la administradora de pensiones en ejercer las acciones de cobro no exoneraba de responsabilidad al empleador incumplido a quien le atribuyó la obligación pensional, “ante la mora en que incurrió (…) en el pago de las cotizaciones que le correspondían y que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció”.

(fls. 21 a 28 del c. del Tribunal). V. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Pretende la empleadora demandada, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida “en cuanto hace referencia a la condena impartida, en la que se dispuso que es la sociedad Ladrillera del Meta S.A. a quien corresponde reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante” (fl.11), para que en sede de instancia, confirme la del a quo, “con la correspondiente modificación en costas únicamente cargo (sic) del mencionado fondo”.

(fl.11). Con fundamento en la causal primera de casación propuso tres cargos, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar el mismo conjunto normativo y perseguir idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del “Art. 24, 46 y 73 de la Ley 100 de 1993 reformado el segundo por el Art. 12 L. 797/2003, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 127, 193 y 259 del C. S. del T;

Arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1° del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 12, 17, 21, 22, 23, 36, 47, 48, 50, 57, 74, 141 y 142 Ley 100 de 1993;

Arts. 13 L. 797/2003; Decreto 1406 de 1999; Art. 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 Art. 3° L. 48/68”. (fl. 12). En el desarrollo del cargo manifiesta la censura, que su inconformidad radica en que el Tribunal determinó que a la Ladrillera del Meta S.A, le correspondía el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la parte demandante y no al “Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE, por tener aquella la calidad de incumplida en el pago de los aportes al seguro de invalidez, vejez y muerte”.

(fl.12). Reprocha al Colegiado que hubiere sustentado la su decisión en jurisprudencia de esta Sala que data de los años 2001 y 2006, -que afirma- ha sido revaluada con decisiones posteriores y reiteradas a través de las cuales se acoge la tesis de la Corte Constitucional, según la cual, “ corresponde a los fondos de pensiones asumir los riesgos derivados de los seguros de invalidez, vejez y muerte, cuando no queda acreditado en el proceso que se hubiere cumplido por parte del fondo de pensiones con el procedimiento de cobro ante los empleadores por el no pago de sus aportes, existiendo o teniendo los mecanismos legales para hacerlo”.

(fl. 12). Refiere las obligaciones del empleador relacionadas con los aportes al sistema de pensiones (art. 22 L. 100 de 1993), así como las propias de los fondos de pensiones en lo que a las acciones de cobro corresponde (art. 24 ibidem ) y, asevera, que el BBVA Horizonte no hizo ninguna gestión de recaudo y que por tanto le “corresponde (…) asumir el pago de la pensión de sobrevivientes de la Sra. Maritza Sierra y de los menores por ella representados en el proceso.” (fl. 16).

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada de violar por la senda directa, las mismas disposiciones enlistadas en el cargo anterior, esta vez en la modalidad de interpretación errónea. La demostración del cargo es idéntica a la planteada en la primera acusación, la cual por tal razón no se reproduce. VIII. TERCER CARGO Atribuye a la sentencia recurrida la violación directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea del “Art. 24 de la Ley 100 de 1993 lo que lo llevó a APLICAR INDEBIDAMENTE los Art. 46 y 73 Ley 100 de 1993 reformado el primero por el Art. 12 L. 797/2003, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21,127, 193 y 259 del C.S. del T;

Arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 17, 21, 22, 23, 31, 36, 46 a 48, 50, 57, 74, 141 y 142 Ley 100 de 1993;

Arts. 13 L. 797/2003; Decreto 1406 de 1999; Art. 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 Art.3º L. 48/68”. En la sustentación del cargo se repiten las argumentaciones señaladas en las dos primeras acusaciones. IX. LA OPOSICIÓN Se pone a la prosperidad del recurso y, aduce en síntesis, que los aportes efectuados extemporáneamente por la empleadora “no pueden producir el efecto de generar para el fondo de pensiones demandado, la obligación de asumir el pago de las prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de la muerte (…)”.

(fl.37). Apoya su argumentación en la sentencia de esta sala del 18 de mayo de 2006, radicación 26360 y agrega que en caso de que se llegare a casar la sentencia impugnada, se haga en forma parcial, para que en sede de instancia se modifique y se “ CONDENE CONCURRENTEMENTE a LADRILLERA DEL META S.A, y a BBVA HORIZONTE S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes”.

(fl.39). X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente, como lo señala la opositora, la Sala sostuvo, inicialmente, que la mora del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de seguridad social lo hacía directo responsable de las prestaciones derivadas del sistema. Sin embargo, tal criterio jurisprudencial fue rectificado por la Sala desde la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008 que aún mantiene vigencia sin que existan motivos que den lugar a su rectificación. En efecto, entre otras, en providencia del 30 de abril de 2013, radicado 46079, reiteró la Corporación la tesis que reclama el recurrente, según la cual, en los casos en los que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar en tiempo los aportes y la administradora no hubiere adelantado las gestiones de cobro pertinentes, es el fondo el que debe asumir la obligación. Dijo entonces la Corte: Pues bien, debe memorarse, como en otras ocasiones lo ha asentado esta Corte (sentencias del 4 de julio y 23 de octubre de 2012, radicaciones 44.190 y 42.086, respectivamente) que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso de Porvenir S.A., desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones.

A la conclusión que cuestiona la recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él”.

En este orden de ideas, a la luz de la jurisprudencia en cita, la solución que dio el Tribunal al caso en discusión, esto es, que la empleadora es quien debe reconocer y pagar la pensión deprecada, es equivocada. Ello es así porque si bien es cierto que la Ladrillera del Meta S.A. se encontraba en mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones, también lo es que el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte no cumplió con su obligación de iniciar las acciones pertinentes ante el empleador moroso, pese a que el ordenamiento jurídico vigente le otorga las herramientas suficientes para ejercer control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

No hacerlo, trae las consecuencias señaladas en la cita jurisprudencial precedente. En tal virtud, se impone casar la sentencia recurrida y la confirmación de la proferida en la primera instancia, incluida la condena en costas en proporción del 50% para cada una de las codemandadas. Ello es así, no obstante que el recurrente en casación solicita que se le exima de tal condena, porque la sociedad Ladrillera del Meta S.A. al no apelar la decisión del a quo que en tal sentido le fue desfavorable, la dejó en firme con efectos de cosa juzgada.

Por lo expuesto, prosperan los cargos. Para la definición de instancia, resultan suficientes las anteriores consideraciones y así se confirmará la sentencia de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad, no se causaron en la alzada, se confirman las impuestas en la primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 7 de octubre de 2009 por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el juicio ordinario laboral seguido por Maritza Sierra en su propio nombre y en el de los menores Abdón Ortiz Carvajal, Johan Stiven, Duván Camilo y Brayam Esteban Ortiz Sierra, contra la empresa LADRILLERA DEL META S.A., donde se llamó a integrar el litis consorcio necesario al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte.

En sede de instancia se confirma la sentencia de 21 de octubre de 2008, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Acacías (Meta). Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13