República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 50325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL9079-2015 Radicación n° 50325 Acta 21 Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 3 de febrero de 2010, en el proceso ordinario adelantado por GILBERTO ENRIQUE DÍAZ BERMÚDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene al demandado al pago de la pensión de vejez, en un valor inicial «que resulte de promediar los aportes del último año sobre el 75% de su monto total». Como consecuencia, se condene al pago de las mesadas causadas desde el 30 de julio de 2006, debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que mediante resolución nº 8968 de 17 de abril de 2008, confirmada a través de la resolución nº 0374 de 2009, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, pese a haber cumplido la edad mínima requerida y el tiempo de servicios establecidos en el art. 7º de la L. 71/1988, normativa que le es aplicable por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/1993; que nació el 4 de abril de 1945, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2005 y, que cotizó un total de 1116 semanas discriminadas así: 466 al ISS, 602 a CAJANAL y 48 al Fondo de la Gobernación del Cesar.

Igualmente, afirmó que laboró en las entidades y en los periodos que se refieren a continuación (folios 1 a 5): ENTIDAD PERIODO TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS Gobernación del Cesar 05-nov-1976 a 10-oct-1977 11 meses y 5 días Insfopal 11-oct-1977 a 23-ago-1981 3 años, 10 meses y 13 días Empocesar Ltda. 24-ago-1981 a 30-jun-1989 7 años, 10 meses y 7 días Palmeras de Alamosa Ltda. 16-may-1990 a 16-nov-1991 1 año y 6 meses Alcaldía de Valledupar 18-may-1995 a 05-ene-1998 2 años, 7meses y 4 días Independiente 01-mar-1998 a 30-mar-1998 1 mes Independiente 01-jul-1999 a 30-jun-1999 1 año Hospital Eduardo Arredondo Daza 05-ene-2001 a 21-oct-2002 1 año, 9 meses y 17 días Contratista de Emdupar S.A. 26-ene-2006 a 26-jul-2006 6 meses Comcaja 21-mar-2007 a 20-may-2008 1 año y 2 meses La parte accionada, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; de sus hechos, manifestó que es cierto únicamente el relativo a la negativa del reconocimiento pensional y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción. En su defensa, básicamente argumentó que «el régimen aplicable en transición para los afiliados del ISS», lo es el art. 12 del A. 049/1990, que exige el cumplimiento de 60 años de edad para los hombres o 55 para las mujeres y 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, requisitos que no acreditó el actor (folios 51 a 54).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, que en sentencia de fecha 14 de agosto de 2009 (folios 60 a 70), resolvió:

PRIMERO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…), a reconocer, liquidar, incluir en nómina de pensionados y pagar al señor GILBERTO ENRIQUE DÍAZ BERMUDEZ (sic) (…), PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, a partir del día 09 de junio de 2.008, en las cuantías y condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia, en lo relativo a monto, mesadas ordinarias y adicional, incrementos legales anuales, mesadas adeudadas e intereses moratorios.

SEGUNDO: Las excepciones quedan resueltas conforme a la parte motiva.

TERCERO: Costas y agencias en derecho a cargo del ISS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado e impuso costas a la accionada (folios 4 a 11 del cuaderno del Tribunal).

Para tal decisión y, en lo que al recurso extraordinario concierne, dio por sentado que el actor es beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha norma tenía más de 40 años. Señaló además, que en aplicación de la referida preceptiva, «podría resultarle aplicable el régimen anterior, por haber efectuado el ex trabajador, aportes al sector público y privado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 71 de 1998, que en su artículo 7 establece: (…)».

A continuación, se adentró al estudio de las pruebas obrantes en el proceso, de donde advirtió que estuvo vinculado en el sector público y privado un total de 1096 semanas, equivalentes a « 21 años y 311 días », que discriminó así: · Al fondo de previsión del Departamento del Cesar, 47.8571 semanas. · A Cajanal 602.5671 semanas por conducto del Instituto Nacional de Fomento Municipal.

Empocesar Ltda. · Al ISS 446.142 Por lo anterior, afirmó que cumple con « el requisito del número de años requeridos » en el art. 7º de la L. 71/1988, luego de lo cual, concluyó: 6.1. En este sentido, la convocada a juicio no puede pregonar que al actor no le asiste el derecho, porque la Gobernación del Cesar no aportaba a ninguna caja o fondo de pensiones durante el 5 de noviembre a (sic) 1976 al 10 de octubre de 1977, ya que este lapso de tiempo es reconocido por intermedio de un bono pensional expedido por el ente territorial, girado con destino al Instituto de Seguros sociales – Fondo de Pensiones (fl. 9 a 12), con el fin de financiar la pensión del demandante.

Hecho que no es rebatido por la accionada, por ende y frente a la presunción de legalidad que tienen los documentos emídidos (sic) por la Gobernación del Cesar, sustentan credibilidad. Así las cosas le asiste razón al a quo al reconocer la pensión de jubilación por aportes al señor Gilberto Enrique Díaz, pues está demostrado que cumple con los requisitos en el sector público y privado, más la edad, por tanto el actor es titular de la pensión por aportes a partir del día 9 de junio de 2008.

Fecha en la cual se efectuó la última cotización y se verificó el retiro del sistema. Por lo que no queda otro camino en esta instancia que confirmar la sentencia recurrida en los términos establecidos por el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala CASE la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque en su totalidad la del a quo, para que, en su lugar, absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda. Con tal objeto, formuló dos cargos que dentro del término legal no fueron replicados y que la Corte estudiará de manera conjunta, por estar encaminados por la misma vía, perseguir un fin común, acusar idéntico elenco normativo y valerse de similar argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículo 13 y 37 de la Ley 100 de 1993, 4º del decreto 2709 de 1994 y 9º de la Ley 797 de 2003».

En la demostración del cargo, refiere textualmente: La equivocación jurídica de pleno derecho, del juez de segundo grado es muy sencilla debido a que se aplicó indebidamente el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 al utilizarlo para regular un hecho no previsto por él: la sumatoria del tiempo de servicio laborado a favor de la Gobernación del Cesar, lapso ausente de aportes sufragados a una entidad de previsión social.

Seguidamente, reproduce in extenso la sentencia CSJ SL, 23 ene. 2003, rad. 19199. VII. CARGO SEGUNDO Formula que el fallo del Tribunal violó directamente en la modalidad de interpretación errónea «el artículos 7º de la Ley 71 de 1988, lo cual condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 2º del Decreto 813 de 1994 y a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículo 13 y 37 de la Ley 100 de 1993, 4º del decreto 2709 de 1994 y 9º de la Ley 797 de 2003».

En la sustentación de la acusación, reproduce idéntico planteamiento al contenido en el cargo anterior. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como: (i) que para el 1º de abril de 1994, el demandante contaba con más de 40 años de edad; ii) que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la L.100/1993; iii) «que el actor efectuó las siguientes cotizaciones: - Al fondo de previsión del Departamento del Cesar, 47.8571 semanas. - A Cajanal 602.5671 semanas por conducto del Instituto Nacional de Fomento Municipal.

Empocesar Ltda. - Al ISS 446.142» y iv) que acreditó 1.096 semanas «cotizadas en el sector público y privado», equivalente a 21 años, 10 meses y 11 días. Conforme a lo expuesto en los cargos, el tema a dilucidar jurídicamente por la Sala, se concreta en definir si el Tribunal se equivocó al computar para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/1988, el tiempo servido en la Gobernación del Cesar «lapso ausente de aportes sufragados a una entidad de previsión social».

Al respecto, cabe anotar que si bien esta Sala de la Corte había sostenido que para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes establecida en la L. 71/1988 no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados a una caja o entidad de previsión social, con los aportados al ISS, dicha orientación jurisprudencial, fue objeto de revisión en la sentencia CSJ SL4457-2014, a través de la cual se reconsideró el tema y se dijo que conforme a los postulados de la Constitución Política de 1991 y del sistema general de pensiones instituido por la L. 100/1993, así como en razón de la decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del art. 5° del D. 2709/1994, reglamentario del art. 7° de la L. 71/1988, era viable sumar esos tiempos servidos y no cotizados.

En efecto, en la providencia a la que se hace referencia, la Corte expuso lo siguiente: Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En este orden, conforme a los argumentos plasmados en la providencia citada, que la Sala acoge íntegramente, los cargos no prosperan. No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 3 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario adelantado por GILBERTO ENRIQUE DÍAZ BERMÚDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14