CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61132 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL907-2019 Radicación n.° 61132 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP - ELECTRICARIBE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró TITO RAFAEL ALMANZA ARTUZ.
I.
ANTECEDENTES TITO RAFAEL ALMANZA ARTUZ llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP - ELECTRICARIBE, con el fin que se la condenara: i) a la reliquidación de las prestaciones sociales (cesantías, primas y vacaciones), por no haber incluido todos los factores salariales, devengados en el último año de servicios; ii) al reajuste de la pensión de jubilación, a partir del 1º de septiembre de 2007; iii) al reconocimiento de salarios moratorios desde la misma fecha antes dicha, hasta cuando se cancelara la diferencia de cesantía; iv) al pago de la indemnización por despido injusto; v) la indexación de la diferencia de la mesada pensional y de la indemnización mencionada, más las costas procesales.
Como fundamento de sus peticiones, afirmó que trabajó para ELECTRICARIBE, desde el 15 de noviembre de 1976 hasta el 31 de agosto de 2007, cuando fue despedido bajo el supuesto de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional; que comenzó a disfrutar de dicha prestación, a partir del 1º de septiembre de ese mismo año; que desde el 14 de junio de 2005, ejercía el cargo de inspector de servicio técnico I, con un salario de $989.609, el cual era inferior al devengado por Rubén Blanco, quien tenía el mismo cargo, jornada y funciones; que al momento de liquidar las prestaciones sociales no se incluyó el subsidio de transporte intermunicipal, ni el auxilio de alimentación; que al no habérsele pagado el verdadero salario asignado al cargo y de la no inclusión de todos los factores salariales para liquidar la cesantía final, se incurrió en equivocada liquidación por parte de la empresa, razón por la cual su pensión de jubilación quedó por debajo del monto correspondiente.
Dijo, que su pensión debió liquidarse con el 75 % del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, de acuerdo con los artículos 2º de la CCT 1983-1985 y 105 de la vigente 1998-1999; que, sin embargo, la demandada la tasó en $1.107.298, siendo que el salario devengado durante el último año de servicio $1.535.387, sin incluir el subsidio de transporte intermunicipal, el de alimentación y el verdadero salario básico dejado de calcular para la liquidación final (f.º 1 a 5, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP - ELECTRICARIBE se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que la terminación del contrato del demandante se dio legalmente por reconocimiento de la pensión de jubilación; que se liquidaron sus prestaciones teniendo en cuenta todos los factores salariales, según la ley y la convención; que la pensión del actor está regida por el acuerdo colectivo del 5 de mayo 2006.
En se defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal oportuno y compensación. (f.º 238 a 245 ibídem ) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 16 de mayo de 2012 (f.° 431 a 439 ibídem ), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada, ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E. S. P., a cancelarle a TITO RAFAEL ALMANZA ARTUZ, la suma de $5.834.559.00., por concepto de reajuste de prestaciones sociales.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P, a reajustar la pensión en cuantía de $1.169.377.00 a partir de la fecha del reconocimiento y de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E. S. P., de los demás cargos de la demanda seguida en su contra por el señor TITO RAFAEL ALMANZA ARTUZ.
CUARTO: COSTAS a cargo de la parte vencida (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio de la sentencia, del 29 de febrero de 2012 (f.º 474 a 481 ibídem ), decidió: 1.- Confirmar los numerales uno y dos de la sentencia impugnada 2.- Condenar a la demandada ELECTRICARIBE S. A. a pagar por concepto de indemnización por despido injusto a favor del demandante TITO RAFAEL ALMANZA ARTUZ, la suma de OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($80.329.534), tal como estableció en la parte considerativa de esta decisión. 3.- Condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales equivalente a $51.179 hasta 24 meses.
A partir de allí intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera, a partir del mes 25 hasta cuando el pago se verifique. 4.- Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada. Como problema jurídico a resolver, abordó la inclusión del auxilio de transporte intermunicipal en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación del demandante, concepto por el cual se condenó en la primera instancia. Luego, afirmó que cuando el artículo 49 de la CCT de 1998-1999, estableció en su inciso segundo que el mismo «sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores», debía tenerse en cuenta «para liquidar las prestaciones sociales de conformidad con lo planteado por el artículo 7 de la ley 1º de 1963».
Además, en los reportes de nómina del actor, correspondientes a 2005, se observa que fue incluido el rubro de auxilio por trasporte intermunicipal, pero no fue tenido en cuenta en la liquidación definitiva. Respecto de los factores salariales a incluir para la liquidación de prestaciones sociales, que se ocupan los artículos 72 y 88 de la CCT 1988-1989, manifestó que no es dable concluir que el citado auxilio debía excluirse de la base para liquidar las prestaciones sociales.
De lo anterior, indicó que el auxilio de transporte al tratarse de un pago periódico, que no está excluido convencionalmente, debió incorporarse en la liquidación de prestaciones sociales y en la pensión de jubilación, argumento que soportó con la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493, de la cual transcribió algunos apartes. Respecto de la indemnización por despido injusto, examinó lo artículos 105 y 106 de la convención colectiva de trabajo referida y la carta de despido.
Adujo, que ninguna de las piezas procesales aportadas al proceso establece como causal de despido, haber obtenido la pensión de jubilación por cumplir los requisitos y en apoyo citó de la sentencia CSJ SL, 1º abr. 1987, sin número de radicado, el siguiente aparte: Conviene aclarar que, en abstracto, la circunstancia de que un trabajador reciba la pensión voluntaria que le concede el patrono para despedirlo alegando justa causa, no significa por sí misma, que aquel haya renunciado a la indemnización legal que le corresponde por despido injusto, máxime que la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que el reconocimiento de la pensión de jubilación voluntaria no es justa causa de despido y frecuentemente ha impuesto la indemnización sin incluir la jubilación concedida. […].
Con base en ello, precisó que la pensión de jubilación, que puede ser invocada como justa causa de terminación del contrato, es la legal y que siendo que la reconocida voluntariamente al demandante es de carácter convencional, su despido sí se califica injusto. Por esta razón, impuso la condena establecida en artículo 109 de la CCT de 1998.
Finalmente, sobre la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, advirtió que estaba demostrado el incumplimiento de la demandada en el pago de las prestaciones; que, en tal virtud, dado que dicha sanción no opera de manera automática, se debe auscultar la conducta del empleador, a quien, por tanto, le corresponde demostrar que su actuar no estuvo desprovisto de buena fe, lo cual aquí no logró la empresa demandada, pues no realizó ningún esfuerzo procesal para demostrar que su actuar siguió tales lineamientos.
En ese orden, procedió a la imposición de tal condena. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada ELECTRICARIBE, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentado de la siguiente manera (f.° 32 y 33, cuaderno de la Corte).: Pretendo con esta demanda de casación que la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la Sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala de Decisión Dual de Descongestión Laboral, en cuanto confirmó las condenas impuestas a ELECTRICARIBE S. A., a que se contraen los ordinales primero, segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto de Barranquilla y además adicionó condena en los numerales segundo por indemnización por despido en cuantía de $80.329. 534, en el tercero por sanción moratoria correspondiendo a un día de salario equivalente a $51.179 hasta por 24 meses y desde allí por intereses moratorios a la tasa máxima de créditos y en el cuarto al imponer costas.
Una vez constituida la honorable Corte en sede de instancia, aspiro a que Revoque los ordinales primero, segundo y cuarto de la parte resolutiva del fallo de 16 de mayo de 2011, del Juzgado Cuarto Laboral Adjunto de Barranquilla, que impuso las condenas ya referidas y, en consecuencia, se absuelva a dicha demandada de todas las pretensiones, se declaren probadas las excepciones propuestas y se condene en costas a la parte demandante.
Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y se deciden a continuación. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 467 y 469 CST, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 11, 136 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1494 del Código Civil; 392 y 393 del CPC; 127, 128, 249 y 260 CST;
Ley 52 de 1975 y Ley 1ª de 1963. La causa de la anterior violación obedece a que la sentencia acusada incurre en violación de medio de los artículos 25, 26 (modificado por el art. 14 de la Ley 712 de 2001), 49, 54 A, 60, 61 y 77 del CPT y SS; así como de los artículos 174, 187, 251 y 258 del CPC, aplicables al CPT por virtud de la remisión analógica consagrada en el art. 145 del CPT y SS, así como del artículo 29 de la Constitución Política.
La violación de las anteriores disposiciones legales, se produjo en forma indirecta, como consecuencia de un error de derecho consistente en desatar las pretensiones de la demanda haciendo beneficiario al actor de la Convención Colectiva de Trabajo de 1998-1999, artículo 49, de la que se predica depósito y obrar a folios 27 a 101, pero la obrante a folios 27 a 29 efectivamente es la Convención Colectiva de 1998-1999, la cual consta solamente de siete (7) artículos, con constancia de depósito según folios 24 y 101, advirtiendo que ella no aborda el tema de auxilio de transporte ni contiene dicho artículo 49.
Ahora bien, de folios 28 a 101 contentivos de recopilación de convenciones sirvió de soporte al fallar, pero corresponde a un texto documental que no registra la solemnidad del depósito, carente de firma y fecha de suscripción. Es decir, con un medio probatorio que no tiene la exigencia legal de su solemnidad que procesalmente se requería para la validez dentro del proceso, dado que no cumplió con la exigencia formal ya enunciada (las negrillas y subrayas son del texto).
Para su demostración, señala que en el inciso 2º, artículo 87 del CPTSS, se dice que «habrá error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley» e indica que los documentos que el Tribunal refirió en el fallo son los siguientes: a. Ejemplar de la Convención Colectiva de 1998-1999, en los folios 27 a 101, de los cuales los folios 27 a 29 contienen el texto de la convención colectiva 1998-1999, con su constancia de depósito (Folios 24 y 101).
Sin embargo, al estudiar este documento se observa que solamente consta de siete (7) artículos. Ahora bien, los folios 30 a 101 contienen la secuencia de la denominada “compilación de los convenios colectivos vigentes, debidamente actualizada con el acta final del acuerdo marco sectorial correspondiente al cuarto pliego único nación 1998-1999”, que se inicia con la “introducción” y va hasta el artículo 138, sin que aparezca firma, fecha y constancia de depósito. b. Luego siguen los anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 y el Acta No. 06-01-94, obrantes a folios 81 a 100; documentales que merecen igual anotación de carencia de firmas, fechas y depósito. c. A folio 26 aparece el texto de ACTA DE REUNIÓN del 6 de mayo de 1998, en la cual se dice que el representante de la ELECTRIFICADORA y de SINTRAELECOL, firman compilación de los convenios colectivos […].
Este folio en su parte superior izquierda tiene un primer sello en el que es imposible ver con nitidez la fecha y anotaciones […]. El estado de la fotocopia del documento, como podrán observar los señores Magistrados impide ver con claridad si efectivamente tal acta y lo anunciado allí fue objeto de depósito ante el entonces Ministerio del Trabajo, para los efectos legales y con claridad que tan importante requisito exige (negrillas del texto original).
Al respecto, señala que la CCT de folios 27 a 101 del cuaderno principal, no consagra el auxilio de transporte intermunicipal, pues su texto, de 7 artículos, no hace referencia al mismo; que, si el fundamento del fallo fue la compilación de los folios 30 y siguientes ibídem, tal documental carece de constancia de depósito oportuno, fechas y firmas, por lo que alega que tal prueba carece de solemnidad.
Indica, que la libre formación del convencimiento judicial, artículo 61 CPTSS, tiene como excepción que «cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio», que, al no aceptarse tal limitante, la decisión judicial se tornaría arbitraria y vulnerante del debido proceso. Concluye, que el Tribunal incurre en error de derecho al considerar suficiente la simple transcripción de la cláusula convencional, sin reparar que no estaba aportado con la solemnidad que le daría validez (f.º 33 a 38, ibídem ).
CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura radica en que el ad quem basó su decisión en normas convencionales que no cumplían con la solemnidad requerida, esto es la constancia de depósito. Además, asegura que del documento que obra en los folios 27 a 101 del cuaderno principal, presentado como la Convención Colectiva de Trabajo 1998, solamente los de las páginas 27 a 29 contienen su texto, porque lo demás, corresponden a la «compilación de los convenios colectivos vigentes, debidamente actualizada con el acta final del acuerdo marco sectorial correspondiente al cuarto pliego único nación 1998-1999», sin que aparezca firma, fecha y constancia de depósito.
Previamente hay que decir que el cargo contiene un defecto de orden técnico que compromete su estudio, por cuanto, en esencia, está planteando una discusión que atañe a la aducción y validez de las pruebas, al invocar la inexistencia de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999 y/o su invalidez, por falta del requisito del depósito ante la autoridad correspondiente, evento en el cual, la senda de ataque debe ser la directa, tal como insistentemente ha señalado esta Corte, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, del 22 de sep. 2009, rad. 34268, donde explicó: […] la vía indirecta no [es] la adecuada para cuestionar lo decidido por el Tribunal, pues, cuando el sentenciador se aparta de lo que imponen las reglas de derecho adjetivas sobre aducción, validez, autenticidad, incluso la pertinencia de un medio de prueba en particular, su quebrantamiento debe procurarse, en principio, por la senda de lo jurídico, pues en realidad el eventual desatino no proviene de la valoración de la prueba, sino de dilucidar si el medio probatorio es idóneo para acreditar un determinado supuesto fáctico, lo cual, “comporta una cuestión rigurosamente jurídica, vale decir, que no es un tema fáctico, así que tendría que ser planteado en una acusación por la vía directa.
Al respecto cabe recordar que cuando el juzgador desestima un medio probatorio no por su contenido, sino que se fundamenta en los supuestos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, como reiteradamente lo tiene adoctrinado esta Sala, sino de violaciones medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa” (Mayo 29/07.
Rad. 29166). Ahora, si de todas maneras se abordara el estudio del cargo, precisa recordar que el recurrente desconoce que la CCT 1998-1999, está compuesta por esa compilación de convenios señalada desde el inicio de estas consideraciones, como claramente lo establecieron los participantes desde su encabezado (f.° 27, cuaderno principal), que, entre otras cosas, dice: En Barranquilla, a los Seis (6) días del mes de Mayo de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998) se reunieron en las Oficinas de la Gerencia de la Empresa ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. […] con la finalidad de suscribir en calidad de Convención Colectiva de Trabajo los Acuerdos a que llegaron los miembros de las comisiones negociadoras de conformidad con el ACTA FINAL DEL ACUERDO MARCO SECTORIAL (AMS), producto del documento denominado Cuarto Pliego Único Nacional presentado por Sintraelecol al Ministerio de Minas y Energía, suscrito en Santa Fe de Bogotá, D.C. el día 13 de marzo de 1998 (Subrayado fuera del texto original).
Luego, no consulta la realidad el dicho del censor, quien afirma que la mencionada Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999, solo consta de 7 artículos y que, por ende, no contiene el artículo 49, donde se estableció el derecho al auxilio de transporte intermunicipal. Esa norma, para mayor información, se observa en el cuerpo mismo de la convención, folio 47 del cuaderno principal.
Ahora, respecto del depósito de la misma, que también extraña la censura, la dirección regional de trabajo y seguridad social del Atlántico, del ministerio ídem, sentó la siguiente constancia (f.° 101, ibídem ): En Barranquilla, a los siete (7) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), estando en audiencia pública el despacho, comparecieron por una parte […] por [la] Superintendencia de Servicios Públicos ante la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A. y de la otra […] Presidente de la organización sindical SINTRAELECOL Seccional Atlántico con el fin de hacer formal depósito de la Convención Colectiva de Trabajo […] correspondiente a la vigencia 1998-1999 la cual vence el 31 de diciembre de 1999.
Como puede verse, los hechos que denuncia la parte recurrente son inexistentes y no incurrió el Tribunal en ninguno de los yerros que se le endilgan, pues la censura funda su alegato en premisas falsas, consistentes, como se dijo, en considerar que no fue aportada la CCT 1998-1999 y que, si se considera que es el documento obrante en los folios 27 a 101 del cuaderno principal, no contiene el acta de depósito ante la autoridad correspondiente.
Sobre este aspecto, en la sentencia CSJ SL4459-2018, la Corte dijo: Igualmente, la Corte encuentra que la sustentación jurídica hecha por el recurrente, parte de premisas falsas, en tanto asume como supuestos indiscutidos «los extremos respecto de la relación de trabajo entre el trabajador oficial Gratiniano Hurtado Bustos y Edasaba E.S.P., como tampoco que el señor Hurtado Bustos, fue despedido sin justa causa, mientras se ventila un conflicto colectivo, propiciado por el sindicato Sintraemdes, frente a Edasaba E.S.P. y que el trabajador se encontraba amparado por el fuero laboral circunstancial al momento del despido», pese a que tales supuestos fácticos no los dio por establecidos el Tribunal, de modo que esas conclusiones son de la autoría de la censura y no de la sentencia de segunda instancia (negrilla fuera del texto original).
Por lo visto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 128, 249, 260, 467 y 469 CST, en relación con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la carta política; 1494 del Código Civil; 392 y 393 del CPC;
Ley 52 de 1975 y Ley 1ª de 1963. Comenta, que tal violación devino por los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante sí recibió el auxilio de transporte intermunicipal en el transcurso del último año servido, sin valorar conscientemente, los documentos contentivos de nóminas de demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a la regulación del artículo cuadragésimo noveno de la convención colectiva de trabajo, la empresa reconocería el auxilio de transporte intermunicipal condicionado solamente “a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano”. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que convencionalmente se encontraba regulada la inclusión como factor salarial del auxilio de transporte intermunicipal, de origen convencional, para la liquidación de prestaciones sociales. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo consagra el auxilio de transporte intermunicipal en la cláusula cuadragésima novena, siéndole indiferente el monto salarial devengado por los beneficiarios.
Indica como pruebas dejadas de apreciar: · La liquidación de prestaciones sociales (Folio 117). · La nota de folio 368, donde se enuncia cómo queda estructurado el salario para 2007. · Los comprobantes de nómina del último año servido septiembre 1º de 2006 al 31 de agosto de 2007 (Folios 12, 13, 296, 297, 323 vto., 324, 325 y 326). · El escrito de demanda (Folios 1 a 5).
Como pruebas mal apreciadas, cita las siguientes: · El contenido del artículo 49 del acuerdo convencional (Folio 47). · Las documentales que dijo contener “reportes de nóminas” (Folios 53 a 61). · Las clausulas 13, 72 y 83 de la convención colectiva (Folios 85, 55, 59). En el desarrollo del cargo, precisa que el Tribunal centró su atención en el artículo 49 de la CCT, para determinar que el auxilio de transporte intermunicipal era factor salarial, pero incurrió en los errores que se citan a continuación: a.- En la sentencia impugnada el dislate se presenta, al haberse ocupado solamente de transcribir la cláusula convencional y aseverar que el Tribunal se distanciaba de las apreciaciones de la apelación, sin detenerse a ver que el artículo traído a colación tenía elementos condicionantes, así: 1) Se exigía que los trabajadores viviesen fuera de la ciudad; pero este requisito lo pasó por alto el ad quem y es así como no se hizo referencia a tal condicionamiento para ser acreedor de ese beneficio.
Brilla por su ausencia en el escrito de la demanda este tópico, cuando para la suerte de las pretensiones era esencial. 2) En el inciso segundo del referido artículo se acordó en la negociación colectiva que “el auxilio de transporte sustituye el auxilio legal” significando tal expresión que en su aplicación se remitía a la regulación legal.
Es decir, introdujo el tope de los dos salarios mínimos para tener derecho. Aduce, que si se acordó la sustitución del beneficio convencional por el legal, no observó el «real contenido de la cláusula que se limitó a insertar en la sentencia», sin valorarla en su integridad, pues con el ejercicio de ponderación, habría observado la existencia y exigibilidad de las condiciones para la aplicabilidad del auxilio intermunicipal.
Como segundo error señaló que; […] el ad quem partió del supuesto [de] que estaba probado que el actor sí percibió en todo el último año de servicios el auxilio de transporte intermunicipal, cuando no fue así, pues revisando las nóminas que cubrieron pagos en la última anualidad de septiembre 1° de 2006 al 31 de agosto de 2007, existen varios períodos que no mencionan como dinero percibido ningún auxilio de transporte.
Expone, que en los folios 12, 13, 296, 297, 323, 324, 325 y 326 del cuaderno principal, se observa que en los pagos realizados en ocho períodos liquidados a finales del año 2006, no aparece reconocido el auxilio en cuestión; que así ocurre también «en otro de los comprobantes que aparecen en uno de los folios antes citados», donde consta el pago de los periodos 18, 20, 22, 23 y los dieciséis períodos iniciales de 2007, es decir, los transcurridos del 1º enero al 31 de agosto; que tampoco se cubrió tal auxilio en «los períodos 2°, 3°, 5°, 6°, 8°, 1°0, 12, 14 y 16», lo cual significa que la deducción del Tribunal fue caprichosa, sin correspondencia real con los documentos referidos.
En lo que señala como tercer error en que incurrió el juzgador colegiado, apunta: Tampoco observó el ad quem que a folio 368, se le comunicó al demandante que en su cargo de "Inspector Medidas T" su salario básico sería de $1.063.473; igual al valor tomado en la liquidación final (Folio 117), pero que, al realizar la liquidación final el sueldo promedio tomado en cuenta, éste fue de $1.535.387.
Por lo tanto, ha de anotarse que el Tribunal confirmó el tomado por el Juzgado de $ 1.599. 170, sin ser cierto que en el referido documento se hubiese anotado que se excluía el auxilio de transporte (como lo dijo el juez de primer grado y lo confirmo el de alzada), y menos sin detenerse a mirar cual era la causa de la diferencia entre salario básico mensual y salario promedio.
Finalmente, expuso el cuarto error en los siguientes términos: […] el ad quem en su sentencia dijo que en las pruebas allegadas al proceso de folios 53 a 61 contentivas de los reportes de nómina, observó pagos por auxilio de transporte intermunicipal, pero al observar el contenido de dichos folios su texto corresponde es a una parte del acuerdo marco sectorial y no a lo que dijo el Tribunal haber visto.
Luego se refirió a tener como soporte las cláusulas 72 y 83 de la convención colectiva, pero la primera […], reza: "FACTORES SALARIALES. La empresa ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E. S. P., seguirá tomando como factores de salario para efectos de las liquidaciones de cesantías, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, así como las demás prestaciones a que tenga derecho el trabajador, los mismos factores de salario que hasta la fecha ha venido aplicando" es decir, se plasmó una continuidad o costumbre, la cual en el recaudo probatorio no se probó. Transcribe la mencionada cláusula 83 y dice que ella ilustra, para efectos de liquidaciones, «qué es salario básico, qué es salario diario y cuál el de por horas» y, en consecuencia, erró el Tribunal «al sostener que, en estas documentales, entre los factores para la liquidación de prestaciones sociales, estaba el auxilio de transporte intermunicipal» (f.º 38 a 43, ibídem ).
CONSIDERACIONES Para la censura, el Tribunal dio por probado que al demandante se le pagó el auxilio de transporte intermunicipal y que por disposición convencional se había regulado que el mismo haría parte de los factores a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, sin estar demostrado en el proceso. Sin embargo, al revisar los comprobantes de nómina de folios 323 a 326 del cuaderno principal, se observa que en el último año de servicio, esto es de agosto de 2006 a agosto de 2007, a TITO RAFAEL ALMANZA ARTUZ se le canceló el referido auxilio, bajo el concepto de transporte intermunicipal, en los períodos 15, 16, 17, 19, 21 y 24 del año 2006 y en los períodos 1, 3, 7, 9, 11, 13 y 15 de 2007, luego sí estaba demostrado el pago de éste auxilio, ya que, como se expuso, y así lo vio el Tribunal en los comprobantes de nómina allegados por la demandada, se observa que si bien no se dio en todos los períodos, si se le otorgó en trece de ellos, lo que prueba su reconocimiento y no desvirtúa la habitualidad de los mismos, razón por la cual, no incurrió el juez de apelaciones en error alguno. En cuanto al alcance que el ad quem dio al auxilio de transporte intermunicipal, vale apena recordar que, previa reproducción del artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999, concluyó que al decirse que el auxilio de transporte intermunicipal sustituía al legal, debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1ª de 1963 y que de la lectura de los artículos 72 y 83 convencionales, no podía derivarse exclusión del controvertido auxilio como base salarial para la liquidación de prestaciones sociales.
Las referidas cláusulas dicen: ARTICULO 72º.- FACTORES SALARIALES. La Empresa ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., seguirá tomando como factores de salarios para efectos de las liquidaciones de cesantías, prima de servicios, prima de Navidad y prima de vacaciones, así como las demás prestaciones a que tenga derecho el trabajador, los mismos factores de salarios que hasta la fecha ha venido aplicando.
ARTICULO 83 º.- LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Para la liquidación de las prestaciones sociales y los cómputos que deban hacerse con el salario y para cualquier otro fin a que haya lugar, con excepción de la liquidación de horas extras, queda establecido lo siguiente: El salario básico anual será el sueldo mensual multiplicado por Doce (12), número correspondiente a los meses del año. El salario diario promedio será el sueldo anual dividido por Trescientos Sesenta (360) días.
El salario por horas será el salario diario dividido por Ocho (8), que es el número de horas que se toma en cuenta por cada día de trabajo o descanso remunerado. (CONV. 77-79). No se observa que la interpretación que el Tribunal dio a estas disposiciones fueran producto del error, pues asoman razonables y dentro de la sana lógica. Además, se encuentran en consonancia con lo ya determinado por esta Sala en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 40591, que en asunto similar dijo: Por lo demás la argumentación colegiada que conduce al carácter salarial que le asigna al auxilio de transporte convencional aparece plausible, por lo que no podría estructurarse error de hecho como repetidamente lo expresa esta sala en relación a la interpretación de estas disposiciones, más aún si se tiene en cuenta su conformidad con las consideraciones que respecto al mismo canon del acuerdo colectivo hiciera esta Corporación en sentencia de radicación 35493 de 8 de febrero de 2011: El cargo persigue quebrar la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó el fallo parcialmente condenatorio del a quo, y para esto el censor endilgó tres errores de hecho, tendientes a demostrar que el Tribunal se equivocó, al concluir que el beneficio convencional denominado “transporte intermunicipal” era factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales y la pensión de jubilación, cuando en verdad fue acordado como “una ayuda de naturaleza no salarial”.
Que, por consiguiente, la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP, a contrario de lo sostenido por la alzada, sí cumplió con lo establecido en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1998 – 1999, al determinar la base salarial a favor del demandante, siendo improcedente el reajuste impetrado. Para lo anterior denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.
La cláusula cuestionada que contiene el beneficio convencional llamado, es del siguiente tenor literal: ARTICULO 49º. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.
El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91)” (resalta la Sala, folio 30 del cuaderno principal, compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999).
Del contenido de la cláusula transcrita, no se desprende que el citado auxilio de se hubiera pactado según lo asegura la censura, como “una ayuda de naturaleza no salarial,” que permita excluir este factor para efectos de liquidar prestaciones sociales, ya que al respecto no se dice nada; y conforme se puede leer, lo que estipula dicho precepto convencional es el pago de ese beneficio, para aquellos trabajadores que viven dentro del departamento pero fuera del perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla donde prestan sus servicios, habiéndose acordado expresamente que ese auxilio extralegal sustituye el auxilio de transporte legal, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a éste.
Lo anterior significa que, al estar equiparado el mencionado auxilio de transporte intermunicipal convencional al auxilio legal de transporte, para el Tribunal debe tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación que corresponden al actor, en los términos del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963, máxime que su pago fue habitual por habérsele siempre cancelado en “todas las quincenas y/o meses”, de acuerdo a lo que muestran las nóminas del último año de servicios, obrantes a folios 453 a 460 y 583 a 590 del cuaderno del Juzgado.
Todo lo cual no resulta descabellado y sí razonado y ajustado al citado material probatorio, lo que descarta de plano la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible De suerte que, como lo pone de presente la réplica, la aludida cláusula convencional no prescindió de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones u otros derechos sociales, del denominado subsidio extralegal de transporte intermunicipal que entró a reemplazar al auxilio legal de transporte.
En relación al argumento de que el Tribunal dio por cierto, sin estarlo, que el auxilio cuestionado se daba a los trabajadores sin tener en cuenta el salario devengado, fue demostrado que el trabajador percibió en varios períodos ese pago, luego no sería razonable pretender que no era beneficiario del auxilio, por devengar más de dos salarios mínimos, cuando efectivamente lo recibió. Además, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 7° may. 2008, rad. 29592, determinó que el reconocimiento de este auxilio no se encuentra condicionado a que el trabajador tenga un salario inferior a dos salarios mínimos legales mensuales, sino a que éste viviera fuera del perímetro urbano, dentro del departamento y prestara sus servicios en las instalaciones de la ciudad de Barranquilla.
Dada la ausencia de incursión en los errores de hecho endilgados al Tribunal, no hay prosperidad en el cargo. CARGO TERCERO Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469 y 470 CST; 55, 61 (modificado por el art. 5º de la Ley 50 de 1990), 62 y 63 (modificados por el art. 7º del Decreto 2351 de 1965, 6º de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002) y 67 del CST.
Alega, que la violación de dichas normas se dio por causa de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró sin estar soportada en las convenciones colectivas y acuerdo convencionales, al desvincular al actor. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada prescindió de los servicios del actor por estar legitimada en los acuerdos convencionales.
Además, que tales errores tuvieron origen en la falta de apreciación de la «renuencia del demandante a comparecer para absolver interrogatorio de parte, según audiencias de folios 419, 424 y 425 » y por errónea apreciación de las siguientes: · Nota de folio 114. · La convención colectiva de 1998-1999 (folios 30 a 100). · El Acuerdo del 18 de septiembre de 2003 (folios 185 a 226, 376 a 417) y su depósito obrante a folio 370.
Señala, que en el parágrafo, artículo 109 del Acuerdo Marco Sectorial (f.° 30 a 100, cuaderno principal), referente a la forma de pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, se indica que: «de la anterior tabla quedan exceptuados, todos aquellos trabajadores a quienes se les termine el contrato de trabajo por jubilación (CONV. 83-85)” (folio 71)»; que, de haberse observado este artículo, no se habría impuesto condena por este concepto.
En cuanto a la renuencia del demandante a asistir a los interrogatorios, alegó que, «pese a que el juez genéricamente en proveído del 5 de noviembre de 2010 (folio 425), anunció sancionarlo con los efectos del art. 210 del CPC, al no haberlos individualizado, la sanción mínima era tener en cuenta al momento de la sentencia ese indicio grave; del cual tampoco se ocupó el juez colegiado» (f.º 43 a 46, ibídem ).
CONSIDERACIONES Es razón de inconformidad para el recurrente la condena impuesta por el colegiado a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, sin tener en cuenta que en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999, se excluyó a quienes se les terminara el contrato por jubilación. Apoya su inconformidad, probatoriamente, en el indicio grave por la inasistencia del demandante a absolver el interrogatorio de parte, pero el mismo no tiene la capacidad de surtir efectos en el recurso de casación, más aún cuando no es determinante para establecer la viabilidad de la indemnización por despido injusto, por lo que era dable que el Tribunal le diera mayor valor a otras pruebas.
El documento de folio 114 del cuaderno principal, citado como erróneamente apreciado, permite ver que fue la empresa demandada quien, dado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, decidió reconocerle al demandante la pensión convencional y, en consecuencia, terminó su contrato de trabajo. Como mal apreciados, refirió, además de la CCT 1998-1999 y el Acuerdo Colectivo del 18 de septiembre de 2003, pero de ellos no puede concluirse que el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión convencional, sea una justa causa de terminación del contrato, pues el único aparte que hace relación al asunto es el parágrafo del artículo 109 de la CCT 1998-1999, que dice: «de la anterior tabla quedan exceptuados, todos aquellos trabajadores a quienes se les termine el contrato de trabajo por jubilación», aserción que no es suficiente para arribar a la misma conclusión, se repite, de que el cumplimiento de requisitos de pensión convencional facultaba al empleador para terminar justamente el contrato.
Igualmente, el Tribunal dio el mismo entendimiento a la carta de despido y a las normas convencionales, por lo que con acierto concluyó que la única pensión de jubilación que constituiría justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo del señor Almanza, sería la de carácter legal y no la reconocida voluntariamente por la demandada, razón por la cual no hay duda que el despido resultó injusto y esa circunstancia abrió la puerta a la indemnización respectiva.
En referencia a la misma convención colectiva de trabajo, sostuvo la Corte en sentencia CSJ SL8757-2014, lo siguiente: De la simple vista del texto transcrito fluye la concepción del derecho pensional en favor del trabajador (artículo 105º); la necesidad de que el trabajador solicite a la empleadora por escrito y expresamente el reconocimiento de la pensión (artículo 106º, parágrafo 2º); un intermedio o plazo para que el trabajador pasé a gozar de la prestación (artículo 106º, parágrafo 2º, inciso segundo); la previsión de la indemnización por despido sin justa causa (artículo 109); y la excepción al pago de la dicha indemnización cuando se termina el contrato de trabajo por efecto de la pensión de jubilación (artículo 109, parágrafo).
Vistas así las cosas, bien puede decirse que no emerge de la literalidad de los dichos textos la facultad de la empleadora de reconocer por su propia iniciativa la pensión de jubilación, como tampoco la de que se le exonere del pago de la indemnización por despido sin justa causa cuando la pensión se reconoce sin previamente haberse cumplido la solicitud escrita y expresa del trabajador y el término entre la mentada solicitud y el goce de la prestación. No cabe duda a la Corte que la recurrente acepta que tal hecho es cierto, pues ello se deduce de los ejercicios argumentativos que despliega para tratar de demostrar que la vista aislada del parágrafo del artículo 109 transcrito le habilita iniciar por cuenta propia el reconocimiento de la pensión, pues allí se le exonera del pago de la indemnización moratoria cuando la terminación del contrato de trabajo deriva del reconocimiento pensional.
Tales ejercicios descartan de plano que el Tribunal hubiera cometido un yerro de valoración probatoria con carácter manifiesto, protuberante o evidente frente a la literalidad de las disposiciones convencionales copiadas, de donde cabría decir que no acredita la recurrente que fuera equivocado concluir que el despido del trabajador fue sin justa causa.
Por las consideraciones que anteceden, el cargo no prospera. CARGO CUARTO Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 65 CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002 (Artículo 1º Decreto 797 de 1949- sector oficial), en relación con los artículos 128, 260, 467 y 469 CST; 11, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1492 del Código Civil; 392 y 393 del CPC;
Ley 52 de 1975 y Ley 1ª de 1963. Afirma, que los anteriores quebrantos se dieron por la comisión de los siguientes de errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el eje central de la controversia en este proceso, giró en torno al entendimiento de la cláusula convencional que regula el auxilio intermunicipal de transporte. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que del entendimiento que hizo el juzgador de la cláusula convencional que regula el auxilio de transporte intermunicipal se derivaron las condenas. 3. No dar por demostrado que la demandada cubrió al egreso del trabajador todos los emolumentos que creyó deberle. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante durante la relación laboral y al momento de la liquidación final, no expresó ninguna inconformidad por la no inclusión del referido auxilio de transporte, lo cual solamente expuso en la presentación de la demanda en abril de 2009.
Narra que lo errores de hecho enunciados, se originaron en la equivocada valoración de las siguientes pruebas: · Como pieza procesal el escrito de demanda (Folios 1 a 5). · Como pieza procesal el escrito de respuesta de la demanda (fls. 238 a 245). · Liquidación final de prestaciones sociales (Folio 117). · Compilación de convenciones, artículo 49.
(Folios 30 a 84). · Actuaciones procesales de folios 419, 424, 425. Controvierte la condena impuesta por el ad quem a la sanción moratoria, básicamente, en la actitud de la demandada, que el recurrente considera de buena fe, porque: i) la inclusión del auxilio por cuya omisión se impuso la sanción, solo se dio en el proceso, es decir, que antes no reclamó el demandante ese concepto y ii) que en la contestación de la demanda se dijo que como el actor devengaba más de los dos salarios mínimos no tenía derecho al beneficio y, por ende, su obrar no era de mala fe.
Insiste, en que la documental que contiene la liquidación final, aportada por el demandante, no fue objeto de reparo antes de presentar el escrito de demanda y refiere que lo liquidado y pagado al trabajador obedeció a un entendimiento razonable de una cláusula convencional, a la que aduce, el Tribunal dio otra lectura; que siendo atendible la buena fe de la empleadora, su posición razonable en el entendimiento de una cláusula y el haber satisfecho los restantes conceptos laborales, ha de concluirse que su intención no fue la de burlar derechos del trabajador.
Finalmente, arguye que no se podía deducir una sanción moratoria por la condena a reajustes en prestaciones, cuando ésta se origina en el entendimiento de una cláusula convencional discutida en el proceso (f.º 46 a 50, ibídem ). CONSIDERACIONES Para la Sala, las razones que sirvieron de fundamento al Tribunal para impartir la sanción moratoria fueron el incumplimiento comprobado en el pago de las prestaciones sociales en la forma debida, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales y el no haber realizado la demandada actos tendientes a demostrar su buena fe.
Es jurisprudencia reiterada en esta Corporación, que la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, es procedente cuando se evidencia que el actuar del empleador estuvo desprovisto de buena fe, pues la misma no procede automáticamente y para llegar a esta conclusión, debe examinarse el comportamiento del empleador en su calidad de deudor, para determinar si las razones para no efectuar el pago debido, son aceptables.
Discurre de lo anterior, que el hecho que la demandada haya omitido, al momento de la liquidación, incluir en la base salarial el auxilio de transporte intermunicipal, previsto en el artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999, a pesar de que sí lo había hecho habitualmente, en los pagos de nómina cuando estaba en curso la ejecución del contrato, como se demostró, es indicativo de la intención de disminuir esa base salarial para efectos prestacionales.
Esta actitud no puede ser entendida como acto probo, leal en la conducta del empleador y, mucho menos, ante el trivial argumento de que el demandante esperó a reclamar el carácter salarial del plurimencionado auxilio, hasta la presentación de la demanda, pues claramente antes no había razón para ello, ya que, si estaba proporcionándolo en los pagos salariales, solo en la liquidación podía concluirse que no quiso incluirlo.
En consecuencia, la Corte no encuentra razones que justifiquen el actuar del empleador. Por el contrario, evidencia un acto ausente de buena fe, desconociendo lo previsto en el artículo 55 del CST, en cuanto dispone que el laboral, como todos los contratos, debe estar acompañado de esa conducta. En torno al tema, esta Sala afirmó en sentencia CS SL4691-2018, lo siguiente: Frente a la indemnización moratoria consagrada en los artículos 65 del CST, se ha dicho por parte de esta Sala, que la misma no es de aplicación automática, debiendo analizarse en cada caso en particular si hubo o no ausencia de buena fe en el actuar del empleador.
Sobre este puntual aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL4032-2017, reiterada en la CSJ SL2388-2018, sostuvo: «Debe recordarse, que la equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud».
Tampoco es aceptable que el empleador alegue haber tenido plena conciencia de que el mentado beneficio no tenía carácter salarial, pues habiéndose establecido por las partes en la convención, sin condicionamiento de ese tipo, no aparece pacto que muestre alguna voluntad de exclusión o que de haberla acordado fuera legalmente procedente. Por lo expuesto, al encontrar que la conducta de la demanda no se enmarca dentro de la buena fe, el cargo no prospera.
No hay condena en costas, en razón de que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por TITO RAFAEL ALMANZA ARTUZ contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP ELECTRICARIBE S. A. ESP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00