CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46631 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL907-2018 Radicación n.° 46631 Acta 06 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR HUGO FIGUEROA JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

No se accede a la solicitud visible a folios 81 y 82 del cuaderno de la Corte, por cuanto, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en atención a que, en el presente proceso, esta entidad fue demandada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen pensional de prima media con prestación definida.

I.

ANTECEDENTES VÍCTOR HUGO FIGUEROA JIMÉNEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER para solicitar que se declarara la existencia de una relación laboral con el ISS y la ESE mencionada, entre el 29 de julio de 1985 y el 20 de noviembre de 2005; la sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003; el carácter de beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y la Organización Sindical « Sintraseguridad Social» en el mes de octubre de 2001, conforme con los lineamientos de las sentencias CC C-314 y CC C-349 de 2004.

Reclama que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene en forma solidaria a las demandadas a reconocerle y pagarle el mayor salario dejado de percibir, a partir del 26 de junio de 2003, en razón de la escisión del ISS; el mayor valor que arroja la liquidación de prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003; el mayor salario dejado de percibir durante las vigencias 2004 y 2005 por la no aplicación del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo, en lo relativo a los porcentajes de aumento anual del salario; el mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales en el año 2004 y 2005, por las sumas dejadas de percibir como salario durante los mismos periodos; el mayor valor que arrojan los derechos convencionales causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004, específicamente en lo concerniente con los artículos 48, 49, 50, 62, 68, 89 y 92 de ese acuerdo; el mayor valor de la reliquidación legal y prestacional, teniendo en cuenta los valores mencionados; el valor que arrojen los derechos convencionales en materia salarial y prestacional causados entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005, no reconocidos ni pagados, y el mayor valor de la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en 2004 y 2005, tomando como base los valores de la anterior condena; el mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización por desvinculación, cancelada por la entidad demandada, teniendo en cuenta las anteriores condenas.

También impetra el valor de la indemnización moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en el Decreto 797 de 1949, por no haber cancelado las demandadas las prestaciones sociales y las cesantías en la oportunidad legal; la cantidad que arroje la expectativa pensional por estar próximo a cumplir con los requisitos de pensión; la indexación de las anteriores condenas, más las costas y agencias en derecho y todo lo que ultra y extra petita resulte probado (f.° 5 a 7 del cuaderno principal).

Fundamenta sus peticiones, básicamente en que ingresó al servicio de la demandada el 29 de julio de1985; que le prestó sus servicios personales, subordinados y sin solución de continuidad hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en la cual fue desvinculado; que percibió como última retribución salarial mensual la suma de $2.433.586.oo; que mediante Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se creó la ESE demandada; que los servidores públicos vinculados a la vicepresidencia de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del ISS, quedaron automáticamente incorporados sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE, por lo que a partir del 26 de junio de 2003 dejó de ser servidor público del ISS y pasó a serlo de la ESE atrás mencionada; que por el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal de la ESE y se causó su desvinculación, debido a la supresión del cargo; que desde su vinculación al ISS ha estado afiliado a Sintraseguridad Social; que ha realizado los aportes sindicales y es beneficiario de los derechos contemplados en la convención colectiva de trabajo vigente, pese a lo cual la empresa social del estado, no le reconoció los derechos convencionales a que tuvo derecho; que ésta liquidó y ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales hasta el 31 de octubre de 2004, sin tener en cuenta la totalidad de las prerrogativas contenidas en la convención colectiva en los artículos 39, 89, 65, 48, 49, 50, 38.

Narra, que dicha empresa determinó que la vigencia de la convención colectiva suscrita entre el ISS y aquél sindicato, había concluido el 31 de octubre de 2001; que no se le reconocieron, durante el período comprendido entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005, ninguna de las prerrogativas contenidas en la convención colectiva, pagándose las cesantías fuera de los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 y en el Decreto 797 de 1949; que la vía gubernativa se encuentra totalmente agotada ante las dos entidades (f.° 3 y 4, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos los relativos a la existencia del ISS, su escisión y creación de las ESE, así como la incorporación a ellas de los servidores públicos de tal Instituto, desde el 26 de junio de 2003, la modificación de la planta de personal y la desvinculación del demandante.

De los demás hechos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia del derecho reclamado (f.° 257 a 265, ibídem ). Por su parte, el ISS también se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos también aceptó como ciertos los concernientes a su existencia, su escisión y creación de las ESE, la incorporación a estas de los servidores públicos, desde el 26 de junio de 2003, la modificación de la planta de personal de la ESE codemandada, así como ser el demandante afiliado a la organización sindical referida, y recibir los beneficios convencionales que concluyeron el « 31 de octubre de 2001»; igualmente aceptó la denuncia de la convención. De los demás hechos dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa, propuso como excepciones las de falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, prescripción y la genérica (f.° 319 a 323, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2008, resolvió:

PRIMERO: Declarar que Víctor Hugo Figueroa Jiménez estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales desde el 29 de julio de 1985 hasta el 25 de junio de 2003 como trabajador.

SEGUNDO: Declarar Víctor Hugo Figueroa Jiménez luego de la escisión del ISS continuó vinculado a la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad.

TERCERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la ESE Francisco de Paula Santander, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Absolver a las entidades accionadas Instituto de Seguros Sociales y ESE Francisco de Paula Santander de los cargos formulados en su contra por el demandante Víctor Hugo Figueroa Jiménez.

QUINTO: Condenar en costas al demandante (f.° 458 a 479, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En el grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que mediante fallo del 18 de marzo de 2010, resolvió:

PRIMERO: Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario de Primera Instancia promovido por Víctor Hugo Figueroa Jiménez contra el Instituto de Seguro Social y la ESE Francisco de Paula Santander, conforme a lo expuesto en la anterior parte motiva.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, con las precisiones plasmadas en los considerandos del presente proveído.

TERCERO: Sin costas en este trámite (f.° 517 a 531, cuaderno Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que por tratarse de una decisión totalmente adversa a las pretensiones del demandante, asume el examen de la legalidad del fallo de primera instancia, para agotar, como lo prevé la ley, el grado jurisdiccional de consulta, tarea que acomete, con la precisión de que se encuentra suficientemente probado al interior del proceso que el demandante prestó sus servicios al ISS desde el 29 de julio de 1985 hasta el « 26 de junio de 2003 », y a la ESE demandada desde el « 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005»; que el ISS, junto con Sintraseguridad Social, suscribió una convención colectiva para el período comprendido entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; que el demandante realizó aportes a dicho sindicato y recibió beneficios convencionales mientras se mantuvo vinculado con el ISS, y que la convención colectiva fue aportada al proceso en debida forma.

Agregó, que conforme a lo plasmado por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-314 y CC C-349 de 2004, la ESE llamada al proceso liquidó y pagó a favor del demandante salarios y prestaciones sociales, « sin tener en cuenta las prerrogativas contenidas en la convención colectiva, dejando por fuera incrementos salariales del 6.99% y 6.49%» y otros, con corte a 31 de octubre de 2004; que en el período del 31 de octubre de 2004 al 20 de noviembre de 2005, tal empresa no reconoció al demandante ningún beneficio contenido en la convención colectiva de trabajo; que tanto el ISS como la empresa social del estado cancelaron al demandante prestaciones sociales y otras acreencias por desvinculación e indemnización por fuera de término, y que en junio de 2006, el accionante agotó la reclamación administrativa.

Razonó, que el problema jurídico que le compete resolver, se contrae en determinar si le asiste el derecho al accionante a obtener la reliquidación de salarios, prestaciones e indemnizaciones causadas a partir del 26 de junio de 2003, conforme a la convención colectiva celebrada por el ISS y Sintraseguridad Social; no obstante la mutación que a partir de esa fecha sufrió respecto a la categoría de su vínculo con el empleador; que por el cambio de naturaleza de la entidad, el servidor pasó a tener la calidad de empleado público de la ESE convocada al proceso.

Puntualizó, que sobre el tema ya se había pronunciado y recordó que, […] la extensión de las prerrogativas convencionales cuyo reconocimiento intenta el accionante a través del pronunciamiento sobre la sustitución patronal, opera para los antiguos servidores del ISS por el principio del respeto a los derechos adquiridos que desarrolló en su estudio la Corte Constitucional, de modo que bajo tal percepción el asunto, es dable descartar, como presupuesto de la responsabilidad patrimonial que se atribuye a la ESE respeto de las obligaciones contraídas por el ISS con sus servidores, la figura de la sustitución patronal sobre la que edifica sus aspiraciones la parte actora.

Observa la Corporación que al momento de decidir la controversia el Juez de instancia se abstuvo de pronunciarse acerca de las pretensiones relativas a la reliquidación de la mesada pensional, vacaciones, prestaciones sociales e indemnización por despido injusto, causadas con ocasión del tiempo de servicios prestados por el demandante a favor de la ESE Francisco de Paula Santander por considerarse falto de competencia para conocer el asunto.

Se aparta la Sala del raciocinio del juez a quo, en la media que la litis que aquí se debate no encuentra su fundamento en los derechos emanados de la calidad jurídica del demandante como empleado público, sino en la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo a la situación jurídica de quien siendo trabajador oficial vio modificado su status por el de empleado público, por la mutación que operó en torno a la naturaleza jurídica de la entidad.

Al respecto, luego de reiterar lo dicho por el Consejo Superior de la Judicatura en pronunciamiento del 1° de octubre de 2008, asentó que, Así las cosas, la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral se soporta en la naturaleza misma del vínculo que da origen a los derechos reclamados, que por tratarse de prorrogativas de índole convencional, se enmarcan dentro de lo contemplado en el artículo 2° numeral 1° del CPT y la SS.

El argumento anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que las prerrogativas contempladas en el texto de una convención colectiva de trabajo se constituyen en derechos adquiridos en quien ostenta el status de beneficiario, situación que para el caso objeto de estudio quedó salvaguardada por el texto del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 declarado exequible por la Corte Constitucional.

Ahora bien, debe precisar la Sala, que asumir el conocimiento de procesos de la índole del que se debate en la alzada, en modo alguno la habilita para descalificar la naturaleza del vínculo legal y reglamentario que une al demandante con la ESE Francisco de Paula Santander, pues por un lado, la calificación del empleo oficial viene dada por la vía legislativa y por otro, porque las controversias que se generan en torno a la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas legales, en cuento tienen que ver con la desnaturalización del vínculo que ata al empleado público con la administración, resulta competencia exclusiva del Contencioso Administrativo.

En este estado las cosas, coincide la Corporación con la determinación del A quo en cuanto se abstiene de pronunciarse sobre la declaración de existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la ESE Francisco de Paula Santander por carecer de competencia para tales efectos; circunstancia que no constituye obstáculo para adentrase en el análisis de las demás pretensiones, pues como se dejó dicho en precedencia, los derechos convencionales demandados no emanan del vínculo legal y reglamentario que media entre el empleado público y la administración, sino del statu iuris de beneficiario de la convención colectiva que califica la situación jurídica del accionante.

Ahora bien, lo dicho en precedencia no conduce necesariamente a la prosperidad de las pretensiones incoadas por el actor, pues la sentencia estimatoria que persigue el aquí recurrente, requiere que concurran circunstancias distintas a la sola aplicabilidad del precepto jurídico convencional que antepone como fundamento a sus aspiraciones.

En efecto, por regla general toda decisión judicial requiere de un componente fáctico y de otro jurídico, entendido bajo el cual, quien pretende en juicio un derecho o prerrogativa carga con la obligación de acreditar en juicio los supuestos de hecho que lo conforman y denunciar el precepto jurídico que lo consagra, sin perjuicio de la corrección que en el curso del proceso y en la sentencia le asigne el cognoscente (iura novit curia).

En ese sentido, en tratándose de aspiraciones que tienen como finalidad la reliquidación de derechos salariales y prestaciones, no le basta al demandante afirmar de manera genérica que deben reconocérsele los favores emanados de un status jurídico en particular sino que, stricto sensu, le incumbe el deber de acreditar en juicio que la realidad se acomodó a un contexto distinto al que en derecho correspondía y el consecuente perjuicio que le fue causado en razón a tal disparidad, esto es en ultimas, proporcionar los valores y parámetros normativos de referencia que permitan concretar el eventual mayor valor que resulte del cotejo realizado.

En otras palabras, no podía el demandante refugiarse en el acopio de los valores pagados, en la aplicabilidad de la convención colectiva y en la afirmación genérica de no pago, para abandonarse en su tarea de acreditar por un lado, las diferencias existentes entre lo pagado como trabajador oficial y lo que debía cancelarse como beneficiario de la convención y por otro, entre lo que recibió como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional.

En tal contexto, dedujo la improcedencia de la sentencia en cuanto a declarar la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación promovida por la ESE, pues a pesar del cambio de naturaleza de la entidad, los beneficios convencionales adquiridos por los otros trabajadores del ISS permanecen vigentes y a cargo de la pasiva, sin que lo mismo pueda traducirse, tal como lo dejó sentado, en la prosperidad material de las súplicas elevadas por el demandante, circunstancia que trae consecuencias en el plano de lo actuado, en la medida que se impone revocar el numeral tercero del proveído de primera instancia. Precisó, que en relación con los valores convencionales no satisfechos por la accionada, causados con posterioridad al 31 de octubre de 2004, no encuentra la Sala criterios adecuados que permitan cotejar el monto total de lo percibido por el actor y lo que en materia convencional reclama, pues si bien es cierto el principio de favorabilidad laboral permite al juez decantar su hermenéutica hacía una situación jurídica más loable con el trabajador, ello no puede justificar que sobre ingresos o prestaciones devengados como empleado público en el cargo de médico general, puedan concretarse valores prestacionales causados con ocasión de vigencias convencionales.

Estimó, que en cuanto a la indemnización por despido injusto, basta remitirse a las alegaciones atrás expuestas para concluir su inviabilidad, pues, como dijo, si bien se conoce el valor pagado al demandante como consecuencia de la supresión del cargo (f.° 284, cuaderno principal), no puede admitirse, so pretexto del principio de favorabilidad, que una indemnización concebida al amparo de la normativa aplicable al empleado público, limitada por el principio de legalidad del gasto, vea modificada su estructura cuantitativa con ocasión de una mixtura legal y convencional, en el sentido que el monto final de la misma viniera condicionado por la concurrencia de factores emanados, de un lado, de la ley y de otro, por el régimen que depreca el actor, que es extralegal.

Explicó, respecto de la pretensión de pago por expectativa pensional, que no hay lugar a la misma, pues no vislumbra siquiera en la demanda, los hechos que dan origen a la misma, o la norma contentiva de ella, sin que pueda, con la sola mención a la proximidad de la edad de jubilación, convalidar la imprecisión conceptual que vicia la prosperidad de ese pedimento; que los efectos jurídicos del decreto de escisión del ISS, descartan la prestación del servicio a dos entidades de derecho público distintas; que, sin embargo, aún en acopio de tal presupuesto argumentativo, las acreencias que reclama el demandante no hallaron cabal comprobación en el juicio, de donde deviene la imposibilidad de generar condenas frente a la pasiva, resultado que se traduce en la confirmación de los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia recurrida (f.° 517 a 531, cuaderno Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto por su numeral 2° confirmó en todo lo demás la sentencia de primer grado, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el numeral 4° del fallo de primer grado, en cuanto absolvió a las entidades demandadas de las restantes pretensiones de la demanda inicial, y en su reemplazo proceda a imponerles las declaraciones y condenas deprecadas, en particular las referentes al mayor valor del salario dejado de percibir, la reliquidación de las prestaciones sociales, así como de la indemnización por desvinculación. Para tal efecto formula dos cargos por la causal primera de casación, los que fueron replicados oportunamente por las demandadas, los cuales, por contener similar proposición jurídica, identidad temática y el mismo propósito, se resolverán conjuntamente.

CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del CST, en relación con los artículos 17 y parágrafo transitorio del 18 de Decreto 1750 de 2003; 8 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil y 13, 53, 55 y 58 de la Constitución Política.

Denuncia como errores manifiestos de hecho que le imputa a la sentencia: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no suministró los valores y parámetros normativos de referencia que permitan concretar el eventual mayor valor que resulte del cotejo realizado. 2. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional. 3.

Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no estableció el incremento como empleado público dentro de la escala salarial, ni fijó la asignación básica sobre la cual se aplica el porcentaje de incremento del 6.99% y 6.49%. Manifiesta, que los anteriores errores surgieron de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Relación de pagos (f.° 372, 310) 2. Convención Colectiva de Trabajo y Acuerdo Integral (f.° 36 a 239) En la demostración del cargo, recuerda que aún a pesar que el Tribunal concluyó que el demandante, en su condición de servidor público de la ESE accionada, era beneficiario de las prerrogativas contenidas en la convención colectiva de trabajo, conforme lo declaró la Corte Constitucional en las sentencias CC C-314 y CC C-349 de 2004, dicho juzgador consideró que no era viable la materialización de los derechos contenidos en ese acuerdo, en vista que el demandante, según su valoración probatoria de la totalidad del material arrimado al proceso, no probó los mayores valores salariales y prestacionales que estaba reclamando, criterio que dista de las pruebas documentales mencionadas como erradamente apreciadas, pues en ellas aparecen relacionados todos los sueldos o asignaciones básicas pagadas al demandante desde enero 2003 a diciembre de 2004, así como en 2005; que de haber apreciado correctamente estos documentos, el Tribunal hubiese podido conocer las asignaciones salariales básicas percibidas por el demandante en esos años, y con una simple operación aritmética hubiese podido concluir que, efectivamente el demandante, como empleado público, recibió asignaciones salariales menores a las que legalmente le correspondían.

Razona, que si el demandante tenía un salario en el primer semestre de 2003, equivalente a $2.443.586 y el IPC a 31 de diciembre de 2003 fue de 6.99%, ello indica que dicho salario para el 2004 debió reajustarse en la suma de $170.807, lo que implica que el trabajador, durante la vigencia de 2004, debió percibir la suma de $2.614.393 y no la pagada por la ESE, que fue de $2.422.506; que lo anterior indica la existencia de un remanente mensual a favor del trabajador de $191.887; que igual apreciación aplica para el año 2005, donde la asignación que debió percibir el demandante era la resultante de reajustar el salario del 2004 ($2.614.393), en 6.49%, que corresponde al IPC a 31 de diciembre de 2004, siendo esta asignación la suma de $2.784.067; que estas diferencias salariales son los que fueron pedidas en la demanda inicial como mayores valores, que el Tribunal no reconoció. Sostiene, que si se hubiera apreciado correctamente la convención colectiva y el acuerdo integral, el colegiado, adicional al criterio jurisprudencial de la movilidad del salario, hubiese podido determinar que el demandante, por lo menos, tenía derecho a un mayor valor salarial como servidor de la ESE; que fue esa mala apreciación probatoria la que condujo al juez de la apelación a aplicar indebidamente el artículo 467 del CST y el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en lo relacionado al pago de la diferencia salarial (f.° 9 a 15 del cuaderno de casación).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por violar directamente la ley, por infracción directa de los artículos 467 del CST, y 53 y 58 de la Constitución Política, en relación con los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 46 de la Ley 6ª de 1945, 51 del Decreto 2127 de 1945, y 478 del CST. Al ser orientado el cargo por la vía directa, manifiesta conformidad con los siguientes aspectos fácticos: el demandante prestó sus servicios al ISS desde el 29 de julio de 1985 hasta « el 26 de junio de 2003», y a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER desde el 26 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005; la existencia de una convención colectiva entre el ISS y Sintraseguridad Social, de la cual es beneficiario el demandante; la empleadora no reconoció al demandante ningún beneficio contenido en la convención colectiva de trabajo.

Sostiene, que el ad quem, una vez planteado el problema jurídico a resolver, recurrió a la técnica del precedente horizontal, motivo por el cual se remitió a lo consignado en su sentencia de fecha 5 de marzo de 2010, concluyendo que los derechos convencionales no se extinguen si como resultado de un proceso de reestructuración de la entidad empleadora, la calidad jurídica del trabajador oficial hace tránsito a la de empleado público; que, para llegar a tal conclusión, el Tribunal tuvo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-314 de 2004 y CC T-1166 de 2008 y procedió a revocar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, que había declarado probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la ESE.

Plantea, que existe una clara contradicción en el fallo, pues a pesar de haber señalado inicialmente que el demandante era beneficiario de la convención colectiva, por tener la plena convicción que su calidad de empleado público no era obstáculo para su aplicación, seguidamente, modifica de forma diametral su posición, para negar la reliquidación de la indemnización por despido, con base en la convención colectiva, aduciendo la aplicación del principio de legalidad del gasto, lo que según el criterio del Tribunal llevaría a una mixtura por la concurrencia de factores emanados de un régimen legal y uno convencional.

Afirma, que la ley, en este caso la convención colectiva de trabajo, se aplica en su totalidad y no por partes, pues rige para todo o no rige para nada, con lo cual se rebeló contra los artículos 467 del CST y 18 del Decreto 1750 de 2003 (f.° 15 a 18, ibídem ). RÉPLICAS La ESE demandada indica que el recurso no debe prosperar por cuanto no cumple con los requisitos formales y de fondo; que su argumentación se cimienta sobre la formulación de un cargo único, cuando la impugnación formulada lo es con fundamento en dos cargos, por las vías indirecta y directa, respectivamente; que las empresas sociales del estado, creadas mediante Decreto 1750 de junio 26 de 2003, son una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; que los servidores de estas entidades son, por regla general, empleados públicos, excepto quienes desempeñen labores de mantenimiento de la planta física (art. 16, ibídem ); que los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, tiene su propio régimen salarial.

Indica, que efectuó un pago único a favor del demandante, en el cual le reconocía los beneficios económicos contenidos en la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social, por el período que va del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, fecha en la cual expiraba la vigencia de dicha convención; que dicho pago incluía la totalidad de las sumas de dinero que dejo de percibir el accionante como consecuencia del cambio de régimen laboral, de conformidad con lo establecido en las sentencias CC C-314-04 y CC C-349-04 aludidas; que en dichas providencias, la Corte Constitucional no extendió los beneficios convencionales a quienes pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, y no pueden ser trasladados a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (f.° 63 a 71 del cuaderno de casación).

El ISS manifiesta que el Tribunal profirió su sentencia con serio fundamento jurídico, concentrándose en los puntos materia de la demanda; que por ello el ad quem en su análisis y decisión, al ajustarse a la realidad del expediente, con apego a la regla de libre formación del convencimiento; que el demandante no suministró los parámetros o valores normativos que le sirvieran de referencia al juzgador para calcular las posibles diferencias e incrementos legales o convencionales reclamados; que no se evidencia violación alguna de la ley por parte del juzgador de segunda instancia, en la aplicación de las normas convencionales y legales al caso, ni ningún tipo de contradicción en su aplicabilidad, como lo expresa el recurrente al formular el segundo cargo.

Finalmente, asienta que el Tribunal acertó en su análisis legal y jurisprudencial, inspirado por las altas cortes, a propósito de las demandas iniciadas con anterioridad a la formulación de esta acción, en las cuales se debatían hechos idénticos, relacionados con el tránsito administrativo operado en el ISS, que originó la creación de las ESE, entre ellas la Francisco de Paula Santander (f.° 76 a 79, ibídem ).

CONSIDERACIONES En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el Juez de la alzada básicamente asentó que carecía de elementos probatorios para acceder a las súplicas de reajustes salariales, prestacionales o indemnizatorios del accionante, ancladas en normativa de raigambre convencional, así como que, de todas maneras, no era jurídicamente posible otorgar prosperidad a las mismas, en vista de que algunas carecían de soporte fáctico, y porque, además, tras la escisión del ISS en empresas sociales del estado, a través del Decreto 1750 de 2003, éste pasó de ser trabajador oficial a empleado público, cuestión que impedía hacer una mixtura de liquidación de esos créditos acudiendo tanto a la ley como al acuerdo colectivo laboral, pues estos no se aplican al último tipo de servidores del Estado.

Se rememora el contenido esencial de la providencia confutada, porque hace notar que la censura, en el primer cargo, únicamente se ocupa de cuestionar el aserto probatorio consignado por el ad quem en ella, pero nada hace por desquiciar sus demás soportes, particularmente el relativo a que por ser el accionante un empleado público de la ESE demandada como médico general, tras la escisión del ISS en su estructura de salud, no podía ser beneficiario de la convención colectiva laboral, en vista de que esta no cobija a tal tipo de servidores.

Inveteradamente ha sostenido la Sala que es carga ineludible del recurrente en casación, de construir todos los cimientos del fallo cuya anulación procura, pues con uno solo que deje indemne, el mismo no desaparece del mundo jurídico, pues continúa protegido por la presunción de legalidad y acierto que le asiste. Así lo ha sostenido de vieja data la Corte en sentencias como la CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, en la que dijo: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal.

Por tanto, el primer cargo carece de vocación de prosperidad. Ahora, en lo que atañe con el segundo ataque, el juez de la apelación no incurrió en apreciación jurídica equivocada al concluir, como en efecto lo hizo, que al demandante, como empleado público de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, tras la escisión del ISS que ordenó el Decreto 1750 de 2003, no le era aplicable la convención colectiva de trabajo que regía en tal instituto, para sus trabajadores oficiales, pues efectivamente ello es así, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala.

En efecto, en sentencias como la CSJ. SL6896-2017 que reiteró la CSJ SL8158-2016, se orientó: […] esta Sala de la Corte de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del D. 1750/2003 pasaron a las Empresas Sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.

Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de trabajo conforme el art. 467 del CST, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquéllas. En otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Así lo ha adoctrinado esta Colegiatura en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014, CSJ SL4929-2015, CSJ SL5527-2016 y CSJ SL5602-2016, en donde además se hizo alusión a la sentencia C-314/2004, a la que se refiere la censura.

En dicha oportunidad se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

En consecuencia, el segundo ataque tampoco sale avante. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ($3.750.000), que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR HUGO FIGUEROA JIMÉNEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00