21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 43647 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL907-2013 Radicación No. 43647 Acta No. 40 Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el juicio ordinario promovido por Blanca Nubia Pino Ibarra a la recurrente y al Municipio de Liborina.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz. I.

ANTECEDENTES La parte actora promovió juicio en contra de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y el Municipio de Liborina, para que se declarara qué entidad era la responsable del pago de la pensión de sobrevivientes y, en consecuencia, se le condenara a pagar las mesadas atrasadas desde el momento en que solicitó la pensión y la indexación. En apoyo de sus peticiones refirió que su esposo, el señor Jesús María García laboró para el Municipio de Liborina en el cargo Oficial Primero desde el 29 de abril de 1996 hasta el 24 de febrero de 2004, fecha en la que falleció; que aquel suscribió formulario de vinculación con el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA en calidad de trabajador dependiente el 16 de noviembre de 1994; que solicitó la pensión de sobrevivientes por cumplir los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; que el BBVA negó el reconocimiento de la pensión al no encontrar constancia de pagos de aportes del empleador desde abril de 1996 a noviembre de 1999.

Afirmó que solicitó la pensión de sobrevivencia al Municipio de Liborina, ente que se la negó bajo el argumento de haber cumplido con la obligación de vincular al señor García y pagar los aportes, aunque algunos en mora; que solicitó nuevamente la pensión al BBVA que igualmente se la negó, y que a través de un fallo de tutela se ordenó transitoriamente al fondo de pensiones el reconocimiento y pago del derecho prestacional.

II. CONTESTACIONES A LA DEMANDA El municipio accionado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones promovidas en su contra y solicitó que se radicara la responsabilidad en el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías. Aceptó los hechos y refirió que canceló extemporáneamente la totalidad de los aportes necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, contando con el consentimiento de la administradora de pensiones, y que por ello la obligación le corresponde a ésta última.

En su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación. Por su parte, el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al contestar el escrito demandador, solicitó que se le absolviera de las pretensiones incoadas en su contra y peticionó que se obligara al municipio de Liborina a reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante.

Aceptó los hechos de la demanda, salvo uno, del que subrayó que era una apreciación jurídica fundamentada en una norma de derecho y en jurisprudencia que no tiene los elementos de constituir doctrina probable. En su defensa propuso las excepciones de pago, compensación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 21 de noviembre de 2007, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, aclarada el 27 del mismo mes y año, condenó al Municipio de Liborina al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 24 de febrero de 2004, “ indexando a la fecha del pago, las mesadas correspondientes a los meses comprendidos entre el 24 de febrero de 2004, y la fecha en que el BBVA HORIZONTE, en acatamiento a fallo de tutela, comenzó a pagar la pensión a la señora Pino Ibarra …”.

Condenó en costas a la parte vencida. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del Municipio de Liborina, el Tribunal Superior de Antioquia con sentencia de 22 de septiembre de 2009, revocó la del a quo, para en su lugar, condenar a BBVA Horizonte a pagar a la demandante “ a título de pensión de sobrevivientes, las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre, en un monto no inferior al salario mínimo legal, con su respectiva indexación, causadas entre el 24 de febrero de 2004 y la fecha en que, provisionalmente y por vía de tutela, empezó a pagar la prestación, de igual modo seguirá pagando las mesadas que se causen en adelante ”; absolvió de todas las pretensiones al municipio accionado; impuso las costas de primera instancia al BBVA y se abstuvo de imponerlas en la segunda.

Precisó, que no es materia de discusión que: “ i) Jesús María García había nacido el 5 de octubre de 1949, por lo que cumplió sus 20 años de edad el 5 de octubre de 1969; ii) estaba afiliado a la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE desde el 26 de noviembre de 1994 (fol. 74); iii) Laboró en forma ininterrumpida para el MUNICIPIO DE LIBORINA entre el 29 de abril de 1996 y el 24 de febrero de 2004, o sea que laboró un total de 2858 días calendado (fol. 12); y, iv) falleció (muerte de origen común) precisamente el 24 de febrero de 2004, le sobrevive BLANCA NUBIA PINO IBARRA beneficiaria de la pensión en calidad de cónyuge supérstite. ”, por lo que, luego de tener en cuenta la fecha de fallecimiento aplicó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

Adujo que independientemente de quien deba asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, no hubo discusión respecto a que el causante dejó reunidos los requisitos para la procedencia de la prestación por superar las 50 semanas exigidas en la ley y cumplir con el requisito de fidelidad al sistema. Afirmó así, que “si el MUNICIPIO hubiera sido diligente con el pago de las cotizaciones, la prestación, sin duda alguna estaría a cargo de la AFP.

Y aún si no hubiera hecho pago alguno la pensión debería asumirla la entidad territorial ”; que el Municipio de Liborina con la asesoría de la administradora de fondo de pensiones, según lo aseveró su apoderado, pagó las cotizaciones en forma tardía para lo que tuvo en cuenta el documento de folios 76 a 79 que evidencia las distintas fechas en que se efectuaron los pagos y anotó, que a pesar de no acreditarse el plan de pagos con los intereses moratorios incluidos, las cotizaciones “ fueron recibidas por el fondo y se encuentran en su poder, tal como lo admite la administradora ”.

Aseveró que si bien el fondo de pensiones apoyó su defensa en jurisprudencia según la cual, la mora del empleador radica en él la obligación del reconocimiento y pago de la prestación, tal como lo adujo el a quo y otrora lo aceptó ese tribunal para decidir cargos análogos, esa postura quedo recogida tras la rectificación jurisprudencial que sobre el tema hizo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de modo que el deber de asumir la pensión de sobrevivientes recamada correspondía al BBVA Horizonte, ya no demostró diligencia alguna para recaudar, aún por vía ejecutiva ante el empleador moroso.

Tuvo en cuenta al efecto la sentencia de 22 de julio de 2008, radicado 34270. V. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo propone el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo. Subsidiariamente solicita: “ en caso de que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia llegare a considerar que procede la condena impuesta a BBVA HORIZONTE S.A., solicito a la Sala que en sede de instancia, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar disponga la CONDENA CONCURRENTE con la codemandada Municipio de Liborina, Antioquia”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que no fueron replicados, y que no obstante estar dirigidos por distinta vía, se estudiarán de manera conjunta por denunciar similar cuerpo normativo y perseguir el mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los siguientes artículos de la Ley 100 de 1993: “13 lit. d), modificado por el art. 4 Ley 797 de 2003, 22, 23, 46 y 47, modificados por artículos 12 y 13 Ley 797 de 2003, y 78 (…), en relación con los artículos 55, 56, 193 y 259 del C.S.T. ”.

Relaciona como errores de hecho, los siguientes: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Jesús María García al momento de su deceso cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 12 Ley 797 de 2003, con motivo de muerte causada por enfermedad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la ocurrencia del deceso, el afiliado no cumplió con los requisitos mínimos de semanas cotizadas y fidelidad al sistema con motivo de muerte causada por enfermedad. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ex empleador MUNICIPIO DE LIBORINA, ANTIOQUIA, cumplió con su obligación de consignar los aportes al régimen de pensiones en los términos legales exigidos. 4. No dar por establecido, estándolo, la actuación de mala fe de la codemandada MUNICIPIO DE LIBORINA, ANTIOQUIA, al consignar los aportes con destino al régimen de pensiones, en fechas distintas a las obligadas y otras con posterioridad a la fecha de fallecimiento del causante.” Indica que se apreciaron con error, los siguientes medios de prueba: “ 1.

La demanda a folios 1 a 4. 2. Certificación laboral expedida por el Municipio de Liborina a folios 12. 3. Registro civil de defunción, a folio 33. 4. Derecho de petición de la demandante al Municipio de Liborina a folios 24 y 25. 5. Oficio de respuesta del Municipio de Liborina a derecho de petición, de 21 de septiembre de 2005 a folios 26 y 27. 6.

Oficio de respuesta del Municipio de Liborina a derecho de petición, a folios 28 y 29. 7. Contestación a la demanda del Municipio de Liborina, a folios 39 a 45. 8. Liquidación individual de deuda elaborada por Horizonte S.A. a folio 52. 9. Detalle de movimiento en cuenta de afiliado, a folios 76 a 79. 10. Contestación a la demanda de BBVA Horizonte S.A a folios 65 a 73. 11.

Formulario de solicitud de vinculación a BBVA Horizonte S.A. a folio 74. 12. Hoja de cálculo para verificar cumplimiento requisitos Ley 797 de 2003 a folio 75. 13. Oficio de 15 de junio de 2004 de Horizonte SA a la demandante, a folios 6 a 11. 14. Oficio de 21 de diciembre de 2005 de Horizonte S.A. a la demandante, a folios 18 a 21. 15.

Intervención del apoderado de BBVA Horizonte SA en segunda instancia, a folios 190 a 195 ”. En la demostración del cargo aduce que los medios probatorios señalados, indican que el Municipio de Liborina confesó, al aceptar el hecho quinto de la demanda, que no pagó los aportes al sistema en forma oportuna así como su pago tardío, situación que –dijo- igualmente advirtió su representada al contestar la demanda y que a la luz de sentencias emanadas de esta Corporación y de los tribunales de Antioquía y Medellín, radica la responsabilidad en el empleador y no en el fondo recurrente.

Asevera que la mora del empleador está plenamente acreditada con los documentos de folios 76 a 79, en los que se evidencian las fechas de pagos correspondientes a periodos atrasados, incluso, varios meses después del fallecimiento del causante afiliado, al punto que el afiliado a la fecha del deceso no acreditaba la densidad de semanas cotizadas exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para ese entonces vigente.

Pone de presente la mala fe del empleador al incurrir de manera reiterada en mora respecto de su obligación, la que pretendió subsanar con pago posterior. Acusa al Tribunal de vulnerar el mandato contenido en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, referido a la obligación que tiene el emperador de pagar y trasladar los aportes al sistema de pensiones en forma oportuna, ya que solo “ se fincó en las facultades legales que tiene la Administradora de Pensiones para obtener el recaudo efectivo y puntual de aportes atrasados ”, sin observar que el simple recaudo, bien por vía judicial, ora extrajudicial “ no subsana ni habilita el seguro provisional que garantiza el pago de la prestación debida en el sistema general de pensiones ”.

Reitera que es responsabilidad exclusiva del empleador moroso el reconocimiento y pago de la pensión y que la “ titularidad ” de tal obligación fue desconocida por el Colegiado al trasladarla al BBVA Horizonte. En apoyo de sus fundamentos acude a la sentencia de 29 de junio de 2001, radicado 15660, y le pide a la Sala que retome la postura que sostuvo con anterioridad durante varios años.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, “ de los artículos 13, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 y 78 de la Ley 100 de 1993, y artículos 55, 56, 193 y 259 del C. S. T., que condujo a aplicar indebidamente los artículos 46, 47 literales a y b de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 Ley 797 de 2003. ” Al desarrollar el ataque comienza la censura por señalar que no cuestiona los aspectos fácticos del debate, entre otras la afiliación del causante al fondo que representa, así como la mora del empleador.

Acusa al Tribunal de confundir la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, con el pago de aportes a ese sistema, sistema en el que –dice- si bien el afiliado continúa siendo titular de tal condición, así no cotice, ello no significa que como afiliado tenga la condición de cotizante. Explica entonces que el trabajador afiliado y no cotizante por la mora del empleador, no verá vulnerados sus derechos pensionales por la irresponsabilidad de este, quien en virtud de los mandatos legales tiene la obligación de asumir el pago de la prestación, tal y como desde antaño lo consagró el legislador en el C.S.T. Asevera que “el régimen contributivo de pensiones” no puede desconocer “la irresponsabilidad patronal” y trasladar la obligación a la administradora de pensiones por no haber ejercido las acciones de cobro, y que aceptar esa tesis significa que “el punto en discusión quedaría reducido a un procedimiento extra o judicial de cobro” con lo cual se deja “en un segundo plano la estructura del Sistema General de Pensiones que en nuestro medio es de carácter contributivo y encierra un elemento de seguros que permite mantener el equilibrio financiero” del mismo.

Agrega que la codena que le impone a la administradora la obligación de asumir el pago de la pensión y exonera “la irresponsabilidad del empleador moroso”, le otorga a este un premio pese a “su doloso incumplimiento.” Apoya sus argumentaciones en sentencias de la Sala de Casación de esta Corporación y de la Corte Constitucional, e invita a la Sala retomar la línea jurisprudencial anterior a partir de la cual, en casos análogos al que ahora ocupa su atención, condenó al empleador moroso y exoneró de tal obligación al fondo de pensiones.

En cuanto al alcance subsidiario, solicita que en caso de que la Corte estime que procede la condena en contra del BBVA Horizonte, se modifique la condena de segunda instancia, para que en su lugar imponerla de manera concurrente encabeza de las codemandadas, con el fin “de NO avalar el proceder doloso de la empresa empleadora”. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La obligación pensional impuesta por el juez de apelaciones a la administradora de pensiones recurrente, pese a la mora del empleador en el pago de los aportes que le corresponden y del traslado de los propios del trabajador en forma oportuna al BBVA Horizonte, es acorde con la jurisprudencia reiterada y vigente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema Justicia, en decisiones por demás recientes, entre otras, en la sentencia del 30 de abril de 2013, radicado 46079, en la que dijo: “El descontento de la sociedad recurrente con la sentencia fustigada gravita, en rigor, en que ninguna de las normas acusadas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el otorgamiento y cancelación de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar en tiempo los aportes y la administradora no hubiere adelantado las gestiones de cobro pertinentes.

Pues bien, debe memorarse, como en otras ocasiones lo ha asentado esta Corte (sentencias del 4 de julio y 23 de octubre de 2012, radicaciones 44.190 y 42.086, respectivamente) que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso de Porvenir S.A., desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones.

A la conclusión que cuestiona la recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él ”.

En este orden de ideas, al revisar el asunto ahora sometido a la consideración de esta Sala bajo la línea jurisprudencial en cita, se observa, que si bien es cierto que el Municipio de Liborina Antioquia se encontraba en mora en el pago y traslado de los aportes al sistema de pensiones, también lo es que el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte pese a que el ordenamiento jurídico vigente le otorga las herramientas suficientes para ejercer control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, no cumplió con su obligación de iniciar las acciones pertinentes ante el municipio incumplidor de sus deberes, omisión que unida a la aceptación del pago inoportuno de las cotizaciones pensionales, lo hace responsable de la prestación reclamada.

Ello es así, porque la actora, de quien no se discute la acreditación de las exigencias contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para tener derecho a la sustitución de la pensión, no puede verse afectada por razones ajenas no atribuibles a ella ni al causante. Por último, para dar al traste con el alcance subsidiario de la impugnación, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia. En suma, las argumentaciones jurídicas y fácticas que aduce el recurrente, aunque plausibles, no le facilita a la Corte cambiar su línea jurisprudencial.

Por lo expuesto, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones de pesos ($6.000.000,oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del juicio ordinario laboral que adelantó Blanca Nubia Pino Ibarra contra BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. y el Municipio de Liborina.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO En mérito de lo expuesto, la Cópiese, notifíquese, CLA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Ver folios 39 a 46 � Ver folios 65 a 73 � Ver folios 111 a 126 � Ver folios 128 a 130 PAGE 15