CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL9062-2014 Radicación No. 48293 Acta 24 Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 20 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que NUBIA FELISA ARENAS DE DÍAZ promovió contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES "FONCEP" Radicación No. 48293 I.

ANTECEDENTES La señora Nubia Felisa Arenas de Díaz demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones "FONCEP", con el fin de obtener el reajuste del «valor inicial" de la pensión que le fue reconocida, aplicando para tales efectos, al salario promedio devengado al momento de su retiro, «el valor de la devaluación monetaria", hasta la fecha en la que comenzó a disfrutar la pensión y, para que, una vez le fuera indexada la primera mesada pensional, se le reajustaran las subsiguientes, de acuerdo con los artículos 48 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley 71 de 1998 y 14 de la Ley 100 de 1993. - En sustento de sus pretensiones señaló que prestó sus servicios a la Empresa Distrita.l de Transportes Urbanos, del 7 de abril de 1969 al 15 de agosto de 1989; que el último salario por ella devengado, fue la suma de $170.055, suma ésta que equivalía para esa época, a "5.22 salarios mínimos mensuales legales vigentes"; que fue pensionada al momento en el que cumplió cincuenta (50) años de edad, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 0956 del 18 de abril de 1997 del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - "FAVIDI"; que el valor de la primera mesada pensional ascendió a la cantidad de $142.125, suma ésta que resultaba inferior "al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba la demandante al momento del retiro"; que si se hubiera indexado el valor de su primera mesada pensional, la misma habría ascendido a la suma de $596.392; que entre 2 sr Radicación No. 48293 la fecha de su retiro y la fecha en la que efectivamente le fue reconocida la pensión, operó el fenómeno de la devaluación monetaria; que "la diferencia de mesada pensional dejada de pagar por FA VIDI desde el 9 de agosto de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2007(.. ) asciende a la suma de (..) $196'691.282"; que agotó, sin éxito, la vía gubernativa.

Admitida la demanda, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones "FONCEP" la contestó. Dijo ser ciertos los hechos relacionados con el reconocimiento de la pensión, por parte de FAVIDI y a favor de la actora, en los términos de la Resolución por ella señalada y, también, el hecho de haber aquella agotado, sin éxito la vía gubernativa.

Dijo no ser cierto el hecho relacionado con el último salario señalado por la actora, en tanto considera que los factores para liquidar la cesantía difieren de los que se tienen en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Adujo la llamada a juicio que, "tal como lo señala la resolución de reconocimiento a la demandante se le elevó el salario devengado para el momento del retiro al salario mínimo legal vigente al cumplimiento de los 50 años de edad"; dijo no constarle los demás hechos contenidos en la demanda.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, 3 Radicación No. 48293 cobro de lo no debido, ausencia en la causa para pedir, prescripción, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de octubre de 2008, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá resolvió lo siguiente: 'PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, representado legalmente por FERNANDO VERGARA GARCÍA-HERREROS o por quien haga sus veces, a INDEXAR la primera mesada pensional reconocida a MARÍA NUBIA FELISA ARENAS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.363.606 de Bogotá, en la suma inicial de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON 71/100 ($599.444,71) y al pago de la suma que resulte adeudar por este concepto, desde el 26 de septiembre de 2004; incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la • entidad demandada. rd m Radicación No. 48293 TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de septiembre de 2004". Apeló la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia apelada, en virtud de la que profirió el 20 de mayo de 2010.

Advirtió primeramente el Tribunal, que de la documental que reposaba en el plenario, se colegía el efectivo agotamiento de la vía gubernativa por parte de la demandante. Luego precisó que no existía discusión alguna en torno a la calidad de pensionada de la actora, la fecha de finalización de su contrato de trabajo y la de su nacimiento. Seguidamente se refirió el Tribunal a lo pretendido por la parte demandante, esto es, el reajuste del "valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por el FONCEP, aplicando al salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato el valor de la devaluación monetaria o indexación, causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue reconocida la pensión".

Explicó el ad quem en este punto, que, «en Colombia existía un vacío, respecto del tema de la indexación que se ha venido llenando, y ello respondía a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema 5 Radicación No. 48293 que se ha venido superando tanto jurídicamente como jurisprudencialmente, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, pero que el legislador ha venido previendo y legislando al respecto y que igualmente ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella".

Explicó que si bien la Corte Suprema de Justicia venía considerando que sólo era viable la indexación de la primera mesada pensional, cuando el deudor había incurrido en mora en el cumplimiento de su obligación, la Sala consideraba que la indexación de la primera mesada pensional constituía una "respuesta a un hecho económico exógeno a las partes como es la inflación, que al desencadenar un desequilibrio económico en la relación entre ellas, por razones de justicia, equidad, debe operar", razonamiento éste que encontraba sustento en la Constitución Política, en la ley y en los principios de justicia y equidad.

Relacionado con lo anterior, se refirió el Tribunal al contenido del artículo 48 de la Constitución Política, para asegurar que «desde la Ley 4 de 1976 se ha establecido el reajuste anual de las pensiones, reconociendo el fenómeno de devaluación de la moneda colombiana" y, luego, "la Ley 100 de 1993, positivizó y reconoció expresamente ese hecho".

Se refirió también al artículo 53 de la Constitución Política, para concluir que, en aplicación al principio de la movilidad del salario, si el que devengaba "la trabajadora para el año 1996 representaba 5.22 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el año 2006, debe Radicación No. 48293 mantenerse esa proporcionalidad de lo que devengaba hace aproximadamente hacía 10 años".

Consideró el Tribunal que, "no dar solución al impacto de la inflación sobre el valor de las pensiones, significaría aceptar el hecho del pago de una deuda conforme a su valor nominal, totalmente depreciado"; que, «implicaría no dar aplicación a la finalidad social y justa que debe regir las normas del derecho laboral y pensar que simplemente los principios laborales son un marco teórico inaplicable» y que, "la indexación siempre ha sido sin lugar a dudas, la respuesta del derecho, del legislativo y la jurisprudencia, al fenómeno de la 'inflación'.

Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner equilibrio en la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaria el deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto».

Más adelante indicó el Tribunal que, "actualmente ya no existe laguna legal al respecto, pues antes se llenaban con los principios generales del derecho, que utilizó la jurisprudencia anteriormente pero desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993".

Transcribió un aparte de sentencia proferida por la Corte Constitucional, de la que no señaló número ni fecha, para concluir que a partir de lo expuesto, resultaba viable y ajustado a derecho, que un trabajador solicitara la actualización de las mesadas pensionales, cundo el valor de 7 Radicación No. 48293 las mismas fuera en detrimento de su patrimonio e intereses legales.

Se refirió expresamente el ad quem a lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, la que, a SU juicio, "resulta obligatoria, de acuerdo con la normatividad que regula la materia, cuando el legislador no ha regulado el tema, como es el caso de la indexación respecto de esta clase de pensiones que se reclaman en este proceso" y dijo que, "en síntesis, en la sentencia C- 862 de octubre de 2006 (..) la Corte Constitucional expresó finalmente que el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato de tal naturaleza carecería de justificación constitucional".

Sostuvo el Tribunal que, «actualmente se ha llegado a la sentencia 29022 del 31 de julio de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Camilo Tarquino Gallego, la cual reconoce de manera amplia la situación inflacionaria y que se hace extensiva a todo tipo de pensionados sin distinción alguna, pues los fenómenos económicos no se restringen a una sola clase o tipo de pensionados".

Remató el ad quem su sentencia diciendo que «en el caso que nos ocupa, dado que el salario base de la liquidación de la pensión se envileció entre el 15 de agosto de 1989 (fecha de terminación del contrato) y el 9 de agosto de 1996 (fecha del cumplimiento de la edad), tiempo que transcurrió para el reconocimiento del derecho, resulta procedente la actualización de dicho salario con el fin de que la trabajadora reciba el equivalente a su mesada pensioriial real, tal y como lo dispuso el a quo". 11 E;' Radicación No. 48293 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887 «y como violación de medio con respecto a los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, artículos 50 y 145 del Código Procesal de Trabajo y las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006, en cuanto dispuso el ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servido y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión restringida, siendo el correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C- 891A del 1 de noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 («ir.

A efectos de la demostración del cargo señala el censor que no se discute en el proceso, que a la accionante se le haya reconocido pensión de jubilación, a partir del 9 de agosto de 1996, fecha en la cual «cumplió la edad exigida para el reconocimiento de pensión legal bajo los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993", esto es, de conformidad con la Ley 6 de 1945, en cuantía proporcional al tiempo laborado al servicio de la EDTU, tomando como base la suma correspondiente al salario promedio de lo devengado en su último año de servicios.

Sostiene el recurrente que, el Tribunal, en la sentencia acusada, parte del supuesto de no existir una disposición clara y específica que determine la indexación de la mesada pensional, razón que explica el que haya recurrido a los criterios auxiliares de interpretación y, por ende, a lo señalado en la sentencia C-862 de 2006, concluyendo que 4-3 'It Radicación No. 48293 resultaba viable la indexación de la primera mesada pensional en aplicación de los principios de justicia y equidad.

Relacionado con lo anterior, dice que, por una parte, '(no hay norma o disposición con fuerza o rango legal" en que puedan apoyarse los jueces de instancia para ordenar y fulminar condena por concepto de actualización de la mesada pensional; que, en realidad, el Tribunal, para ordenar la indexación de la pensión, «se apoyó e interpretó las providencias dictadas por la Corte Constitucional SU120 de 2003, C- 862 de 2006 y C-891 del mismo año", en las cuales, «la Corte Constitucional al analizar el problema planteado frente a la indexación o actualización del ingreso base de liquidación partió del supuesto básico de una omisión legislativa relativa, consistente en que el legislador al regular o construir una institución omite una condición o ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella"; que, por regla general, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, tienen efectos hacia el futuro, "a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos", por lo que al no haber tenido la sentencia C-891A efectos retroactivos, sus efectos sólo podían regir a futuro, porque «solo a partir de la promulgación de la citada providencia", quedó zanjado el tema de la «indexación de este tipo de pensiones, siempre y cuando se (sic) siga produciendo efectos el artículo 8 de la Ley 171 de 1961".

Enuncia el recurrente el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Justicia, e insiste en que al no haber señalado la Corte Constitucional, en las 11 Radicación No. 48293 aludidas sentencias, los efectos en el tiempo, éstos deben operar hacia futuro, interpretación que, sostiene, coincide con lo expresado en el salvamento de voto que hizo el Doctor Carlos Isaac Nader, a la sentencia No. 29470 y, además, con lo dispuesto en la sentencia T-046 de 2008.

Remata el recurrente diciendo que, "en el evento que deba actualizarse el IBL, se efectuará con el promedio del último año de servicio, llevando la actualización a la fecha de expedición de la sentencia de constitucionalidad C-891A 2006, del 1 de noviembre de 2006 y consecuentemente se cancelará solo a partir de esa fecha" y, que, "para efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal".

VII. RÉPLICA Señala, entre otras cosas, que la actualización de la pensión es una medida para preservar el valor de la mesada y que resulta procedente para recuperar el equilibrio perdido con ocasión del fenómeno inflacionario. Sostiene que el cargo no está llamado a prosperar en la medida en que el Tribunal no violó ninguna de las disposiciones que enlista el recurrente en el cargo y, además, porque la indexación de las pensiones reconocidas en vigencia de la Constitución Política y, además, la Ley 100 12 rl Radicación No. 48293 de 1993, es procedente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral a la que se refirió. VIII.

CONSIDERACIONES Cuestiona el censor al Tribunal, por haber confirmado la condena impuesta por el a quo por concepto de indexación, apoyándose en las sentencias C-862 y C-89 lA de 2006 de la Corte Constitucional, sin consideración alguna a que las mismas causaban sus efectos a futuro, y nunca de manera retroactiva. Con el fin de dar respuesta al cargo, basta remitirse a lo expuesto por esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 6 de Mar. de 2013, Rad. 46020, en la que señaló lo siguiente: "Las inquietudes planteadas por la censura han sido abordadas por esta Sala de la Corte en decisiones anteriores en las que se ha clarificado que, a pesar de que las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006 no tienen efectos retroactivos, la indexación de las pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, que se ha justificado por la mayoría de la Sala, tiene como fuente la propia Constitución y, por lo tanto, había de tenerse como referente el que la pensión se hubiere causado en vigencia de ésta y no como lo sugiere el recurrente las fechas de expedición se las sentencias de constitucionalidad.

En el fallo del 27 de abril de 2010, Rad. 40041, proferido en un proceso seguido en contra de la misma entidad aquí recurrente, se anotó al respecto: 13 Radicación No. 48293 "No le asiste razón a la censura en el planteamiento de una violación medio por parte del Tribunal, al no aplicar, en su sentir, el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, el cual consagra los efectos hacia futuro de los fallos de la Corte Constitucional, salvo expresa manifestación de ésta en contrario, dado que, para el ad quem, la indexación de la pensión del actor procedía con base en el império normativo de la Constitución, para lo cual se apoyó en múltiples decisiones de esta Corporación, que reconocían tal derecho, pues en sentir de ésta, no existe razón que justifique la discriminación entre las pensiones legales y extralegales.

Siendo éste el pilar de la decisión recurrida y como quiera que no fue desvirtuado mediante los cargos primero y segundo, resulta irrelevante para la misma, discutir y determinar los posibles efectos de la sentencia C- 862 de 19 de octubre de 2006 de la Corte Constitucional, sobre exequibilidad condicionada del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues tal como lo señala la parte opositora, la fuente del derecho a la indexación de la pensión extralegal del actor no fue dicho pronunciamiento, sino la Constitución Política de 1991." Dicha orientación también se encuentra plasmada en las sentencias del 19 de mayo de 2010, Rad. 41026, y 1 de febrero de 2011, Rad. 44720, entre otras.

Las anteriores reflexiones bastan para concluir que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se denuncian por la censura, al prohijar la indexación de la pensión de jubilación de la actora desde el momento en el que se dispuso su reconocimiento y no desde la fecha en la que fue emitida la sentencia C-862 de 2006". Por último, y teniendo en cuenta que el Tribunal se refirió tangencialmente a jurisprudencia de esta Sala de la Corte para fundamentar la decisión, más específicamente a la sentencia CSJ SL, 31 de Jul. de 2007, Rad. 29022, considera esta Sala de la Corte oportuno remitirse a lo decidido en sentencia CSJ SL, 16 de Oct. de 2013, Rad.

No. 14 Radicación No. 48293 47709, en la cual precisó su criterio en torno a la indexación de las pensiones, en el siguiente sentido: "7 ) Sobre el punto esta Sala de la Corte siempre ha tenido una preocupación especial por contar con un fundamento normativo que respalde la indexación de las pensiones, en aras de no legitimar procedimientos que puedan representar cargas ilegítimas para los empleadores o para las entidades pagadoras de las prestaciones.

Por tales razones, ha tenido varias posiciones frente al tema, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Desde la sentencia del 8 de abril de 1991, Rad. 4087, se unificó la jurisprudencia desarrollada hasta ese entonces por las antiguas Secciones Primera y Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y se concluyó básicamente: i) que la inflación generaba un fenómeno social problemático, en tanto ocasionaba pérdida del poder adquisitivo de la moneda; u) que ante tal panorama debían adoptarse correctivos tales como la indexación, en aras de restaurar el equilibrio económico; iii) y que esas medidas encontraban su fundamento en principios generales del derecho como la «equidad" y la 'Justicia", así como en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que "(..) ello no implica reconocer facultades judiciales extraordinarias que transformen al Juez en legislador y que el principio de la equidad sea utilizado como excusa para apartarse del derecho positivo vigente, [pues] resulta importante no perder de vista los objetivos de la propia ley." Ver también la sentencia del 31 de julio de 1991, Rad. 4180, entre otras.

Específicamente, en tomo a las pensiones de jubilación, esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, explicó que era procedente la actualización del salario que servía de base para calcular el monto inicial de la mesada, teniendo en cuenta principios como la «justicia" y la "equidad", así como el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador, por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Descartó, de paso, que con dicho procedimiento se diera un incremento injustificado de las obligaciones a cargo del empleador, que ello implicara una sanción o una indemnización; o que se desconociera la autonomía de la voluntad de las partes que acordaran beneficios pensionales, pues, indicó, lo único que se intentaba resguardar era el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactaban. 15 rl' Radicación No. 48293 En punto a la fuente normativa que respaldaba la indexación, en la citada decisión se clarificó que si bien era cierto que los procedimientos de actualización que contempla la Ley 100 de 1993 no podían ser aplicados retroactivamente, sí era posible encontrar otros soportes jurídicos que la legitimaban plenamente en tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Ejemplo de ello estaba en los «( ) principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, (.4"1 que, valga decirlo, son anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Por otra parte, la orientación de la Corte se hacía extensiva a pensiones legales y extralegales y no se hacían diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación. Debido a ello, se analizaban pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y se disponía su indexación (..) En definitiva, la posición defendida por la Corte expresaba que la inflación producía efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando mediaba un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, se debía reliquidar el monto inicial de la prestación, ajustando el salario que había servido de base para la liquidación, con el fin resguardar el poder adquisitivo de la mesada; que los fundamentos de dicha medida estaban dados en principios del derecho laboral como la equidad y la justicia, el daño emergente, el enriquecimiento sin causa y su aceptación generalizada por la doctrina y la jurisprudencia; y que, por lo mismo, para la procedencia del reajuste, no era dable predicar diferenciaciones fundadas en la naturaleza de las pensiones o en la fecha de su causación o reconocimiento. 2.

Posteriormente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, Rad. 11818, la Corte modificó su jurisprudencia y, en lo fundamental, precisó que la indexación de las pensiones tenía un carácter claramente excepcional y, por lo mismo, debía ser consagrada expresamente por el legislador. Por tales razones, fijó las siguientes reglas: "(..) no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario (..j";

"(..) se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para Sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 10939. 16 Radicación No. 48293 que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho"; "( ) no se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes "de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no", según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.) "( ) tampoco se revalorizan los derechos eventuales ( )";

"( ) mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación." En dicha decisión, la Corte dedujo que el único fundamento posible de la indexación de los salarios tenidos en cuenta para liquidar las pensiones, por sus especiales condiciones excepcionales, era la ley, por lo que, "(..) la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993." Bajo esta nueva postura, la indexación sólo resultaba aceptable para las pensiones de jubilación que se regían por las previsiones de la Ley 100 de 1993, que la había contemplado expresamente, de manera que se negaba para las pensiones extralegales y para las que no encontraban un soporte claro en dicha norma.

Luego, la Corte precisó su jurisprudencia en dirección a aceptar la indexación de las pensiones legales de jubilación, que si bien contaban con un tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se habían causado definitivamente en vigencia de esta norma. (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras). 3.

La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento 17 Radicación No. 48293 las sentencias de la Corte Constitucional C 862 y 891A de 2006.

En las sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452, se dijo al respecto: Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional2.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que «( ) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial"3. 2 Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. 3 Sentencia C 891A de 2006. 18 Radicación No. 48293 De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991". A las anteriores consideraciones se remite enteramente esta Sala de la Corte, para concluir que no erró el Tribunal al confirmar la condena impuesta por el a quo, por concepto de indexación de la primera mesada pensional, a favor de la actora, manteniéndose incólume en consecuencia, la sentencia acusada.

Por último, en relación con la petición que hace el recurrente para que, a "efectos de asegurar la viabilidad financiera del Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal", cumple decir que al resultar el asunto planteado, un hecho nuevo, no debatido en las instancias, no resulta admisible su planteamiento en sede casación, razón suficiente para desestimar de la misma manera el cargo, en este punto. 19 Radicación No. 48293 Por lo dicho, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan por valor de SEIS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($6'300.000) M/CTE, a favor de la parte demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 20 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que NUBIA FELISA ARENAS DE DÍAZ promovió contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES "FONCEP".

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO S3 li] Radicación No. 48293 III' CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ç4 21