CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL906-2021 Radicación n.° 81802 Acta 05 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra COLOMBIA MÓVIL S. A. ESP-TIGO, SERVIOLA S. A., SERDÁN S. A. y la llamada en garantía MAPFRE SEGUROS GENERALES S. A. I.

ANTECEDENTES Ángel Alexander Betancur López llamó a juicio a Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, Serviola S. A., Serdán S. A., con el fin que se declarara la existencia de un único vínculo laboral a término indefinido suscrito entre el demandante y Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo desde el 1º de diciembre de Radicación n.° 81802 2 2008 hasta el 30 de abril de 2015; que Serviola S. A. y Serdán S. A. son solidariamente responsables; que las comisiones constituían factor salarial; que el salario del actor era variable y que el promedio para tener en cuenta para la liquidación fue $5.659.46.

En consecuencia, se condenara a pagar las diferencias dejadas de cancelar por cesantías durante la ejecución del contrato, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, diferencia por concepto de la indemnización por despido sin justa causa; recargos diurnos con un valor adicional del 53.85 %, compensación a la indemnización por terminación sin justa causa, bonificación adicional en caso de reconocimiento de vacaciones compensadas en dinero y de beneficios extralegales; la indexación; lo ultra y extra petita; y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que sostuvo los siguientes vínculos laborales, desarrollados a favor de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, así: Empresa Fecha vinculación Cargo Modalidad Serdán S. A. 1º dic 2008 al 15 sep. 2009 Administrador CDSV estándar Contrato obra o labor Serviola S. A. 16 sep. 2009 al 31 oct. 2009 Administrador CDSV estándar Contrato obra o labor Serdán S. A. 1º nov. 2009 al 28 jun 2010 Administrador CDSV estándar Contrato obra o labor Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo 29 jun. 2010 al 30 abr. 2015 Administrador CDSV estándar Término indefinido Radicación n.° 81802 3 Que Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo celebró contrato de tercerización laboral con las empresas Serdán S. A. y Serviola S. A. y que estuvo vinculado por más de 18 meses a estas últimas, prestando servicios al verdadero empleador Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo.

Aseveró, que durante su vínculo con Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, recibió como contraprestación por sus servicios, su sueldo, comisiones y otros beneficios, siendo su salario variable. Afirmó, que el empleador dio por terminado sin justa causa el vínculo; que fue ejecutado bajo la subordinación y dependencia, atendiendo las instrucciones de Colombia Móvil S.A. ESP-Tigo, de inicio a fin; que el 1º de mayo de 2014 se firmó otro si denominado remuneración flexible integral RFI, estableciéndose que el salario sería: una remuneración ordinaria de $1.979.936 más otros beneficios no salariales por la suma de $1.254.467, por concepto de auxilio monetario de educación, aporte «Vol.

Ins. Plus», aporte institucional; que en el mismo documento se pactaron beneficios de compensación como un aporte voluntario de pensiones, una bonificación adicional equivalente al 53.85 % de la asignación básica en caso de terminación del contrato sin justa causa, vacaciones compensadas en dinero, dádivas extralegales no salariales y pago de horas extras con un valor adicional del mismo porcentaje.

Radicación n.° 81802 4 Manifestó, que a la terminación del contrato de trabajo el empleador no pagó las prestaciones sociales teniendo en cuenta todo lo recibido como contraprestación directa del servicio, la indemnización por despido sin justa causa ni los beneficios de compensación (f.° 2 a 13 del cuaderno principal). Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que el vínculo de trabajo con el actor fue del 29 de junio de 2010 al 1º de mayo de 2015, por lo que, con anterioridad a la primera fecha no existió nexo alguno; que celebró un contrato con Serdán S. A. en el cual dicha empresa se comprometió a prestar el servicio de preventa, venta y postventa del portafolio de productos y servicios, actividad desarrollada con plena autonomía técnica y administrativa, por lo que pudo ocurrir que el demandante antes hubiere pertenecido a ese equipo; que con Serviola S. A. jamás suscribió contrato; que el salario era variable y se le liquidaron todas las acreencias.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Adicionalmente llamó en garantía a Mapfre Seguros Generales de Colombia (f.° 119 a 137, ibídem). Serdán S. A. también se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que era una compañía que prestaba servicios de outsourcing; que la terminación del Radicación n.° 81802 5 contrato se dio por renuncia del trabajador; que sí laboraba en el cargo de administrador CDSV estándar, desarrollado en la empresa usuaria; que no le constaban los demás contratos, ni los hechos en que no se le hiciera referencia. Presentó como excepciones de mérito, las de existencia de relación laboral entre el demandante y mi defendida, inexistencia de relación laboral entre la demandante y Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, prestación del servicio del demandante a mi defendida, no prestación del servicio del demandante a Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, subordinación del demandante a mi defendida, no subordinación del demandante a Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, libertad de empresa, pago total de las obligaciones correspondientes a los contratos laborales a cargo de mi representada, cobro de lo no debido, ausencia de prueba de lo que se pretende, ausencia de solidaridad, buena fe, mala fe del demandante, inexistencia de la obligación, falta de derecho sustantivo, compensación, prescripción, improcedencia de indemnización por despido sin justa causa, y la de enriquecimiento sin causa (f.º 205 a 216, ibídem).

Por su parte, Serviola S. A. igualmente se opuso a las pretensiones, manifestando sobre los hechos, que no tuvo ninguna relación con Colombia Móvil S. A.-Tigo; que el contrato con el accionante fue suscrito desde el 16 de septiembre hasta el 31 octubre de 2009 como trabajador en misión para Activos Tecnología Empresarial S. A. y que no le constaban los hechos que no se relacionaban directamente por ser ajenos a la misma.

Radicación n.° 81802 6 Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y pago (f.º 294 a 303 del mismo cuaderno). La llamada en garantía Mapfre Seguros Generales S. A., se opuso a las pretensiones, expresando que no le constaba ninguno de los hechos y propuso las excepciones de fondo que denominó, ausencia de cobertura, límite de riesgo, inexistencia de la obligación y la genérica (f.º 331 a 347, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, por sentencia del 14 de julio de 2017 (f.° 645 a 647 y 648 a 651 Cd del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADAS las excepciones denominadas: "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO", propuestas por Colombia Móvil S.A. ESP. Declarar probadas las excepciones denominadas Ausencia de Solidaridad Cobro de lo no debido, Inexistencia de la Obligación y Ausencia de Cobertura, propuestas por las empresas SERDÁN S.A., SERVIOLA S.A. y la llamada en garantía MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., respectivamente, por lo expuesto con anterioridad.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el señor ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR y la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 29 de junio del año 2010 y el 30 de abril del año 2015.

TERCERO: DECLARAR como factores salariales los siguientes conceptos: La asignación salarial básica, el auxilio monetario de educación, el aporte voluntario inst. plus, el aporte institucional, el valor de Radicación n.° 81802 7 las comisiones más el 53.85 % del valor de las mismas devengadas mes a mes, por consiguiente, el promedio mensual en el último año de labores del actor ascendió a la suma de $6.014.432.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración condenar a la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP a cancelarle al señor ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR las siguientes sumas de dinero por los conceptos que a continuación se indican: - $18.295.588, por concepto de la diferencia que debe de cancelar Colombia Móvil S.A. ESP, al actor, como reliquidación de sus prestaciones sociales, compensación dineraria de vacaciones e indemnización por despido injusto. - $200.481 diarios desde el 10 de mayo del año 2015 hasta el 30 de abril del año 2017, por concepto de sanción moratoria, cifra que asciende a la suma de $144.346.320, y a partir del 10 de mayo del año 2017 Colombia Móvil S.A. ESP deberá pagar al señor Ángel Alexander Betancur intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia verifique, financiera hasta cuando el pago se verifique, sobre la suma de $1.332.891 que es el valor de la diferencia que debe de cancelar la parte pasiva al actor por concepto de cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios.

QUINTO: ABSOLVER a las empresas SERDÁN S.A. y SERVIOLA S.A., de las pretensiones incoadas en su contra por el actor.

SEXTO: ABSOLVER a MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., de las pretensiones incoadas en su contra por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales a la empresa Colombia Móvil S.A. ESP y serán a favor del señor Ángel Alexander Betancur. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.000.000,oo a cargo de la empresa Colombia Móvil S.A. ESP y a favor del señor Ángel Alexander Betancur. En relación a las codemandadas SERDÁN S.A. y Serviola S.A., se condenará en costas procesales a la parte activa y serán a favor de cada una de ellas.

Como agencias en derecho se fija la suma de $1.500.000,00 a cargo de la parte demandante y a favor de cada una de las mencionadas empresas. En cuanto a la llamada en garantía, se condenará en costas procesales a Colombia Móvil S.A. ESP y serán a favor de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de $737.717,00 a cargo de Colombia Móvil S.A. ESP y a cargo de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. Radicación n.° 81802 8 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 9 de mayo de 2018 (f.° 12 a 14 Cd del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: CONFIRMA los numerales primero, segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 14 de julio de 2017, en el proceso ordinario laboral adelantado por ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR LÓPEZ contra COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., SERDÁN S.A., SERVIOLA S.A., y parcialmente el numeral cuarto en cuanto condenó al pago de la diferencia por reliquidación de las prestaciones del trabajador.

SEGUNDO: REVOCA el apartado segundo del numeral cuarto de la sentencia confutada para DECLARAR que no hay lugar a imponer la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T.

TERCERO: ADICIONA la sentencia para DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción respecto de los créditos causados con antelación al 30 de abril de 2012 formuladas por la parte demandada, conforme lo expuesto en precedencia.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si verdaderamente existió entre el demandante y Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, un único contrato de trabajo a término indefinido. Adujo, que la existencia de la relación laboral no fue objeto de controversia en esta instancia, ya que, desde la contestación de la demanda se aceptó, que entre el demandante y Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, existió un nexo Radicación n.° 81802 9 de carácter contractual laboral; que la discusión se centró, en si la relación fue única desde el 1º de diciembre de 2008.

Esbozó, que la inconformidad de la parte demandante estribaba en que contrario a lo determinado por la Juez de primer grado, su relación laboral con la empresa mencionada fue única, desarrollándose en forma continua y debía ser declarada como verdadera empleadora y dentro de los precisos extremos temporales expuestos en la demanda. En ese sentido, la tesis de la demanda se edificó en una presunta infracción de la ley, reflejada en que los servicios temporales contratados por Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, correspondían a tercerización laboral.

Acotó, que para el caso era indiscutible que el demandante prestó sus servicios como administrador en el centro de servicios y ventas de manera personal e ininterrumpida a la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, a través de Serdán S. A. y Serviola S. A., entre el 1º de diciembre de 2008 y el 28 de junio de 2010, puesto que así lo aceptó el accionante y se corroboró con los contratos de trabajo celebrados con dichas empresas y que obraban en el expediente.

Sobre el particular, debía anotarse que los hechos de la demanda referían la existencia de una tercerización laboral y se pretendía probar que al ejecutar actividades permanentes al servicio de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, dicha empresa fungía como verdadero empleador, desde el primer contrato celebrado. Radicación n.° 81802 10 Precisó, que la intermediación laboral era permitida, en algunos casos previstos en la Ley 50 de 1990, sin embargo, lo que advirtió en el sub examine es que la codemandada Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, en el marco de un contrato para la prestación de servicios de preventa, venta y postventa del portafolio de productos y servicios, en los centros de servicio y venta CDSV y todas las actividades complementarias de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo a nivel nacional, contó con la prestación de los servicios del demandante, quien según la documental, se encontraba subordinado, respecto a Serdán S. A., sin que existiera ninguna prueba que desvirtuara esa realidad.

Además, esa sociedad tenía por objeto prestar apoyo logístico para las labores de preventa, venta y posventa de toda clase de productos y servicios, y para actividades administrativas y operativas en diferentes áreas y procesos productivos empresariales e industriales, que fueron precisamente, las actividades contratadas por la empresa Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo.

Resaltó, que no había en el expediente ninguna prueba que indicara la existencia de órdenes hacia el trabajador por parte del personal de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo o de alguna circunstancia, que permitiera colegir la existencia de subordinación frente a aquella desde el año 2008, por lo que, quien invocara el principio de la primacía de la realidad, debía aportar pruebas suficientes, que condujeran a determinar que existió una contratación aparente y que, el verdadero empleador, era una persona natural o jurídica, distinta a la que figuraba en el papel, sin que bastara con Radicación n.° 81802 11 que el accionante desempeñara un mismo cargo desde el primer contrato ni que no existiera solución de continuidad, pues ello lo que comprueba es que siempre desempeñó las mismas funciones, pero no que durante el mismo lapso haya tenido el mismo empleador, máxime, que la codemandada Serdán S. A., no estaba constituida como una empresa de servicios temporales y podía contratar servicios que eran propios de la empresa beneficiaria.

Analizó que, así las cosas, Serdán S.A. fungió como contratista independiente y, por tanto, como verdadero empleador, en los términos del artículo 34 del CST, dado que el cargo desarrollado por el demandante era necesario para el cumplimiento del objeto social de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo. Aseguró, que conforme a esa norma, la solidaridad que le atañe al beneficiario, no obstaba para que el beneficiario estipulara las garantías del caso o para que repitiera contra el contratista lo pagado a los trabajadores.

Advirtió, respecto a Serviola S. A., que no existía ninguna contravención a las reglas que impuso la Ley 50 de 1990, como quiera que, como empresa de servicios temporales, solo envió en misión al demandante, a la empresa Activos Tecnología Empresariales S. A., por espacio de 45 días; temporalidad que encajó en lo reglado por dicha norma, acotando que la Juez de instancia, atinó cuando no accedió a declarar, un único vínculo laboral desde el 1º de diciembre de 2008.

Radicación n.° 81802 12 Expresó, que precisados los extremos temporales correspondía determinar si los beneficios pactados como no salariales, como los auxilios educativos, aportes voluntarios plus, aporte institucional y los demás incorporados en el otrosí del contrato de trabajo acordado entre las partes, constituían o no factor salarial; frente a lo cual, la alzada consideró que la primera instancia desconoció el artículo 128 del CST.

Citó la sentencia de esta Sala CSJ SL1279-2018 que a su vez reiteró las sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734 y CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, referentes a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del CST y concluyó que, acorde con estas, era notorio que el otrosí que se aportó al proceso con la demanda, suscrito el 1º de mayo de 2014, en plena ejecución del contrato de trabajo que venía desde el 28 de junio de 2010, se redujo la asignación básica salarial inicialmente pactada, casi en un 20 % y, previo al pago del auxilió de educación por un valor de $1.023.474, el aporte voluntario in plus por $188.348 y un aporte institucional por un valor de $42.645, para un total de $1.254.467, pago que se efectuaba mes a mes; cumpliéndose así la habitualidad de los mismos según el artículo 127 del CST.

Adicionó, que en ese otrosí no se especificó la finalidad o el objetivo de los mismos, de cara a las funciones asignadas al trabajador, exigencia consagrada en el artículo 128 del CST, para que las partes pudieran restarles connotación Radicación n.° 81802 13 salarial a algunos rubros, máxime, cuando con el documento se redujo la quinta parte de la asignación mensual del trabajador.

Adujo, que en ese sentido, era correcto concluir que los rubros que pretendieron excluirse para efectos salariales, sí tenían la incidencia salarial reclamada y, por ende, procedía la liquidación solicitada en la demanda. Afirmó, que lo que tiene que ver con la denominación de salario integral otorgado en el otrosí, iba en contravía de lo estipulado en el artículo 132 del CST, remitiéndose a lo dicho en la CSJ SL, 18 sep. 1998, rad. 10837, deduciendo que no era suficiente la denominación de una simple forma de remuneración, pues el actor no devengaba los cánones establecidos por la norma.

Agregó, que no procedía la imposición de la sanción moratoria en razón que, […] la demandada Colombia Móvil S. A. ESP no canceló al final de la relación laboral la totalidad de los salarios y prestaciones del actor, como quiera que actuó amparada por el convencimiento de que acorde con el otrosí firmado entre las partes, por autorización del artículo 128 del CST, los rubros aludidos no constituían salario y no computaban para efectos de la liquidación final del trabajador.

Se trataba, pues, de una discusión jurídica que denota la ausencia de mala fe del empleador y, en ese orden procede la revocatoria del segundo apartado del numeral cuarto de la sentencia computada, para, en su lugar, absolver a la demandada de la sanción moratoria impuesta (f.° 14 CD, minuto 56:20 y siguientes del cuaderno del Tribunal). Radicación n.° 81802 14 Mencionó, en lo relacionado a la prescripción, procedía su declaración parcial frente al argumento de que aplicaba respecto a las prestaciones causadas con anterioridad al 30 de abril de 2012, en tanto se demostró que la relación contractual solamente existió a partir del 29 de junio de 2010 y la terminación del contrato se presentó en 2015.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, Con los dos primeros cargos se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida para que, actuando en sede de instancia, Confirme la sentencia de primer grado, proveyendo en costas como corresponda.

Con el Tercer cargo se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida para que, actuando en sede de instancia, Revoque Parcialmente el fallo de primer grado, que absolvió de la pretensión de declarar un único contrato de trabajo a término indefinido comprendido desde 01/12/2008 y hasta el día 30/04/2015 y en su lugar condene a las demandadas al pago de la Indemnización por despido sin justa causa teniendo en cuenta el extremo laboral declarado. proveyendo en costas como corresponda (f.º 4 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, pasándose a estudiar, por razones metodológicas, en primer lugar, el Radicación n.° 81802 15 cargo tercero, para luego, de ser el caso, pasar al estudio conjunto de los dos restantes. VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 34 y 35 del CST, artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, en concordancia con los artículos 6º, 13, 14, 23, 24, 43 y 55 del CST y del artículo 53 de la CP.

Como errores de hecho presenta los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado SERDÁN S.A. era un contratista independiente. 2. No dar por demostrado, estándolo, que SERDÁN S.A. fungió como una empresa de Servicios Temporales. 3. No dar por demostrado, estándolo, que SERDÁN S.A. prestó ilegalmente servicios de Empresa de Servicios Temporales a Colombia Móvil. 4.

No dar por demostrado, estándolo, SERDÁN S.A. nunca fue el verdadero empleador del trabajador. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandado COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. tercerizó la labor de preventa, venta y posventa de servicios. 6. No dar por demostrado, estándolo que la labor de preventa, venta y posventa de servicios, es propia del desarrollo de su objeto social de Colombia Móvil. 7.

No dar por demostrado, estándolo que las labores propias del Servicio no pueden tercerizarse. 8. No dar por demostrado, estándolo, que Colombia Móvil contrató al trabajador ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR por más de 18 meses a través de simples intermediario. Radicación n.° 81802 16 9. No dar por demostrado, estándolo, que entre SERDÁN S.A., SERVIOLA y COLOMBIA MÓVIL hubo un fraude a la ley Laboral. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada COLOMBIA MÓVIL, era el verdadero empleador del Señor ÁNGEL ALEXANDER LÓPEZ desde el día 01/12/2008. 11. No dar por demostrado, estándolo que entre la sociedad demandada COLOMBIA MÓVIL, y el trabajador ÁNGEL ALEXANDER LÓPEZ existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el día 01/12/2008 hasta el día 30/04/15.

Pruebas equivocadamente apreciadas:  Contratos de trabajo por obra o labor del 01/12/08 Entre SERDÁN S.A. Y el trabajador.  Contratos de trabajo por obra o labor del 01/11/09 entre SERDÁN S.A. Y el trabajador.  Las respectivas liquidaciones del 15 sep. 09 y del 28 junio 2010 expedidas por SERDÁN S. A.  Contratos de trabajo entre SERVIOLA de trabajador en misión celebrado con el trabajador.

Pruebas dejadas de apreciar:  Certificado de existencia y representación legal de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. -TIGO, SERDÁN S.A. y SERVIOLA S.A.  Copia del contrato de trabajo suscrito entre mi poderdante y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a término indefinido.  Carta de Presentación de SERDÁN S.A. a COLOMBIA MÓVIL del empleado.  Copia del manual de funciones del cargo de ADMINISTRADOR CDSV.  Copia de sendas certificaciones laborales dadas por SERDÁN S.A.  Copia de certificación laboral dado por SERVIOLA S.A.  Interrogatorios de Parte de los representantes Legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., SERDÁN S.A. y SERVIOLA S.A.  Certificado de Cámara de comercio de Colombia Móvil Tigo.

En el desarrollo del cargo, afirma que el Tribunal, adujo que no obraba ninguna prueba en el expediente que indicara la existencia de órdenes hacia el trabajador por parte del Radicación n.° 81802 17 personal de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo o de alguna circunstancia que permitiera colegir la existencia de subordinación frente aquella desde el año 2008, siendo errada tal afirmación, dado que de las pruebas mencionadas es posible concluir que entre el actor y la demandada existió un contrato individual de trabajo que inició el 1º de diciembre de 2008 que se prolongó hasta el 30 de abril de 2015 y que Serdán S. A. y Serviola S. A., actuaron como simples intermediarios.

Seguidamente dice que, El siguiente análisis de las pruebas en que se apoyó el Tribunal pone en evidencia los monumentales desatinos en los que incurrió, por lo que se contrastaran (sic) los interrogatorios de Parte y las pruebas documentales aportadas así: (i) En las Empresas SERDÁN, SERVIOLA, ATECNO Y COLOMBIA MÓVIL siempre se desempeñó el mismo cargo ADMINISTRADOR CDSV.

(ii) El cargo siempre se desarrolló para la empresa usuaria COLOMBIA MÓVIL. (iii) No hubo un solo día que suspendiera la continuidad entre los contratos celebrados entre SERDÁN, SERVIOLA, ATECNO, Y COLOMBIA MÓVIL, es decir, fueron contratos sucesivos, (iv) Por ser estos contratos sucesivos y haber estado vigentes por más de 18 meses se tiene que se incumplió con la temporalidad establecida por el artículo 77 de la ley 50/90.

(v) Las Labores de venta de servicios de telecomunicaciones no son labores extrañas al objeto social de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO. (vi) Las labores que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. -TIGO supuestamente pretendió tercerizar, esto es las de preventa, venta y postventa de sus servicios de telefonía, son labores propias del desarrollo del negocio de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO las cuales no le es permitido tercerizar.

Radicación n.° 81802 18 (vii) La labor del señor ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR son de la naturaleza misional y permanente de COLOMBIA MÓVIL que no podía dejar en cabeza de un tercero. (viii) Los demandados No conocían a las jefes directas del demandante estos eran LUZ DEYSY GARCÍA, y KEILA ROSERO. (ix) No conocían las funciones específicas del demandante, Las cuales aparecen en el Job Description aportado a folios del Expediente. y solo hablaban los interrogados de la preventa, venta y post venta pero nunca se habla de las funciones específicas, se dejó de valorar el Job description.

(x) Inclusive al escuchar el Interrogatorio de parte de la representante legal de SERDÁN esta se deja llevar por funciones que no tienen nada que ver con el ADMINISTRADOR DEL CENTRO DE SERVICIOS. (xi) No sabía dónde quedaban los puntos de venta que supuestamente manejaba SERDÁN, SERVIOLA Y ATECNO en Manizales. (xii) Se afirmó en el interrogatorio de parte de SERDÁN que la vestimenta de labor la daba SERDÁN a su cargo, sin embargo, de la Modificación del 13 de octubre de 2009 de la oferta COMERCIAL entre SERDÁN Y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.- TIGO al contrato OSS-0007, prueba documental presentada por Tigo tenemos en la Cláusula segunda lo siguiente: "Segundo: la cláusula novena se modifica, quedando de la siguiente manera: DOTACIÓN Y ELEMENTOS DE PROTECCIÓN: La dotación corporativa de uniformes será suministrada y entregada por EL OFERENTE a cada trabajador y/o dependiente con la periodicidad determinada en la ley.

Este costo se le facturará mensualmente al DESTINATARIO DE LA OFERTA con su respectivo AU como gasto reembolsable (negrilla nuestra) Quiere decir lo anterior que quien pagaba dichos elementos era COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO supuesto destinatario de la oferta comercial. (xiii) De los certificados laborales de ATECNO S.A. Y SERVIOLA S.A. se extrae que tienen la misma dirección en sus membretes y su representante legal no es capaz de dar una respuesta concreta y valida del porqué de la coincidencia. (xiv) De la Carta de Presentación de SERDÁN S.A. a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO del 28 de noviembre de 2018: podemos extraer el siguiente contenido: "Atendiendo la solicitud de personal, presentamos a usted al aspirante Solicitado ( ) para que desempeñe el cargo asignado, les solicitamos suministrarle Radicación n.° 81802 19 la inducción necesaria" nos interrogamos: 1 si no se estaba enviando trabajadores en misión, por qué manifiesta que suministra personal?, COLOMBIA MÓVIL le solicitó personal a SERDÁN?, porqué SERDÁN le suministró personal a Colombia Móvil, mas no una Labor de Venta o posventa? 2.

Porqué si las labores se presentaban para SERDÁN la inducción la debía efectuar Colombia Móvil? (xv) Del contrato individual de trabajo celebrado entre SERDÁN S.A. y el señor ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR del 01 de diciembre de 2008 de dicho contrato podemos extraer: El cargo: administrador CDSV, La empresa usuaria: COLOMBIA MÓVIL- TIGO. La Cláusula Décima Cuarta: en la cual se establece que el contrato de trabajo terminará legalmente cuando COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. - TIGO solicite a SERDÁN S.A. prescindir de los servicios para los cuales fueron contratados el trabajador.

La Cláusula Vigésima Primera: de confidencialidad obliga al trabajador frente a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.–TIGO Si Colombia Móvil no ejercía subordinación alguna porque se faculta a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO la terminación de la relación laboral como se evidencia en la cláusula décima cuarta? Además porque se obligaba con una cláusula de confidencialidad al Trabajador Frente a Colombia Móvil? (xvi) Del contrato individual de trabajo celebrado entre SERDÁN S.A. y el señor ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR del 01 de noviembre de 2009.

De dicho contrato podemos extraer. El cargo: administrador CDSV, La empresa usuaria: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO. Que la Cláusula Vigésima Primera: Somete a vigilancia de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO la ubicación del trabajador a través del Chip de su celular, y el desempeño de sus funciones. La Cláusula Décima Cuarta: en la cual se establece que el contrato de trabajo terminará legalmente cuando COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO solicite a SERDÁN S.A. prescindir de los servicios para los cuales fueron contratados el trabajador.

La Cláusula Vigésima Cuarta: de confidencialidad obliga al trabajador frente a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO. Era tal el poder Subordinante, que no se entiende cómo el Tribunal de una lectura rápida a los solos contratos de trabajo con el supuesto outsourcing, no llegó a la conclusión que efectivamente el trabajador estaba subordinado a la empresa usuaria COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO, pues inclusive lo monitoreaba a través de su celular.

Radicación n.° 81802 20 (xvii) Revise los Anexos a los contratos comerciales suscritos entre SERDÁN y COLOMBIA MÓVIL para determinarse que allí se evidencia que el demandante cumplió las mismas funciones para SERDÁN, SERVIOLA (ATECNO) Y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO durante la totalidad de la relación laboral. A lo anterior, añade que no es entendible que si se demostró la subordinación y la prestación personal del servicio, el Tribunal no consideró que la carga de la prueba para desvirtuar tal presunción se invirtió en los demandados, quienes nunca la hicieron.

Finalmente, refiere la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2018, rad. 69339, la cual citó a su vez la sentencia CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435 de la que transcribió y concluyó que, Del contenido de las pruebas ignoradas y de las normas citadas se itera que el fallador se equivocó al no dar por establecido un único vínculo laboral entre el demandante y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-TIGO, por lo que las infracciones legales cometidas por el fallador incidieron en la decisión impugnada, como que lo llevaron a concluir que lo que existió fue una tercerización laboral y no una simple intermediación (f.º 11 a 16 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Colombia Móvil S. A., aduce que la apreciación de las pruebas señaladas como erróneamente apreciadas y el análisis de las pruebas que fueron señaladas como no apreciadas, permitieron un estudio jurídico muy serio sobre la naturaleza jurídica de Serdán S. A. como contratista independiente de aquellos que se tipifican en el artículo 34 del CST y que, por lo tanto, son verdaderos empleadores y no Radicación n.° 81802 21 representantes ni intermediarios de las personas naturales o jurídicas.

Añade que, Y la apreciación correcta de las pruebas señaladas como erróneamente apreciadas también le permitieron al Tribunal concluir que respecto a SERVIOLA S.A. debe decirse que no existe ninguna contradicción legal a las reglas que le impone la ley 50 de 1990 como empresa de servicios temporales, como quiera que solo envió en misión al demandante a la empresa Activos Tecnología Empresarial S.A. por espacio de 45 días, temporalidad que se ajusta a lo reglado en dicha norma.

El Tribunal acierta al considerar que los servicios prestados por el demandante a SERDÁN S. A. y a SERVIOLA S. A. son autónomos y se ajustan a reglas jurídicas del contrato celebrado entre dichas empresas y la demandada, por lo que no es posible declarar un único vínculo laboral desde el 1 de diciembre de 2008 y hasta la fecha de terminación del contrato, sino que es preciso como lo dijeron los jueces de ambas instancia respetar las reglas de vinculación contractual entre el demandante y SERDÁN S.A., SERVIOLA S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.-"TIGO" (f.º 35 del cuaderno de la Corte).

Por su parte, Serviola SAS en réplica dirigida únicamente en contra del cargo tercero, expresa que se incurre en un error de técnica, al no observar que la decisión del Tribunal en lo referente a no tener como un solo vínculo laboral los servicios prestados por el accionante, se encuentra sustentado en dos partes: La primera minuto 36:00, la relacionada con el análisis probatorio que hace el H. Tribunal en lo referente a el vínculo laboral que el accionante tuvo para con la sociedad SERDÁN. La segunda, minuto 39:21, el vínculo laboral que el accionante tuvo para con la sociedad SERVIOLA S.A. Ahora bien, analizada la apelación que el apoderado del accionante realizó y la cual fue objeto de análisis por parte del H. Tribunal, es claro que no se sustenta ninguna razón que permita siquiera establecer un ataque en contra de la decisión que en Radicación n.° 81802 22 relación a SERVIOLA S.A.S. que adoptó el juez en primera instancia quien la tuvo como una empresa de servicios temporales sin que calificara esta forma de intermediación como ilegal.

El casacionista incurre en el mismo desatino al momento de sustentar el cargo, pues omite atacar la decisión del H. Tribunal de tener a SERVIOLA S.A. como una empresa de servicios temporales que en ningún momento violó la ley. El recurrente solamente se limita a atacar la decisión del H. Tribunal en cuanto tuvo que ver con los servicios que prestó el accionante en la sociedad SERDÁN sin hacer mención alguna de las razones en que sustento el H. Tribunal la decisión de no tener a SERVIOLA S.A.S., como una simple intermediaria.

Si en gracia de discusión la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, considera que no se incurrió en semejante omisión y que el ataque si se dirige en contra de la decisión adoptada por el H. Tribunal en lo referente a SERVIOLA S.A.S., ha de tenerse en cuenta que el H. Tribunal Superior de la ciudad de Manizales no incurrió en ninguno de los errores de hecho que se indican como evidentes.

El H. Tribunal en su amplio análisis tuvo en cuenta en cuanto a SERVIOLA S.A.S., se refiere las pruebas documentales aportadas como son contrato de trabajo, certificados de existencia y representación legal de la sociedad SERVIOLA S.A. y la sociedad ATECNO S.A., contrato de prestación de servicios suscrito entre SERVIOLA S.A. y la sociedad A TECNO S.A., liquidación final de prestaciones y en especial el hecho que la vinculación del accionante como trabajador en misión para la sociedad A TECNO S.A., que como outsourcing prestaba sus servicios a Colombia Móvil S.A.S. ESP y en especial la consideración de análisis interpretativo y valoración probatoria que hizo que el H. Tribunal llegará a la conclusión que SERVIOLA S.A.S. no había violado la ley pues su vinculación como trabajador en misión solamente duró 45 días.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme a lo descrito, se tiene que el Tribunal fundamentó su decisión en que la relación de trabajo entre el actor y Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo se desarrolló de manera única, continua y a término indefinido a partir del 29 de junio de 2010, sin que existiera prueba de la existencia Radicación n.° 81802 23 de órdenes impartidas al trabajador por parte de la demandada desde el 1º de diciembre de 2008 como se pretendió, dado que no hubo lugar a la tercerización de Serdán S. A. y Serviola S. A., argumentando que: i) quien pretendiera la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debía acreditar la existencia de una contratación aparente mediante una persona natural o jurídica diferente al verdadero empleador; ii) que la circunstancia de que el trabajador hubiera desempeñado desde siempre el mismo cargo no implicaba que necesariamente tuviera el mismo empleador.

En igual forma, iii) que Serdán S. A. actuó como contratista independiente en los términos del artículo 34 del CST y que no estaba constituida como una empresa de servicios temporales y podía contratar aquellos propios de la beneficiaria; iv) que el vínculo entre las codemandadas Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo y Serdán S. A. fue de prestación de servicios, en tanto la última tuvo como objeto social, entre otros, el apoyo logístico para las labores de preventa, venta y posventa de toda clase de productos y servicios; v) que Serviola S. A. como EST no vulneró la Ley 50 de 1990 porque envió al demandante en misión por 45 días a la empresa Activos Tecnología Empresariales S. A.; vi) que no era válida la exclusión salarial de los rubros contenidos en el otrosí suscrito el 1º de mayo de 2014, en plena ejecución del contrato de trabajo y que disminuyó la asignación laboral en un 20 %, por ser habituales en los términos del artículo 127 CST, ni tampoco, especificar el objetivo de los mismos según el artículo 128 del mismo; y, Radicación n.° 81802 24 vii) que no era posible entender que se trataba de la figura de salario integral del artículo 132 del CST.

En lo relacionado a la indemnización moratoria, absolvió de la imposición de la misma en razón a considerar que Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo actuó de buena fe al no cancelar la totalidad de los salarios y prestaciones por encontrarse bajo el convencimiento de que estaba autorizado por el contenido del otrosí. Por su parte, la inconformidad de la censura radica en que el Tribunal se equivocó al no dar por establecido que Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo tercerizó la contratación de servicios personales del demandante y, por tanto, fue su verdadero empleador desde el 1º de diciembre de 2008, teniendo en cuenta que siempre desempeñó las funciones misionales de venta de servicios de telecomunicaciones en favor de la usuaria, a través de las codemandadas en el tramo inicial de la relación, pero en todo caso, controladas por la mencionada.

En orden a resolver, sin obviar la vía indirecta por la cual se encuentra enderezado el cargo, se debe traer a colación lo expuesto por esta Sala en la sentencia CSJ SL4479-2020, en la que se estableció que la figura del contratista independiente exige «que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos», de manera que no actúa como verdadero empresario quien «carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores Radicación n.° 81802 25 no están bajo su subordinación» sino como «un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal».

Al respecto, la citada providencia explicó: 2. La tercerización laboral a través de la figura del contratista independiente (art. 34 CST): presupuestos y desviaciones En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente.

De acuerdo con este precepto «son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva» (subraya propia).

Como se puede observar, para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Radicación n.° 81802 26 Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

Así las cosas, corresponde a esta Sala dilucidar si las empresas Serdán S. A. y Serviola S. A. actuaron como simples intermediarias para encubrir la relación laboral del actor con Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, durante el tramo del 1º de diciembre de 2008 al 28 de junio de 2010 o si, por el contrario, su vinculación con éstas se desarrolló en el marco de un proceso admisible de contratación con terceros.

Bajo los anteriores lineamientos se entra a estudiar las pruebas denunciadas, con la advertencia de que el recurrente omitió la obligación de indicar a esta Corte en qué lugar, de la extensa foliatura, obran el cúmulo de pruebas de las que cree emergen los errores de hecho que acusa, lo cual no es labor de esta Sala, conforme al carácter rogado del recurso de casación (CSJ SL9162-2017), pero que, sin embargo, por su descripción las mismas se presentan claramente identificables, así: 1.

La censura acusa como erróneamente apreciados los contratos de trabajo por obra o labor suscritos por Ángel Alexander Betancur López con Serdán S. A. y Serviola S. A. (f.° 55 a 56 y 304 del cuaderno principal), a partir de los cuales el Tribunal dio por acreditado que las mismas obraron en calidad de contratistas independientes de Colombia Móvil Radicación n.° 81802 27 S. A.-Tigo, esto es, como verdaderos empleadores, a pesar de que las funciones del actor siempre se ejecutaron de manera permanente al servicio de la empresa de telecomunicaciones, controladas por ésta, ejerciendo el mismo cargo y hacían parte del desarrollo de su objeto social.

De esta forma, como quiera que las relaciones jurídicas a través de las cuales se pretende hacer ver que Colombia Móvil S. A.-Tigo, ejerció subordinación directa respecto del demandante, desde el año 2008, y que recurrió a la figura de intermediación laboral para ocultar la relación de trabajo, esta Sala analizará en primer lugar la situación de Ángel Alexander Betancur López con Serdán S. A. y, luego, con Serviola S. A. En lo que concierne a Serdán S. A., se evidencia que, en efecto, el actor fue vinculado mediante dos contratos de trabajo por obra o labor de fechas 1º de diciembre de 2008 y 1º de noviembre de 2009 (f.° 55 y 56, ibídem), para desempeñar el cargo de administrador CDSV en Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, con el objeto en uno y otro de dar, «cumplimiento de la prestación del servicio de preventa, venta y postventa del portafolio de productos», en los centros de servicios de la contratante, sujeto a la duración de la oferta comercial respectiva, suscrita entre las empresas.

Adicional a ello, si se cruza con la información contenida en el certificado de existencia y representación de la empresa usuaria (f.° 14 a 24 del cuaderno principal), denunciado como prueba dejada de analizar por el Tribunal, Radicación n.° 81802 28 se decanta que asiste razón al recurrente al discutir que Ángel Alexander Betancur López al ser contratado y enviado a la empresa usuaria para cumplir con «la prestación del servicio de preventa, venta y postventa del portafolio de productos y servicios en los centros de servicios y venta (CDSV)», no hizo otra cosa que ser vinculado para cubrir una necesidad permanente de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, descrita en su objeto social, como es la «prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones».

Lo cual, desde un plano simplista, no tendría la virtualidad de derruir la conclusión del Tribunal de que Serdán S. A. actuó como un contratista independiente en los términos del artículo 34 del CST, cumpliendo a cabalidad el fin para el cual se comprometió con Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo (f.° 14 Cd, minuto 36:20 y siguientes del cuaderno principal).

Sin embargo, de un examen global de las documentales en estudio, junto a la carta de presentación del trabajador por parte de Serdán S. A. a Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo (f.° 33 del cuaderno principal), también omitida por el fallador de segundo grado, en la que expresa «atendiendo la solicitud de personal, presentamos a usted al aspirante», solicitándole a su vez a la empresa usuaria que le suministre la inducción necesaria, para esta Sala revela que se contrató fue un servicio de suministro de personal, que en nada corresponde a la «autonomía técnica, administrativa y directiva, bajo la modalidad de outsourcing», pactada en las Ofertas Mercantiles OSES-073/08 del 25 de septiembre de 2008 y Radicación n.° 81802 29 OSS-000723 de octubre de 2009 (f.° 260 a 271 y 272 a 284 del cuaderno principal), que dieron lugar a los contratos de trabajo, lo cual está reservado sólo para empresas de servicios temporales, las que no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 reiterada en CSJ SL467-2019 se explicó: […] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador».

Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria.

Según el artículo 77 ibídem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual.

Radicación n.° 81802 30 Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.

En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria1». Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes.

De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales», cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado.

Este hecho se ratifica con la cláusula décimo cuarta inserta en los contratos de trabajo, que permitía a Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo solicitar a Serdán S. A. «prescindir de los 1 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, Tercerización y Subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, p. 29. Radicación n.° 81802 31 servicios para los cuales fueron contratados el trabajador» (f.° 55 vto. y 56 vto. del mismo cuaderno) y la circunstancia de que conforme a la cláusula vigésima primera del Contrato laboral suscrito el 1º de noviembre de 2009 (f.° 56 vto. ibídem), el trabajador debía acceder a portar una línea celular de la empresa de comunicaciones como dotación con el fin de monitorear su ubicación y desempeño de funciones, calificando como falta grave en los términos del artículo 62 del CST subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 1965 literal a) numeral 6º, la no disponibilidad de la misma o la obstaculización de cualquier manera del registro de su localización por el móvil.

Lo anterior, pone en evidencia que la suerte de las relaciones de trabajo del demandante dependía realmente de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, y no propiamente de Serdán S. A.; mostrándose desatinado que el Tribunal no tuviera por acreditado que el trabajador, desde el 1º de diciembre de 2008 no fue vinculado para laborar en el marco de la organización de una empresa contratista, sino de la contratante, pues más allá de la verificación documental de la naturaleza jurídica de Serdán S. A. y los contratos de prestación de servicios que unieron a las empresas, debía comprobar si la proveedora contaba con la autonomía técnica, administrativa y directiva, que le permitiera garantizar que podía asumir el servicio de preventa, venta y postventa de Colombia Móvil, sin requerir de la estructura empresarial de la usuaria y menos aún sujetar a sus trabajadores a la aceptación, capacitación, control e incluso, solicitudes de exclusión de su personal, como antes se dijo.

Radicación n.° 81802 32 En lo relacionado al argumento del recurrente, en el sentido de la confidencialidad impuesta al trabajador respecto de las condiciones contractuales y de las informaciones obtenidas en el desarrollo de sus funciones, la Sala no encuentra en ello un indicativo certero de subordinación o falta de autonomía de parte de Serdán S. A., pues ello atiende más a la dinámica de la conservación de estrategias comerciales válida en la concertación de una negociación de carácter civil y de libre competencia comercial.

También advierte la Sala, que no es posible analizar lo concerniente a la alegación del punto xii) del análisis probatorio presentado por el censor, referente a que la dotación del trabajador asumida por el oferente sería sufragada por el destinatario de la oferta, dado que en los 652 folios que componen el cuaderno principal, no se logró ubicar la modificación del 13 de octubre de 2009 a la Oferta Comercial OSS-0007, ni tampoco fue indicada en el recurso como era de su obligación. En dichos términos, se tiene que, el ad quem incurrió en los errores de hecho 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º.

Ahora, en lo relacionado a la vinculación de Ángel Alexander Betancur López con Serviola S. A., en calidad de trabajador en misión enviado a laborar con la empresa Activos Tecnología Empresarial S. A. para el «proyecto Tigo» en el cargo de administrador CDSV estándar B del 16 de Radicación n.° 81802 33 septiembre de 2009 al 31 de octubre del mismo mes (f.° 36 y 304 del cuaderno principal), esto es, por espacio de 45 días, no advierte error la Sala por parte del Tribunal en la conclusión de que dicha EST no vulneró los términos de la Ley 50 de 1990, pues además de la temporalidad, ni del contrato de trabajo suscrito por el trabajador a folio 304 ni de las certificaciones laborales expedidas por Serviola S. A. y Activos Tecnología Empresarial S. A. al trabajador, se logra decantar que Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo hubiere tenido injerencia en el direccionamiento del trabajo prestado.

No obstante, no se detendrá esta Sala en las menciones de la censura, dirigidas a pretender hacer ver que Serviola S. A. y Activos Tecnología Empresarial S. A. se tuvieran como una misma persona jurídica, dado que según las certificaciones laborales expedidas al trabajador (f.° 36 y 322 del cuaderno principal) compartían la misma dirección y su representante legal era el mismo, lo cual no se decanta de la foliatura que se revisó y se vuelve a enfatizar, el impugnante no se ocupó de indicar debidamente a esta Sala en pro de asumir debidamente sus cargas procesales.

Lo propio, cuando de manera genérica se refiere al contenido del interrogatorio de parte del representante legal de Serdán S. A., al no responder de manera concreta la razón por la cual las empresas comparten la igualdad antes señalada, pues era obligación de la censura explicar a esta Sala cuál era la confesión que de allí se extraía para que el mismo contara con la aptitud de ser estudiado como una prueba calificada en casación, cuál fue el ejercicio valorativo Radicación n.° 81802 34 dejado de lado por el Tribunal al respecto y cuál su incidencia verdadera en la decisión que la llevara al quiebre, con la virtualidad protuberante y manifiesta que derruyera para el caso, la conclusión de que el trabajador durante ese lapso no recibió órdenes de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo.

Situación que en últimas, impide la estructuración de los errores de hecho 8º, 9º y 10º y, por tanto, no permite considerar que Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo fuera el empleador de Ángel Alexander Betancur López del 1º de diciembre de 2008 al 28 de junio de 2010, porque como se vio, del 16 de septiembre de 2009 al 31 de octubre del mismo mes, existió una interrupción de 45 días que impide revelar una intención lineal de permanencia de la relación única de trabajo (CSJ SL5165-2017), como se solicitó en la pretensión principal de la demanda.

Con otras palabras, aunque se acreditó que Serdán S. A. fungió como intermediaria laboral de la relación de trabajo del demandante con Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, del 1º de diciembre de 2008 al 15 de septiembre de 2009, no era posible declarar una unidad contractual desde 2008 que es lo que se discute en el cargo, en razón a que la relación de trabajo entre las partes no fue lineal, dada la interrupción de 45 días durante el lapso laborado para Serviola S. A., por lo que, teniendo en cuenta lo solicitado por el actor en el proceso, no incurrió en error el Tribunal cuando para efecto del cálculo de las acreencias laborales tuvo en cuenta solamente el último tramo probado, esto es, del 28 de junio de 2010 en adelante.

Radicación n.° 81802 35 Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST, en concordancia con los artículos 13, 14, 43, 55, 127, 128, 132 del CST y del artículo 53 de la CP. Para la demostración del cargo cuestiona el entendimiento dado por el Tribunal al artículo 65 del CST, cuando indicó que eran atendibles las razones por las cuales no se cancelaron por parte de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, la totalidad de los salarios y prestaciones y que no existió mala fe, porque actuó bajo el convencimiento de que el otrosí autorizaba la exclusión salarial de los pagos que no computó en la liquidación final.

Adujo, que si el Colegiado en su decisión confirmó la primera instancia al concluir que las remuneraciones excluidas en efecto contaban con carácter salarial, lo propio es que al considerar ineficaz el otrosí suscrito con tal fin, no era posible que la actitud del empleador fuera de buena fe, trascribiendo para ello un aparte de la sentencia CSJ SL, 18 oct. 1998, rad. 10951 (f.° 7 a 8 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 81802 36 X. RÉPLICA Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, para oponerse al cargo, manifiesta que la lectura atenta de la sentencia indica que no existe una interpretación errónea del artículo 65 del CST, porque precisamente en la jurisprudencia se ha señalado que el Juzgador de segunda instancia puede apreciar la conducta de la parte demandada para determinar si aplica o no el contenido del artículo mencionado.

La buena fe se encuentra respaldada en la discusión jurídica que siempre se ha suscitado con respecto a la interpretación de las cláusulas de exclusión salarial pactadas por las partes y aceptadas durante la relación de trabajo por el trabajador, reforzado, al no haber recibido nunca durante la relación laboral una reclamación sobre la exclusión de la naturaleza salarial de las comisiones pactadas y de otros factores excluidos por las partes de la noción y naturaleza del salario (f.° 33 a 34 del cuaderno de la Corte).

XI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65 del CST, en concordancia con los artículos 13, 14, 43, 55, 127, 128 y 132 del CST y del artículo 53 de la CP. Señala como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P.-TIGO actuó de Buena Fe al no integrar dentro del salario base de liquidación prestacional los conceptos salariales pagados por auxilio monetario de educación, Radicación n.° 81802 37 aporte voluntario Ins.

Plus, y aporte institucional teniendo como único fundamento las Cláusulas del "Otro Sí" del contrato Individual del trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada COLOMBIA S. A. E.S.P.-TIGO, actuó de mala fe, al no haber integrado dentro del salario monetario base de liquidación prestacional los conceptos salariales que canceló por auxilio de educación, aporte voluntario Ins.

Plus, aporte institucional y comisiones. Pruebas que indicó como equivocadamente apreciada:  Copia del contrato de trabajo suscrito entre mi poderdante y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a término indefinido.  Otro Sí al contrato de trabajo -Sistema de Remuneración Flexible Integral "RFI"  Liquidación definitiva del empleado.  Comprobantes de pago mensuales desde abril de 2014 hasta abril de 2015.  Carta de terminación del Contrato sin justa causa.

Para sustentar el cargo, se vale de los mismos argumentos esbozados al anterior, basándose, en que el Tribunal llegó a una equivocada conclusión, respecto del acuerdo firmado por las partes, al descartar la mala fe de la demandada. Finalmente, añade que, Es contradictorio entonces los argumentos planteados en la sentencia de segundo grado, pues se declara Ineficaz la cláusula que tuvo como no salarial unos conceptos, por transgredir los postulados de los artículos 43 y 127 del CST, lo que indudablemente fuerza concluir que el empleador obró de mala fe, sin embargo más adelante el fallador de segundo grado tuvo por establecida la buena fe por parte de Colombia Móvil, es decir apreció mal el "Otro Sí - Sistema de Remuneración Flexible Integral" sin deducirse al menos una razón válida y atendible, que permita justificar porque COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., no canceló al final de la relación laboral, la totalidad de los salarios y prestaciones del actor, es decir se le dio al acuerdo "Otro Sí - Radicación n.° 81802 38 Sistema de Remuneración Flexible Integral" un alcance probatorio que no tiene.

No se puede admitir como válido para negar la existencia de la mala fe el argumentándose como lo pretendió el fallador de segundo grado, que "existía una discusión jurídica", pues se reafirma el error, cuando se tiene que las normas de carácter laboral son de orden público y por tal motivo de carácter irrenunciable, por lo que las normas laborales son de obligatorio cumplimiento y no existe razón para justificar su desconocimiento, el presente asunto hubo por parte del empleador un incumplimiento de pago de las prestaciones sociales teniendo en cuenta todo lo devengado por el actor que constituía salario, y que estando en vigencia del contrato quiso disfrazar dándole connotación de no salarial, aun sabiendo que estaba disminuyendo el salario del actor en una 5º parte, por lo que el juez decidió declarar la Ineficacia de lo pactado, Por lo que no se podía sin transgredir la ley dársele validez al "Otro Sí- Sistema de Remuneración Flexible Integral" (f.° 9 a 11 del cuaderno de la Corte).

XII. RÉPLICA Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo, se opone al cargo diciendo que el Tribunal analizó la copia del contrato de trabajo suscrito con el demandante, así como el otro sí al contrato de trabajo RFI y la liquidación definitiva del empleador, conduciéndolo a la conclusión de que la conducta de la demandada se ajustaba a la buena fe y que la discusión jurídica que siempre se ha suscitado sobre estos temas permitían considerar la conducta del demandado como de buena fe, por lo tanto no se incurrió por el sentenciador en los errores evidentes de hecho en que se fundamenta el cargo y por el contrario debe considerarse que la apreciación de las pruebas señaladas como dentro de apreciadas se ajustó a las reglas de la sana crítica y a la conducta de las partes la relación laboral, por estas razones el cargo no debe prosperar (f.° 34 a 35 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 81802 39 XIII. CONSIDERACIONES En lo que comporta a los cargos primero y segundo, básicamente discute la conclusión del Tribunal de exonerar a Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo de la imposición de la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones del artículo 65 del CST con fundamento en que la demandada actuó de buena fe cuando dejó de pagar al trabajador las sumas exentas de carácter salarial contenidas en el otrosí del suscrito el 1º de mayo de 2014, declarado ineficaz por el Tribunal en el marco de su decisión. Con ese propósito, debe decirse que como bien lo tuvo en cuenta el Tribunal, esta Corte, en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria del artículo 65 del CST no es automática, por lo cual, el juez debe constatar si el demandado omitió suministrar elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ SL8216- 2016, CSJ SL5159-2018).

En este caso, sin embargo, considera la Sala que asiste razón a la censura, en tanto resulta inadmisible que si uno de los principales argumentos erigidos por el Tribunal para declarar la ineficacia del acuerdo de exclusión salarial fue que el mismo contempló la reducción de la asignación básica del actor inicialmente pactada en un 20 %, sin especificar el objetivo de los supuestos beneficios o razones de juicio adicionales, no podía en manera alguna el ad quem avalar la buena fe del empleador, cuando lo único cierto es que con Radicación n.° 81802 40 ello desconoció el carácter fundamental e irrenunciable de los derechos salariales del trabajador, consistentes en la prohibición legal de reducir la remuneración al arbitrio y unilateralidad del empleador, si se tiene en cuenta el carácter del mínimo y móvil del mismo de conformidad con el artículo 53 de la CP.

Lo anterior, fundado en lo enseñado por esta Sala en la sentencia CSJ SL2833-2017 en el sentido que, Lo valioso del principio de buena fe, es que humaniza las relaciones sociales en el trabajo, pues dota a los sujetos de ética en su desenvolvimiento e incluso proporciona una sanción drástica al empleador cuando la omite, coadyuvando de esa manera a aliviar el desequilibrio entre las partes, de allí que para esta Corte su utilización no pueda ser indiscriminada o automática, pues de ser así perdería aquello que es de su esencia, afectando la simetría y eliminando su mandato de reciprocidad.

Conforme a lo expresado, el cargo resulta próspero. Lo anterior es suficiente para casar la sentencia de segundo grado, únicamente en lo relacionado a la absolución a Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo de la condena al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 de CST contenida en el literal segundo de la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante.

En sede de instancia, es suficiente lo expresado en la esfera casacional, por lo que se CONFIRMARÁ el numeral cuarto de la sentencia del a quo, en lo concerniente a la imposición de la indemnización moratoria. Radicación n.° 81802 41 Costas en ambas instancias a cargo de Colombia Móvil S. A. ESP-Tigo. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL ALEXANDER BETANCUR LÓPEZ contra COLOMBIA MÓVIL S. A. ESP-TIGO, SERVIOLA S. A., SERDÁN S. A. y la llamada en garantía MAPFRE SEGUROS DE VIDA, únicamente en lo relacionado a la absolución de COLOMBIA MÓVIL S. A. ESP-TIGO respecto de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales del 14 de julio de 2017, en lo concerniente a la imposición de la indemnización moratoria. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 81802 42