CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53184 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL905 -2018 Radicación n.° 53184 Acta 06 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENALBA JOSEFINA ROMERO ARRIETA, contra la sentencia proferida por la Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ATLÁNTICO.
I.
ANTECEDENTES ENALBA JOSEFINA ROMERO ARRIETA llamó a juicio al ISS, para que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez por tener una pérdida de su capacidad laboral de un 79.70%, y haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte las 300 semanas mínimas exigidas por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, en razón del principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política; así como para que, por consecuencia de lo anterior, se condenara al reconocimiento y pago de dicha prestación, con retroactividad al 2 de junio de 2005, fecha de estructuración de la invalidez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre previstas en la ley, los reajustes legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más lo que resultara probado vía ultra y extra petita, y las costas del proceso (f.° 44 del cuaderno 1).
Fundamentó sus peticiones, básicamente en que cotizó 497 semanas para el riesgo IVM, bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990; que pagó aportes subsidiados desde mayo de 1998 hasta diciembre de 2000, a través del Consorcio Prosperar; que en la Resolución n.° 000126 de enero 16 de 2009, el ISS reconoció que tiene 528 semanas aportadas; que según dictamen de medicina laboral de la vicepresidencia de pensiones del ISS, perdió su capacidad laboral en un 79.70%, desde el 2 de junio de 2005, por enfermedad de origen común; que el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, consagra el derecho a la pensión de invalidez con 300 semanas cotizadas, anteriores a dicho estado.
Agregó, que el artículo 48 de la CN consagra la seguridad social como derecho irrenunciable, del cual forma parte el derecho a la pensión de invalidez; que el artículo 53 ibídem establece los principios de remuneración mínima vital y móvil y condición más beneficiosa o favorabilidad, de aplicación ineludible por las autoridades; que en marzo de 2006, presentó reclamación administrativa de la pensión de invalidez, según escrito que se anexó; que el 28 de agosto del mismo año, se entregó la documentación requerida para el trámite de la solicitud de pensión de invalidez, según colilla 17545, que allegó; que dicha reclamación pensional fue resuelta negativamente por el ISS mediante Resolución n.° 6927 del 26 de junio de 2007; que el 24 de agosto de 2007 se impetró contra dicho acto, los recursos gubernativos de reposición y en subsidio de apelación, y el 16 de enero de 2009, mediante Resolución n.° 000126, el ISS definió el recurso de reposición, negando la pensión solicitada; que esa entidad no ha resuelto el recurso de apelación, presumiéndose negativa su decisión, de acuerdo con el artículo 60 del CCA (f.° 40 a 42, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones, toda vez que, en el caso, no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. En cuanto a los hechos, dijo ser ciertos los relativos a las semanas cotizadas, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la presentación de la reclamación administrativa al igual que la documentación solicitada, la respuesta negativa de la entidad al igual que el recurso de reposición, y la no resolución de el de apelación, igualmente acepto como ciertos los hechos contentivos de normas y jurisprudencia, de los tres restantes dijo no constarle.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, imposibilidad de aplicar régimen de transición para la pensión de invalidez, prescripción y compensación (f.° 49 a 53, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 18 de mayo de 2010, resolvió: 1) Declárense no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar (imposibilidad de aplicar el régimen de transición) y prescripción. 2) en consecuencia condénese al demandado Instituto de Seguro Social a reconocer y pagar a la demandada Enalba Josefina Romero Arrieta, una pensión de invalidez, a partir del 02 de junio de 2005, fecha de su estructuración, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente desde este mismo momento hasta el momento que sea reconocida.3) Condénese en costas a la demandada. 4) Si no fuere apelada esta decisión continúese con el proceso (f.° 268, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 4 de mayo de 2011, resolvió:
PRIMERO: Revocar la sentencia materia de apelación de fecha y origen indicado de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar absolver a la demandada de los cargos formulados en su contra.
SEGUNDO: Costas en primera instancia a cargo de la demandante y sin costas en esta instancia por no haberse causado (f.° 12, cuaderno Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que lo que se estudia es si resulta o no procedente condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que alude tener derecho la actora, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la accionante con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación de aquél principio; que la norma a aplicar para determinar el derecho al goce de una pensión, en principio es la que se encuentra vigente al momento de la ocurrencia del hecho generador de la misma; que en el caso, tratándose de una pensión de invalidez, la norma a la que debe atenderse es la vigente al momento de estructurarse el estado incapacitante, salvo que excepcionalmente pueda tenerse en cuenta lo previsto en otra normatividad, en observancia del principio a que se refiere la demandante.
Analizó, que según los documentos que obran al folio 12 y siguientes del expediente, a la actora se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 79.90% de origen común, con fecha de estructuración el 2 de junio de 2005, por lo que la norma a aplicar es la del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que la Corte Constitucional, en sentencia CC C-428-2009, declaró exequible los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pero retiró de tales normas la expresión […] y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, por considerarla contraria a la Constitución. Sostuvo, que no obstante lo anterior, no le corresponde estudiar si la situación de la accionante se atiene a lo dispuesto en la parte de la norma en comento, retirada del ordenamiento jurídico, pues en el caso ello no es objeto de discusión, que la demandante no cumplió con esta condición, así como tampoco lo hizo respecto de las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al cumplimiento de la edad; que, en efecto, según el reporte de semanas cotizadas que obra a folio 60, la reclamante alcanzó a sufragar 381.71 semanas hasta el 30 de septiembre de 1999, por lo que, dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no realizó ningún aporte al riesgo convenido, incumpliendo con las exigencias del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Aclaró, que como la afiliada solicitó la aplicación a su situación pensional del principio de la condición más beneficiosa, hay que tener presente que la Corte ha sido reiterativa en afirmar que cuando la invalidez de un afiliado se causa en vigencia de la Ley 860 de 2003, no existe ninguna posibilidad de atender al principio de la condición más beneficiosa para dar aplicación a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990; que tampoco procede la aplicación dicha normativa, cuando la invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003, según lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33185, por lo que no es posible mantener el primer fallo, que concedió a la actora la pensión de invalidez (f.°10, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Única Piloto de Oralidad Laboral, el 4 de mayo de 2011, por medio de la cual revocó la sentencia del 18 de mayo de 2010, emitida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, y que la Corte, convertida en sede de instancia, confirme en su integridad la sentencia proferida por el juez a quo (f.° 22, cuaderno de casación).
Para tal efecto formula un cargo por la vía directa, el cual fue replicado oportunamente por la parte demandada. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues, dice, no rige los supuestos de hecho de éste litigio, sino el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 53, 48, 47, 46 y 13 de la Constitución Nacional y 13 literales f y g de la Ley 100 de 1993, consecuencialmente dejados de aplicar (f.° 22 y 23, ibídem ).
En la demostración del cargo, razona que el ad quem pasó por alto que es inválida en un 79.70% y tiene más de 73 años de edad; que la jurisprudencia, tanto de la sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, como de la Corte Constitucional, considera que existe afectación cierta de derechos constitucionales fundamentales, cuando se niega el reconocimiento de una pensión de invalidez a una persona de la tercera edad, pues estima que las contingencias de la vejez y la invalidez dejan en estado de indefensión a dicha persona, por cuanto le es prácticamente imposible acceder a la oferta laboral para procurarse un ingreso mínimo vital; que la situación es más grave, cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza extrema, sin ninguna fuente de ingresos o de bienes de fortuna, que le permitan atender la subsistencia cotidiana y los gastos cuantiosos e ineludibles de su enfermedad invalidante (trauma medular más parapecia (sic) de miembros inferiores).
Manifiesta, que el juez de la apelación, tampoco tuvo en cuenta, que por poseer más de 73 años, pertenece al grupo de personas de la tercera edad, que ha agotado el límite máximo de expectativa de vida, fijado por el DANE a 31 de marzo de 2009, entre 72 a 74 años para el quinquenio de 2006 – 2010, grupo que por sus condiciones de vulnerabilidad mereció, a través de los constituyentes de 1991, atención especialísima, para garantizarle una vida digna, por lo cual dispuso en el artículo 46 de la CN, que la familia, la sociedad y el estado protejan y asistan al anciano, lo integren a la vida comunitaria y le otorguen los servicios de seguridad social integral, incluyendo ayuda alimentaria en caso de indigencia. Afirma, que demostró que cotizó 528 semanas al ISS, según Resolución n.° 000126 de enero 16 de 2009, 381 de las cuales se pagaron antes del 1° de abril 1994, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, mientras las restantes 147 fueron después de la Ley 100 de 1993; que también acreditó una invalidez de origen común de 79,70%, ocurrida en junio 2 de 2005, bajo el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; que la pensión de invalidez reclamada aparece gobernada por regímenes jurídicos distintos, pero solo uno de ellos consigue aplicación en virtud del principio constitucional de favorabilidad, estatuido por la Constitución Nacional para proteger el derecho al trabajo (artículo 25), y el derecho humano fundamental de la seguridad social (artículo 48), sobre todo de las personas de especial protección constitucional (artículos 47-48); que, por tanto, frente al dilema de sentenciar el juicio con arreglo a uno u otro régimen, el ad quem debía despejar cualquier duda obedeciendo la norma supra legal del artículo 53, que lo obligaba a decidirlo con base en el régimen más favorable, el Acuerdo 049 de 1990, lo cual fue desestimado por dicho Tribunal, como lo ha orientado la Corte en varias sentencias.
Argumenta, que el segundo juez de las instancias, no aplicó el principio, consistente en resolver cada caso según una regla que vale para todos los casos iguales de pensiones de invalidez en beneficio de grandes cotizantes, que no sufragaron las 50 semanas mínimas de aportes dentro del término previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, puesto que, antes de ella, con base en hechos y circunstancias similares, decenas de trabajadores inválidos accedieron a la susodicha prestación económica con 300 semanas cotizadas antes de la Ley 100 de 1993 y de la estructuración del estado de invalidez, con lo cual violó el artículo 13 de la Constitución Nacional.
Finalmente, considera que el Tribunal no tuvo en cuenta que si había cotizado 381 semanas antes de la citada ley, tenía el derecho a que se las computaran para determinar si cumplía con el presupuesto de densidad de cotizaciones necesarias para causar el derecho a la pensión de invalidez, requisito, por cierto, satisfecho en forma amplia y suficiente, en cuanto cumplió con los requisitos de fidelidad de aportes del 20% del tiempo, entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la calificación de invalidez, según la Resolución n.° 000126 de 2009 (f.° 23 a 29, cuaderno de casación).
RÉPLICA Considera que no se evidencia violación alguna de la ley por parte de juzgador de segunda instancia pues, por el contrario, le dio el alcance y la inteligencia correctos; que lo que no se demuestra en la demanda es que la recurrente hubiere indicado claramente, cuáles fueron las normas aplicadas indebidamente por el juzgador en su fallo y cuáles debió aplicar, como lo exige la jurisprudencia de la Corte; que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer el derecho a una prestación por invalidez, son las que estén vigentes en el momento en que se estructure dicho estado, es decir, en el caso de la impugnante, el 2 de junio de 2005, calenda en la que estaba en vigor la Ley 860 de 2003.
Reflexiona que, según lo demostrado dentro del plenario, la demandante cotizó un total de 381 semanas hasta el 30 de septiembre de 1999, y que con posterioridad a esta fecha no realizó más cotizaciones al sistema, situación de la cual se puede concluir ella no cumplió con el requisito de semanas exigidas en esa Ley 860 de 2003, es decir, 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez; que la actora tampoco cumplió con los requisitos del artículo 39 primigenio de la Ley 100 de 1993, que sería la normativa aplicable en virtud del principio que invoca, y que en ningún caso, por las razones que expuso el Tribunal, a la afiliada le es aplicable, para los fines que persigue, el Acuerdo 049 de 1990 (f.° 45 a 50, ibídem ).
CONSIDERACIONES Empieza la Sala por señalar que el si bien el ataque se formula por la vía del puro derecho, en la modalidad de indebida aplicación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, lo que conlleva a estar de plena conformidad con las deducciones fáctico probatorias a las que arribó el juzgador de segundo grado, la demostración del cargo empieza cuestionándole al Tribunal aspectos fáctico probatorios de su fallo, relativos al estado de invalidez de la demandante, el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral y la edad, lo cual evidentemente no se atiene a la senda optada por la acusación para objetar la legalidad del segundo fallo.
Además, por fuera del debate sobre hechos y pruebas que se acaba de reseñar, la acusación también avanza, en el mismo cargo, en formular cuestionamientos de orden jurídico al segundo proveído de instancia, atinentes a los derechos fundamentales concernidos con su situación pensional, y a la importancia que en la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional han tenido los principios de la condición más beneficiosa y de favorabilidad, con lo cual incurre en el grave defecto técnico de mezclar las vías directa e indirecta de ataque por la causal primera de casación, a pesar de que una y otra, por autónomas e independientes entre sí, según se desprende de los artículos 87 y 90 del CPTSS, deben ser planteadas por el acudiente al recurso extraordinario, en cargos separados.
Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, ha orientado: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).
La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.
Lo anterior, por tanto, haría desestimable el cargo. Con todo, aún si se obviaran los defectos formales que se acaban de señalar a la demanda que sustenta el recurso extraordinario, de todas formas, precisa la Sala que el ataque al fallo de segundo grado no saldría airoso por las siguientes razones: Los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes, de acuerdo con la vía de acusación escogida por la recurrente: (i) Que nació el 28 de diciembre de 1935 y fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales;
(ii) que tiene una pérdida de capacidad laboral del 79.70 % de origen común, con fecha de estructuración del 2 de junio de 2005; (iii) que durante su vida laboral cotizó 381.71 semanas hasta el 30 de septiembre de 1999; (iv) que para la fecha de estructuración de la invalidez, no era cotizante activa al sistema pensional; (v) que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la invalidez, esto es, en el período comprendido del 2 de junio de 2002 al mismo día y mes del 2005, no realizó ningún aporte para el riesgo de IVM, y (vi) que el ISS, mediante la Resolución n.° 6917 de junio 26 de 2007, le negó la pensión de invalidez, entre otras cosas, por no reunir el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la invalidez, que exige el artículo 1° de la Ley 860/2003.
Así, contario a lo afirmado por la impugnación, el Tribunal, siguiendo la regla general sentada por la jurisprudencia, estimó que la norma que gobierna el asunto, es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la invalidez del asegurado, que lo fue el 2 de junio de 2005 – como no se discute-, esto es, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la L. 100 de 1993, Ahora, atendido que la citada disposición exige, para obtener una prestación económica como la impetrada por la afiliada, haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y tornándose en un hecho indiscutido que esta no reúne esa densidad de semanas, pues del 2 de junio de 2002 al mismo día y mes del 2005, no efectuó cotización de semana alguna, la conclusión que se impone es que bajo esta normativa no tiene derecho a la pensión sobre la que se discurre, con la anotación de que la condición de la demandante tampoco permite a analizar su eventual derecho bajo el amparo del parágrafo 2° del citado art.1° de la Ley 860 de 2003, porque, como se evidenció, no acreditó haber cotizado las veinticinco (25) semanas allí requeridas, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones (que tampoco es el caso de la accionante), que resultaría necesaria, como alternativa para alcanzar la pensión de vejez.
Ahora, en vista de que la censura insiste en la situación pensional en reflexión debió haber sido decidida por el Juez de la alzada, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cumple rememorar lo que la Corte ha dejado recientemente consignado, en materia de la pensión de invalidez, en relación concretamente con el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en la sentencia CSJ SL17499-2017, así: Ahora bien, en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación reclama el recurrente, debe señalarse que a partir de la sentencia CSJ SL2358-2017, la Sala hizo un nuevo análisis para la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación, en el transito legislativo entre las leyes 100/93 y 860/03, señalando además que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado reúna los requisitos que allí se señalan; en dicha providencia se sostuvo: “D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.
Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.” De acuerdo con esta nueva orientación jurisprudencial que se acogió por parte de la Corte, y bajo el entendido que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de transito temporal entre una y otra norma, se busca diferir los efectos jurídicos de la L. 860/03, hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para quienes tienen una expectativa legítima, entendida esta, como el «derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición», conforme a lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno - 26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006-, continúa produciendo efectos el artículo 39 de la L. 100/93, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.
Bajo este nuevo criterio, se concluyó en la providencia transcrita en apartes, que surgen entonces varios eventos que permiten acceder a la pensión de invalidez, situaciones que se materializan jurídicamente en el transito legislativo de las dos normas en mención, de la siguiente manera: Los fundamentos anteriores, también fueron tenidos en cuenta por esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017 del 25 de enero, en la que se analizó un caso de pensión de sobrevivientes bajo esta nueva línea de pensamiento de la Corporación frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, los que se retoman para efectos de resolver el presente caso.
Con base en las anteriores directrices, tenemos entonces que para acceder a este beneficio del principio de condición más beneficiosa, deben cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, «la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006», que corresponde al periodo de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la ley L. 100/93, difiriendo entonces los efectos de la L. 860 de 2003, como ya se dijo, requisito que el afiliado cumple, toda vez que su invalidez, se estructuró el 11 de abril de 2006, fecha que está inmersa dentro del lapso de tiempo al que se extendió la vigencia del artículo 39 ya citado.
No obstante lo anterior, se advierte que el asegurado NO cumple con otros requisitos indispensables que señala la providencia transcrita en apartes, para poder aplicar el mencionado principio, como son: (i) el estar cotizando al 26 de diciembre de 2003, fecha para cuando entró a regir la L. 860/03, o al momento de la estructuración de la invalidez – 11 de abril de 2006-, y (ii) haber aportado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa calenda, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002, puesto que verificada la historia laboral no aparecen cotizaciones en ese lapso, tampoco que fuera afiliado cotizante al momento del tránsito legislativo o en la fecha cuando se estructuró su invalidez, como se puede constatar de los documentos que militan a folios 42 a 50 del cuaderno del juzgado.
Así las cosas, pese a que la estructuración de la invalidez del afiliado se produjo el 11 de abril de 2006, que se encuentra dentro del lapso que ahora bajo la nueva orientación de la Sala, cobra vigencia el artículo 39 de la L. 100/93, se advierte que el actor NO estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ni para cuando se estructuró su invalidez, y tampoco tiene 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior de la fecha del tránsito legislativo, de lo que se colige, que no tiene una situación jurídica concreta ni una expectativa legitima que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley.
En este orden de ideas, resulta claro que aún bajo esta nueva orientación de la Sala frente al principio de condición más beneficiosa, el demandante NO cumple los supuestos para su aplicación, debiendo concluirse entonces que el juez colegiado no se equivocó al negar la aplicación de tal principio, absolviendo el ISS de la pensión de invalidez pretendida; por lo tanto, no cometió los yerros jurídicos endilgados (negrilla dentro del texto original).
Por tanto, de acuerdo a lo expresado en el precedente y con el entorno fáctico probatorio del caso, según arriba se asentó, la conclusión que se impone es que el ad quem a la postre no se equivocó, cuando concluyó que a la demandante no le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, conforme lo reclama en la demanda ordinaria e insiste en la de casación. Así se dice, porque, conforme se explicó, si un afiliado, como es el caso de la demandante, no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ni para cuando se estructuró su invalidez, y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta que permita la protección de una expectativa legítima y, por ende, se le debe aplicar con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legítima y mucho menos un derecho adquirido.
El cargo, por lo planteado, no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, por no salir airoso y haberse presentado oposición, debe pagarlas la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo señalado en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala Única Piloto de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ENALBA JOSEFINA ROMERO ARRIETA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00