SL904-2022 — Corte Suprema

SL904-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Sin ambages, de cara al consolidado y pacífico criterio de esta Sala de la Corte, no es razonable que el ad quem condicionara la declaración impetrada a la existencia de una expectativa pensional concreta. Esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. En sentencia CSJ SL2611-2020, se señaló: “[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «En no pocas oportunidades, la Sala ha insistido que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo reiteró en proveído CSJ SL373-2021: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Con profusión, se ha explicado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021). Se ha reiterado que la respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde la imposición de la carga de la prueba al demandante. En cambio, el correspondía verificar la acreditación del deber de asesoría en cabeza de la administradora de fondos de pensiones: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, lo anterior es equivocado; basta traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”. Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada. En ese orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) dedujo obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional; ii) impuso al demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado. Por lo anterior, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la decisión del a quo». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La entidad administradora de pensiones tiene el deber de dispensar información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades de los regímenes pensionales y las consecuencias de migrar de uno a otro Tesis: «Para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que la AFP privada estaba obligada a dispensar información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades de los regímenes pensionales y las consecuencias de migrar de uno a otro. Igualmente, que sobre aquella recaía el deber de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor; además, que no se requiere la existencia de un derecho adquirido o expectativa legítima para que proceda la declaratoria de ineficacia». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utiliza para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «En punto a la vulneración del principio de sostenibilidad financiera, por la reactivación de la afiliación del demandante, basta recordar que el efecto lógico de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Lo mismo ocurre con la excepción de prescripción, en la medida en que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales no se extingue por este modo. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, en tanto esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento-, surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Importa memorar que, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021): “También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”. Adicionalmente, se ordenará que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes, rendimientos y gastos de administración, los valores correspondientes al porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Franco Gallego estuvo afiliado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297-2021, CSJ SL3719-2021). Por lo expuesto, se modificará la decisión que puso fin a la instancia inicial y se confirmará en lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Adicionalmente, se ordenará que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes, rendimientos y gastos de administración, los valores correspondientes al porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Franco Gallego estuvo afiliado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297-2021, CSJ SL3719-2021). Por lo expuesto, se modificará la decisión que puso fin a la instancia inicial y se confirmará en lo demás».

1T3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Cancele Laboral Sala de Deseeadedia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL904-2022 Radicación n.° 87759 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ARTURO FRANCO GALLEGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 13 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Rafael Arturo Franco Gallego llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad o ineficacia del traslado» del régimen de prima media al de ahorro individual a través de la AFP privada, por no recibir información o asesoría clara y precisa, que lo condujo a SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 87759 tomar una decisión equivocada.

Pidió se condenara a la primera, a trasladar los aportes de su cuenta de ahorro individual junto con los frutos, intereses y rendimientos que se hubieran causado. A la segunda, a recibirlos y a validar dichos rubros, para incorporarlos a su historia laboral. Reclamó condena en costas. Expuso que nació el 31 de octubre de 1954; cotizó al ISS, hoy Colpensiones desde el 23 de marzo de 1982 hasta el «1 de junio de 2000», fecha en la que se trasladó a Porvenir S.A., al cual se encuentra afiliado actualmente.

Dijo que al momento de su paso de régimen no se le explicaron las consecuencias de abandonar el esquema público. Se «encuentra muy preocupado y afectado ante la simulación de pensión que recibiría de la AFP Porvenir», en la medida en que la simulación de su pensión de vejez, resultó inferior a la que recibiría de haber optado por seguir en el RPM.

Sostuvo que el monto de la pensión en el RAIS afecta su mínimo vital. El 17 de enero de 2017 solicitó al fondo privado el traslado a Colpensiones. Negado el 7 de junio siguiente (fls. 3 a 18). Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En su defensa, elevó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

SCLAJPT-10 V.00 2 1•4 Radicación n.° 87759 Aceptó la fecha de nacimiento del actor y la negativa de la solicitud de traslado elevada por aquel. Dijo que no le constaban los hechos relacionados con Colpensiones y la situación personal del afiliado. En su defensa, expuso que la información suministrada a los nuevos afiliados al RAIS se encuentra acorde con las disposiciones legales y por la vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Financiera.

Agregó que el demandante mostró conformidad con la ilustración entregada por el asesor de la compañía, al punto en que firmó el consentimiento informado plasmado en el formulario de inscripción, con el cual manifestó su voluntad de traslado de régimen a través de Porvenir S.A. Explicó que, en todo caso, incumplió con el deber de acreditar que el funcionario de la administradora de fondos no le entregó la información suficiente para tomar la decisión de que hoy se duele (fls. 154 a 161).

Colpensiones, no se opuso a la petición de la ineficacia de la afiliación. Señaló que «no es posible realizar pronunciamiento alguno ( ) teniendo en cuenta que va dirigida a PORVENIR S.24». Rechazó la petición de recibir los montos cotizados por Franco Gallego al fondo privado y la actualización de su historia laboral. Propuso los medios exceptivos de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, «inexistencia de intereses moratorios e indexación», validez del negocio SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87759 jurídico y compensación. Aceptó la fecha de nacimiento y de afiliación al ISS, hoy Colpensiones.

Dijo que no le constaban los demás hechos, en tanto se trata de situaciones particulares del accionante que no la involucran. Como razones de su defensa, acogió los postulados de la sentencia CC SU-130-2013, en punto a la improcedencia del traslado de régimen para las personas que no cumplen los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni tienen expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez (fls. 182 a 188).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de octubre de 2018, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, resolvió: Primero: Declarar la nulidad de la afiliación o traslado del demandante Rafael Arturo Franco Gallego, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrada por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Condenar a la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante ( ) como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieres causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración, ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

SCLAPT-10 V.00 4 15 Radicación n.° 87759 Tercero: Declarar que Rafael Arturo Franco Gallego, para efectos pensionales, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto ISS, y hoy administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por las razones expuestas.

Cuarto: No declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Condenar en costas a las demandadas ( ) Sexto: Ordenar que así fuere apelado este fallo en su oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de consulta ante el Superior, en razón que las pretensiones son adversas a Colpensiones (fi. 211 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones.

El Tribunal revocó la decisión de primer grado. Sin costas en las instancias. Delimitó el problema jurídico en dilucidar la procedencia o no de «la nulidad del traslado de régimen efectuado por el demandante». Recordó las características del sistema general de pensiones, de cara a lo estatuido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Expuso que la norma era clara en indicar que la manifestación de pertenecer a cualquiera de los regímenes pensionales debía darse por escrito e implicaba la aceptación de las condiciones de cada esquema.

Añadió que la regla 271 ibídem, dispuso que cualquier violación del derecho a la libertad de escogencia del afiliado, conducía, además de la imposición de multas, a la ineficacia del negocio jurídico. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87759 Estimó que como las AFP estaban obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la seguridad social, entre ellos, el deber de información, comprendido «desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional».

Se sirvió de lo enseñado en las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019 y, consideró que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, solo operaba en los eventos en que se causara una lesión injustificada sobre el derecho pensional del afiliado. Señaló que como para el 29 de mayo de 2000, fecha del paso del RPM al RAIS, Franco Gallego no gozaba del beneficio del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, ni estaba cercano a pensionarse, «la demandada no tenía la obligación de informar respecto a las consecuencias del traslado en lo atinente al régimen de transición», ni existía «un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente».

Agregó que no se evidenciaba el incumplimiento del deber de información denunciado, pues el formulario de inscripción a Porvenir S.A. daba cuenta que el demandante consignó su manifestación libre, espontánea y sin presiones de pertenecer el régimen de ahorro individual a través de Porvenir S.A.; además, que desperdició la oportunidad que tenía de regresar al RPM antes de faltarle 10 arios para arribar a la edad mínima pensional, para en su momento, 60 arios.

Revocó la decisión de primer grado. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87759 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En un cargo, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, «mantenga incólume la sentencia proferida en primera instancia o se profiera una de remplazo que acceda a las pretensiones de la demanda inicialmente presentada, en el sentido de condenar a la entidad demandada a declarar la nulidad o ineficacia del traslado».

Replicado por ambas encausadas. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa infracción directa de los artículos 14 y 15 del decreto 656 de 1994, 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; en relación con los cánones 36 ibídem, 1502, 1508,1604 1740 del Código Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Sostiene que el Tribunal incurrió en la comisión de los siguientes errores: 1. No dar por demostrado, estándolo que para la fecha del traslado del demandante RAFAEL ARTURO FRANCO GALLEGO SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87759 1 de julio de 2000, existía deber de información de parte de la AFP Porvenir 2. Dar por demostrado, NO estándolo que el formulario de afiliación es prueba suficiente para validar el traslado del RPMPD al RAIS. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que la carga de la prueba corresponda al actor. 4. No dar por demostrado, estándolo que el traslado opera para todos los afiliados, tengan o no régimen de transición. Afirma que el juez de apelaciones pasó por alto la «OBLIGACION DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN CLARA, COMPLETA Y SUFICIENTE PARA LA FECHA DEL TRASLADO» que deben brindar las Administradoras de Fondos de Pensiones, al momento en que el afiliado decida pasarse de régimen pensional.

Sostiene que la conclusión del ad quem según la cual, para que opere la ineficacia del traslado debe causarse una lesión injustificada al derecho pensional del afiliado, atenta contra los dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el canon 1603 del Código Civil, vigentes al momento del traslado del afiliado.

Discurre que es criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que las AFP deban explicar de forma clara y precisa las consecuencias jurídicas del cambio del esquema pensional al interesado; que no resulta válido excusarse en la manifestación de la voluntad expresada mediante un formato pre impreso, como lo coligió el juez colegiado, el cual le dio plena validez al formulario de afiliación de Porvenir S.A. (CSJ 5L1452-2019 y CSJ 5L19447-2017).

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87759 Aduce que también desconoció las sentencias de la Sala, sobre el deber de información de los fondos pensionales desde su fundación, quienes deben garantizar «la entrega de la información suficiente y trasparente que permitiera al afiliado elegir ( ) aquella que mejor se ajustara a sus intereses» (CSJ SL, 9 sep.2018, rad. 31989).

Asegura que en el mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, refiere a la descripción de las características, condiciones, accesos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el interesado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones y, las ventajas o desventajas de las consecuencias jurídicas del traslado.

Aduce que dicha obligación no puede trasladarse injustamente al afiliado, en la medida en que son dichas administradoras, quienes cuentan con los datos económicos sobre su funcionamiento y la forma en que se liquidan las pensiones que deben reconocerse en su momento. Agrega que «la constatación del deber de información es ineludible», de suerte que deba invertirse la carga de la prueba en beneficio del adepto.

Concluye que también se equivocó el ad quem al negar la ineficacia del traslado de régimen por no gozar del beneficio de la transición o estar cerca a pensionarse, pues desconoció la postura plasmada en la sentencia CSJ SL19447-2017, la cual dispuso que para acceder a la declaratoria «no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado».

SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87759 Para cerrar, transcribe los artículos 2 y 13 de Ley 797 de 2003 y el salvamento de voto proferido por uno integrantes del Tribunal. VII. RÉPLICA Porvenir S.A. aduce que el recurrente incurrió en defectos de técnica en la presentación del recurso extraordinario. Señala que si bien, el ataque se dirigió por la vía directa, denuncia errores de hecho supuestamente cometidos por el Tribunal en la valoración del formulario de afiliación, lo cual resulta improcedente.

Agrega que de estudiarse la acusación, debe tenerse en cuenta decisión libre y voluntaria del demandante no afectada por vicios en el consentimiento, a más que la estuvo que la asesoría suministrada fue suficiente, en tanto se ajustó a los parámetros legales de la época. Colpensiones, se pronuncia en términos similares. Añade que la sentencia debe conservarse en «garantía del principio de sostenibilidad financiera», el cual debe velar por el «derecho fundamental a la pensión de los colombianos de manera sostenida e indefinida».

VIII. CONSIDERACIONES Si bien, no es un dechado de técnica del recurso extraordinario, es dable entender que la acusación se dirige por la vía directa en la modalidad de interpretación de las normas relacionadas en la proposición jurídica, en tanto son SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 87759 las que regulan la contienda y sirvieron de báculo a la decisión gravada.

Dada la senda seleccionada, no es discutible que Rafael Arturo Franco Gallego nació el 31 de octubre de 1954 (fi. 39), se inscribió al ISS el 23 de marzo de 1982 (fi. 40), se trasladó a Porvenir el 29 de mayo de 2000 (fi. 89) y no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo compendiado en los antecedentes, la Sala se apresta a resolver si el Tribunal incurrió en la desinteligencia endilgada, al exigir la demostración de una lesión injustificada del derecho pensional del actor, en lugar de verificar si la AFP privada dispensó asesoría necesaria para que el afiliado tomara una decisión informada.

Así mismo, si erró al estimar que el formulario suscrito por Franco Gallego, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Sin ambages, de cara al consolidado y pacífico criterio de esta Sala de la Corte, no es razonable que el ad quem condicionara la declaración impetrada a la existencia de una expectativa pensional concreta.

Esta Corporación ha enseriado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 87759 pensional.

En sentencia CSJ SL2611-2020, se señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la. que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En no pocas oportunidades, la Sala ha insistido que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo reiteró en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios SCIAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 87759 y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Con profusión, se ha explicado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Se ha reiterado que la respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde la imposición de la carga de la prueba al demandante.

En cambio, el correspondía verificar la acreditación del deber de asesoría en cabeza de la administradora de fondos de pensiones: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87759 quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, lo anterior es equivocado; basta traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o SCLAJPT-10 V.00 14 20 Radicación n.° 87759 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.

En ese orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) dedujo obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional, ii) impuso al demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.

Por lo anterior, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la decisión del a quo. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87759 Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado se apropió de las pautas que la Corte ha trazado en casos como el presente. Por ejemplo, que sobre la AFP gravita la carga de probar que brindó al potencial afiliado información clara y precisa sobre las consecuencias, modalidades y características del régimen al que se va a trasladar; que es obligación de esas entidades informar las implicaciones del cambio de modalidad pensional y que no eran de recibo los argumentos de las demandadas sobre la falta de una expectativa legítima, toda vez que lo discutido era la entrega de una asesoría adecuada por parte de la entidad.

Definió que Porvenir S.A. debía transferir la totalidad del ahorro efectuado junto con sus rendimientos y gastos de administración. Consideró imprescriptible la acción. Para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que la AFP privada estaba obligada a dispensar información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades de los regímenes pensionales y las consecuencias de migrar de uno a otro.

Igualmente, que sobre aquella recaía el deber de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor; además, que no se requiere la existencia de un derecho adquirido o expectativa legítima para que proceda la SCLAPT-10 V.00 16 21 Radicación n.° 87759 declaratoria de ineficacia. En punto a la vulneración del principio de sostenibilidad financiera, por la reactivación de la afiliación del demandante, basta recordar que el efecto lógico de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Lo mismo ocurre con la excepción de prescripción, en la medida en que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales no se extingue por este modo. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, en tanto esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento-, surgido con anterioridad al inicio de la /itis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Importa memorar que, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87759 salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021): También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Adicionalmente, se ordenará que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes, rendimientos y gastos de administración, los valores correspondientes al porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Franco Gallego estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297-2021, CSJ SL3719-2021). Por lo expuesto, se modificará la decisión que puso fin a la instancia inicial y se confirmará en lo demás. SCLAPT-10 V.00 18 2'1 Radicación n.° 87759 Sin costas en la alzada.

En primera a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ARTURO FRANCO GALLEGO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión de primer grado.

En sede de instancia, modifica el fallo de 9 de octubre de 2018, del Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D. C., que quedará así: Primero. Declarar ineficaz el traslado de Rafael Arturo Franco Gallego al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. Pensiones y Cesantías, efectuado el 29 de mayo de 2000.

En consecuencia, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Segundo. Adicionar el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87759 trasladar a Colpensiones, además de lo que dispuso, los porcentajes correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero. Confirma en lo demás. Costas, como se dijo Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO J GE PRA1 SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20