CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59965 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL904-2019 Radicación n.° 59965 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIANA AGUIRRE SANMARTÍN, en su nombre y en representación de su hijo menor S.H.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró a la sociedad CARBONES SAN FERNANDO S. A. I.

ANTECEDENTES LILIANA AGUIRRE SANMARTÍN, en su nombre y en representación de su hijo menor, S.H.A, llamó a juicio a CARBONES SAN FERNANDO S. A., para que se declarara: i) que entre dicha entidad y el señor Jorge Mario Higuita Cano, existió un contrato de trabajo; ii) que el 16 de junio de 2010, el señor Higuita murió por un accidente laboral; iii) que la demandada omitió «tomar las medidas de seguridad necesarias y disponer de los ambientes de trabajo, equipos y procedimientos logísticos y personales de protección para proteger la vida de sus trabajadores» y iv) que CARBONES SAN FERNANDO S. A. fue la responsable del accidente que ocasionó el fallecimiento a su operario.

Como consecuencia, se condenara a la indemnización plena de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por la suma de $481.924.800 y de daño emergente, por $5.000.000 y los inmateriales, en las categorías de daños moral y en la vida de relación, por la suma equivalente a «cien salarios mínimos legales mensuales vigentes» o, el mayor valor que se haya reconocido por la jurisprudencia al momento de la sentencia, más las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con el señor Jorge Mario Higuita Cano, con quien procreó a S.H.A; que aquél nació el 10 de noviembre de 1980 y, mediante contrato de trabajo a término indefinido, prestó sus servicios a la entidad demandada, en el cargo de minero, desde el 11 de enero de 2007 hasta el 16 de junio de 2010, fecha en que falleció; que el causante laboró todos los días, incluyendo festivos y dominicales, en turnos de 6 a.m. a 5 p.m. o de 6 p.m. a 5 a.m., en turnos rotatorios; que desempeñó sus funciones en las instalaciones de la mina San Joaquín y que devengó por la prestación de sus servicios, la suma de $1.200.000.

Narró que, de conformidad con la investigación realizada por el Ministerio de Minas y Energía y el reporte presentado por la demandada, el 16 de junio de 2010, en el turno de la noche aproximadamente, a las 22:45 horas, se produjo en la mina San Joaquín, una explosión de gases que causó la muerte a 73 mineros, entre los que se encontraba el señor Higuita Cano. Realizó una descripción de las circunstancias del accidente, de las condiciones físicas y atmosféricas de la mina, de las tareas de salvamento para recuperar los cadáveres y de las entidades que intervinieron para afrontar la emergencia. Señaló, que el informe de Ingeominas certificaba que: i) el 16 de junio, a las 11:40 pm, se informó a la estación de salvamento minero de Amagá sobre la explosión; ii) por la permanente acumulación de gases y falta de ventilación se tuvieron que suspender las operaciones de rescate; iii) las estaciones de medición eran escasas y no estaban claramente señaladas en las vías de la mina; iv) no existían tableros que registraran el porcentaje de metano hallado antes de iniciar cada turno; v) no se calculaba la temperatura que reinaba en el subterráneo; vi) las instalaciones del sistema eléctrico eran seguras, pero habían partes que requería mejoras; vii) las medidas que adoptó la mina para evitar las inflamaciones de metano y polvo de carbón eran débiles; viii) los motores eléctricos no eran a prueba de explosiones y ix) la causa del accidente fue por gases y la ausencia de protección de las maquinas e instalaciones.

Mencionó que, desde el 28 de junio de 2006 hasta el 3 de marzo de 2010, en la mina ocurrieron otros accidentes, entre los que se reportó la muerte de 7 trabajadores; que la actividad desempeñada por el señor Higuita Cano era de «absoluto alto riesgo» y que, de los documentos anexados, se colegía que la entidad empleadora fue negligente. Manifestó, que la ARP Positiva reconoció al hijo menor la pensión de sobrevivencia, previa calificación del suceso como de origen laboral (f.° 108 a 122, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del señor Higuita Cano como minero en San Joaquín, el salario que devengó, su fecha de nacimiento y deceso. Indicó, que el trabajador fallecido contaba con 2 horas de descanso, que no laboraba los domingos ni feriados y que las situaciones presentadas con anterioridad al accidente no tuvieron influencia en el hecho; que no existía responsabilidad, pues fueron tomadas las medidas de seguridad para que la mina operara bajo la supervisión de la autoridad minera.

De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de ausencia de responsabilidad en los hechos por inexistencia del nexo causal y fuerza mayor (f.° 125 a 140, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá, Antioquia, mediante fallo del 1° de diciembre de 2011, resolvió (f.° 237 a 250, ibídem ): 1.

Declarar probadas las excepciones de mérito presentadas por el apoderado de la parte accionada denominadas “ausencia de responsabilidad en los hechos por inexistencia de nexo causal y fuerza mayor”. 2. Costas a cargo de la parte demandante, liquídense. 3. Como agencias en derechos se fija la suma de quinientos treinta y cinco mil seiscientos pesos ($535.600.oo). 4.

De no ser apelado consúltese con el superior. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, a través de decisión del 15 de noviembre de 2012, confirmó «por otras razones la sentencia apelada» y no condenó en costas (f.° 340 a 356, ibídem ). Consideró, que el problema jurídico a resolver era determinar si se demostró la culpa del empleador en el accidente laboral que ocasionó la muerte del señor Jorge Mario Higuita Cano y, de ser así, establecer si era procedente la condena al pago de perjuicios.

Sostuvo que, de conformidad con el registro civil de defunción y el acta de informe de emergencia (f.° 4, 43 a 56, cuaderno principal), no era materia de discusión la fecha del deceso del causante. Manifestó, que el caso no era nuevo para esa Corporación, por lo que acudió a la sentencia del 16 de agosto de 2012, proferida por su Sala Primera de Decisión Laboral, con radicado interno n.° 136-12, la cual reprodujo e indicó lo siguiente: […] como quiera que en el asunto que nos convoca se trata de establecer la posible culpa patronal en los accidentes de trabajo sufridos por el demandante, la norma que apoya dicha solicitud es el artículo 216 del CST […].

Tenemos entonces que para que se den los efectos del artículo transcrito, el actor, o en este caso, los herederos del causante deben probar: · Que sufrió accidente de trabajo o enfermedad profesional. Como viene dicho no existe controversia acerca de este extremo de la Litis, pues está demostrado y aceptado por las partes que el actor sufrió un accidente de trabajo en el cual el perdió la vida. · La culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional.

Para establecer si existió o no culpa patronal, es necesario establecer si el empleador ha dado cumplimiento a los reglamentos de prevención de riesgos de accidente de trabajo y de enfermedades profesionales […]. […] · El nexo causal entre el daño y la culpa. · Los perjuicios sufridos. Este aspecto debe ser probado enteramente por el actor a excepción de los perjuicios morales subjetivados, que como su nombre lo indica, serán tasados subjetivamente por el juzgador. […] Hechas estas precisiones de orden normativo y jurisprudencial, pasamos a examinar el acervo probatorio para determinar si existió el nexo causal y la culpa patronal en los términos del precitado artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que al estudiar este tema, es indispensable determinar la causa misma del percance, pues surge de ahí la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del siniestro, al no proporcionar los medios idóneos para prevenir dichos accidentes o no hacer cumplir las medidas de seguridad tendientes al mismo fin.

Posición que comparte esta Corporación, teniendo en cuenta los siguientes aspectos. Con relación al generador de culpa –negligencia del empleador-, aspecto que subraya la recurrente en su escrito, en cuanto a la obligación de seguridad señalada en la Resolución 1407 de 2007, observamos que la comisión investigadora de minas, no precisó los factores determinantes de la ignición al interior de la Mina San Joaquín, y por ende se desconoce la causa de la misma, dicho de otro modo, no está demostrado el nexo causal entre la omisión de la empresa para implementar las medidas de seguridad que se le indicaron en el informe del año 2007 y el siniestro producido el día 16 de junio, fecha de ocurrencia del accidente, como quiera que, en el informe realizado por la Comisión Investigadora del Ministerio de Minas y Energía (f. 15 – 53) fue consignado que la explosión que se dio en la mina San Joaquín eventualmente se causó por emanación de metano la cual produjo combustión, combinada con polvo de carbón que propagó las llamas […].

Aunado al hecho que frente a la causa que probablemente dio lugar al insuceso, se consideraron tres (3) hipótesis que la explicaran, según aparece a folios 47-50, es decir, que tal como lo señaló el ingeniero Alzate Ferrer, aun para el grupo que conformó la comisión no era posible establecer una razón concreta de la ocurrencia del desastre en la mina San Joaquín el 16 de junio de 2010.

Por lo que es preciso llamar la atención que aunque en los años 2008 y 2009 se le impartió a la entidad accionada una serie de recomendaciones en materia de seguridad, para el 9 de junio de 2010, apenas estaba próxima a cumplir, pues se informa de la iniciación de construcción de otro túnel de salida, pero igual, se tiene que ésta contaba con un plan de seguridad y control de riesgos (F. 164-183), pues en visita que se realizó por parte del INGENIERO DE MINAS DE INGEOMINAS Tomás Charris Ruiz, observó que las condiciones de seguridad no hacían necesario el cierre temporal de algún frente de la mina y mucho menos de la mina.

Lo cual nos trae a determinar, que si bien el ya mencionado informe presentado por la comisión investigadora sí tiene pleno valor probatorio de cara a lo preceptuado en el Art. 252 del Código de Procedimiento Civil, y que efectivamente se reputa auténtico, como quiera que fue realizado por una comisión investigadora del Ministerio de Minas y Energía como delegados de dicha entidad, lo cual le otorga la característica de documento público a la luz del artículo 251 del segundo inciso del C.P.C, es el análisis allí consignado, el que no da convencimiento al juez de primera instancia ni a esta Sala de la existencia de culpa suficientemente comprobada frente a CARBONES SAN FERNANDO S.A., respecto del accidente ocurrido el 16 de junio de 2010, de la cual se derive la indemnización pretendida […].

Finalmente, indicó que no existió certeza acerca de la causa que generó la explosión dentro de la mina, por lo que no era posible declarar la culpa del empleador en el accidente de trabajo y, por ende, no prosperaba la súplica de pago de indemnización total. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia (f.° 9, cuaderno de la Corte), REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá y condene a la sociedad demandada a pagar a los demandantes la indemnización total y ordinaria de los perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) sufridos en razón de la muerte del señor JORGE MARIO HIGUITA CANO, la cual es imputable a la sociedad demandada a título de culpa Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el numeral 2° del artículo 57 y el 216 del CST y el artículo 19 del Acuerdo 167 de la OIT (f.° 10 a 23, ibídem ). Señala como errores evidentes de hecho, los siguientes: · No dar por demostrado que la sociedad demandada no suministró al señor JORGE MARIO HIGUITA CANO las instalaciones y elementos de trabajo idóneos para prevenir la ocurrencia de un accidente de trabajo como el acaecido. · No dar por demostrado que la sociedad demandada no adoptó las medidas de seguridad adecuadas para evitar un siniestro como el sufrido por el señor JORGE MARIO HIGUITA CANO. · No dar por demostrado estándolo que existió nexo de causalidad entre las omisiones en que incurrió la sociedad demandada en la implementación de medidas de seguridad en la mina San Joaquín y la muerte del señor HIGUITA CANO. Asegura, que los errores de hecho mencionados se generaron por la valoración equivocada de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, así: Pruebas mal apreciadas: - Informe Preliminar de la Investigación del accidente fatal de 73 trabajadores sucedido el miércoles 16 de junio de 2010 en la mina San Joaquín (F. 57-95). - Controles de seguridad sobre niveles de medición de gases (F. 142). · Acta de Visita de Seguridad Minera efectuada por el ingeniero TÓMAS CHARRIS RUIZ.

Asimismo, menciona que se apreció de manera equivocada el testimonio trasladado del señor Mario Alonso Alzate Ferrer e, indica como pruebas no apreciadas, el Acta de Informe de Emergencia de Ingeominas (f.° 43 a 49, cuaderno principal). En la demostración del cargo, se queja de que el ad quem descartara la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, que ocasionó la muerte del señor Jorge Mario Higuita Cano, pese a reconocer que existieron omisiones de la empresa en la implementación de medidas de seguridad.

Sustenta su discrepancia en la apreciación equivocada de la prueba documental valorada por el Tribunal y, especialmente, del «Informe preliminar de la investigación del accidente fatal de 73 trabajadores sucedido el miércoles 16 de junio de 2010 en la Mina San Joaquín», el cual fue elaborado por el Ministerio de Minas y Energía y explica cada yerro atribuido a la sentencia, en la siguiente forma: Afirma, que la sociedad no adoptó las medidas de seguridad idóneas para prevenir un siniestro.

Resalta las múltiples fallas en las que incurrió la sociedad demandada con relación a la obligación patronal de proveer a los trabajadores elementos adecuados de seguridad y de implementar medidas tendientes a evitar la ocurrencia de riesgos profesionales, con base en el informe efectuado por el Ministerio de Minas y Energía. EN CUANTO A LA MEDICIÓN DE LOS GASES EN LA MINA.

El informe revela fallas manifiestas en los mecanismos de medición de los gases al interior de la mina, los cuales se erigen en medio de control para prevenir igniciones o explosiones. Al respecto se indica en el documento: "Cabe señalar que aunque existen estaciones de medición, éstas son escasas, no están claramente señaladas identificadas físicamente en las vías de la mina ni señaladas en el plano de ventilación. Tampoco existen los tableros en los cuales el controlador de gases debe registrar el porcentaje de metano hallado antes de iniciar cada turno, indicando la fecha y la hora en que se hizo a medición. El tablero sirve, además para que la supervisión y los mineros inicien con confianza sus labores.

Clima bajo tierra Sólo se miden las temperaturas secas, acompañadas de la velocidad del aire, por consiguiente, no se calcula la temperatura efectiva, que es finalmente la que define el clima reinante en subterráneo y que indica la sensación de comodidad que experimente el trabajador. Aunque las temperaturas secas registradas son altas, no se puede concluir si el clima al interior de la mina es satisfactorio o no. Material particulado Hay carencia de mediciones que involucren tanto los polvos de carbón como los roca existentes (sic) en la atmósfera de la mina, por tanto, no se conocen sus concentraciones, su finura ni su peligrosidad tanto para posibles explosiones dc polvo de carbón como para la salud del personal expuesto a ellos.

Observaciones Para todos los mantos que conforman el yacimiento, se desconoce el contenido específico de metano, el índice de explosividad de los polvos y su índice de neutralización o inertización para hacerlos insensibles a la llamarada de una eventual explosión de metano. Las medidas adoptadas por la mina para evitar las posibles inflamaciones de metano y polvo de carbón actualmente son débiles, tanto para evitar que se produzcan como para evitar que se propaguen a otros sectores de la mina".

(Fs. 72 y 73). Apunta fallas en equipos e implementos que, según el mencionado informe, no son calibrados con la frecuencia estandarizada y la falta de un equipo de monitoreo continuo de gases. Igualmente, expresa que había deficiencias en la ventilación de la mina San Joaquín, como se consigna a folio 77 del informe de ocurrencia del siniestro, por falla electromecánica en uno de los ventiladores mellizos, que aún estaba pendiente de instalar el día del accidente.

A lo anterior, suma la advertencia del consultor de Ingeominas, en la visita del 9 de junio de 2010, sobre « la necesidad de que la Mina "tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorar la ventilación" para lo cual se recomendó "trabajar en forma urgente" (f. 76 y 158 a 160)». Dice, que estas circunstancias son relevantes, teniendo en consideración la necesidad de que exista una adecuada ventilación en una mina con socavones para efectos de proteger la integridad de los operarios.

Alude a las deficiencias de los explosivos utilizados para la realización de labores bajo tierra, plasmados en el informe así: « estos explosivos no cumplen con las regulaciones existentes para su uso en minería bajo tierra de carbón, aunque son adquiridos debidamente, con las autorizaciones pertinentes (F. 77)», pese a la peligrosidad de la actividad encomendada, afirma que los mineros no tenían elementos de voladura adecuados.

Señala, como significativas las fallas que el informe pone de presente en relación con la divulgación de los factores de riesgo y del cumplimiento de la regulación al respecto, pues el panorama de riesgos no ha sido divulgado, ni se cumplen en forma estricta las regulaciones existentes. El informe concluye con las siguientes afirmaciones: · Aunque hay conciencia del riesgo de explosión en el interior de la mina, dicha conciencia no estaba totalmente interiorizada y no se veía como una posibilidad real. · Para las voladuras se usan explosivos que no son de seguridad, los cuales son debidamente adquiridos con las autorizaciones legales pertinentes. · Para el cálculo del caudal de aire que debe circular en la mina, se ha tenido en cuenta la norma existente sobre el número de personas, pero no se tienen los soportes de diseño del caudal necesario para la dilución de los gases nocivos presentes en la atmósfera. · La empresa actúa sobre los requerimientos hechos por las autoridades regulatorios, pero algunos no son resueltos con la celeridad que se requiere.

" (F. 93). Afirma, que si las recomendaciones del Ministerio de Energía a la demandada se hubieran implementado con anterioridad, habrían contribuido a evitar el siniestro; estas fueron: 1. Realizar y racionalizar el sistema de ventilación, que cumpla cabalmente con la normatividad vigente, el cual deberá ser avalado por la autoridad competente.

Considerar que, al acercarse a fallas geológicas, frentes de preparación o sitios donde se puedan presentar emanaciones de metano, la ventilación debe ser reforzada para garantizar la dilución apropiada del metano. 1. Hacer voladuras sólo con explosivos y medios de ignición de seguridad. 1. Disponer e implementar un sistema de medición continuo de metano. 1.

Utilizar sólo motores protegidos contra explosiones. 1. No utilizar elementos o equipos que puedan producir llama abierta. 1. Evitar la posibilidad de dotar a todo el personal que ingrese a la mina con equipos de autorescate. 1. Revisar medidas para el manejo del polvo de carbón (perforar en húmedo, invertir agua al macizo de carbón antes de arrancarlo, utilizar aspersores, remover los depósitos de polvo fino que se acumulan en las galerías; neutralizar o inertizar los polvos depositados en los pisos o paredes con polvo tipo de caliza o pasta de cloruro de magnesio" (F. 94).

Resalta, que con anterioridad se habían realizado otras visitas, en las cuales se habían dado recomendaciones y, que no fueron debidamente atendidas; que al momento del accidente, la demandada no había procurado a los mineros elementos adecuados de seguridad ni había adoptado medidas idóneas para prevenir siniestros laborales, pese a la peligrosidad del oficio y, por ende, la falta de diligencia y cuidado en el cumplimiento de obligaciones de seguridad, establecidos en el numeral 2º, artículo 57 del CST y el 19 del Convenio 67 de la OIT.

Para demostrar el tercer yerro fáctico, esto es, el nexo de causalidad entre el accidente de trabajo y las fallas atrás relacionadas, expresa que en la sentencia se dijo, que no existía certeza en la causa de la explosión fatal y que las deficiencias en que incurrió la sociedad demandada estuvieran relacionadas con ella y, por ende, con el deceso de los trabajadores.

Además, aseveró el ad quem, que la encartada verificó la medición de gas metano a las 6:00 p.m. y encontró niveles del 0.0 %; yerro que califica de ostensible, porque tal medición se hizo a las 6:00 a.m., y el siniestro ocurrió a las 22:45, lo que contraviene el informe del Ministerio de Minas y Energía, que establece lo siguiente: La explosión se causó por la combustión de metano, combinada con polvo de carbón. La explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes y el piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo la explosión de polvo de carbón. Para presentarse la explosión, debió darse lo siguiente: · Niveles de concentración de metano entre 5-14%. · Acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes. · Medio de ignición, que pudo darse por una chispa eléctrica, llama abierta, fricción en metales o explosivos que no son de seguridad" (F. 305).

Las tres hipótesis del informe parten de la acumulación de metano y de la concentración de polvo de carbón, como causa probable de la explosión, sin que haya sido desvirtuado por ningún elemento de juicio, más aún no se sabe cuándo se hicieron las mediciones de carbón, las cuales deben ser constantes, cuando en el día de los hechos, en horas de la tarde, se presentaron frente al tambor 13, niveles de metano del 8 %, 3 % y 4 % y, hubo que esperar a que éstos bajaran antes de hacer la voladura a las 3:00 p.m., según se lee a folio 77 del cuaderno principal.

Puntualiza, que el informe del Ministerio, contiene un análisis de causalidad del accidente, así: Para que el accidente se haya dado, deben estar presentes factores causales en cada una de las cuatro categorías siguientes: · Factores organizacionales o latentes · Algunas de las regulaciones existentes no se están cumpliendo en forma estricta. · Los mecanismos internos y externos para monitorear cumplimiento de regulaciones requieren ser más efectivos. · Presencia de metano en la cuenca carbonífera" […] · Condiciones ambientales · Emanación de metano que ocasionó una concentración entre 514% en el momento del accidente.

Aunque no se puede determinar con certeza, se presume que la emanación debió haber sido significativa porque aún horas después la explosión se registraron altos niveles de metano. · Presencia de polvo de carbón. […] · Defensas fallidas o ausentes · No uso de explosivos seguros. · Motores de algunos equipos no son a prueba de explosiones. · No existen monitores continuos de gas (no requeridos por ley).

(Fs. 92 y 93). Manifiesta, que con las falencias patronales identificadas, relacionadas con la obligación de procurar elementos de protección adecuados, así como de implementar medidas tendientes a evitar la ocurrencia de riesgos laborales como monitoreo continuo de gas, fueron factores causales del siniestro, en contravía de lo sostenido por el Tribunal, se demostró el nexo de causalidad entre las fallas empresariales y la ocurrencia del siniestro (f.° 43 a 49, ibídem ).

Agrega, que la apreciación parcial de la declaración del ingeniero de minas Mario Alonso Alzate Ferrer puso de manifiesto el despropósito del Tribunal de exigir a la accionante que demostrara la causa de la explosión. Concluye, que debe operar la responsabilidad patronal del artículo 216 del CST, pues quedó demostrado la culpa y el nexo causal entre la accionada y el accidente que conllevó a la muerte del trabajador.

RÉPLICA Aduce razones de orden técnico y conceptual, según las cuales se debe desechar el cargo; aduce que la proposición jurídica no hace referencia a normas sustanciales soportes de la decisión, correspondientes a los conceptos de daño, culpa y relación de causalidad; que los errores de hecho son genéricos, pues no especifica cuáles medidas de seguridad debía adoptar la demandada para evitar el accidente, lo que hace imposible su constatación; que no refuta las pruebas de las que se sirvió el Tribunal para determinar que no hay certeza de la causa del accidente y sin ello no es posible establecer, si en esa causa influyó la potencial incuria del empleador; que no hay ataque a las conclusiones fácticas del colegiado, sino una argumentación semejante a un alegato de instancia; que no atacó la prueba testimonial, que pese a no ser calificada, es sustento importante del fallo.

Igualmente, sostiene, que el informe del accidente presenta varias hipótesis como causas del mismo, sin que se identifique una en concreto, por lo que no hay huella de la culpa en la forma exigida en el artículo 216 del CST, luego no puede deducirse que tal evento se diera por negligencia de la empresa, conclusión que no fue controvertida por el recurrente (f.° 41 a 45, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el numeral 2°, artículo 57 del mismo estatuto (f.° 23 a 26, ibídem ). Para demostrar el cargo, expone que el Tribunal, desestimó las peticiones de la demanda tendientes al reconocimiento de la indemnización plena de perjuicios regulada por el artículo 216 del CST, al considerar que no se demostró con grado de certeza, la causa concreta del accidente de trabajo en que falleció el señor Jorge Mario Higuita Cano, dejando de lado el origen posible, plasmada en el informe elaborado por el Ministerio de Minas y Energía; transcribe el argumento del ad quem para absolver, así: Con relación al generador del culpa -negligencia del empleador-, aspecto que subraya la recurrente en su escrito, en cuanto a la obligación de seguridad señalada en la Resolución 1407 de 2007, observamos que la comisión investigadora de minas, no precisó los factores determinantes de la ignición al interior de la Mina San Joaquín, y por ende se desconoce la causa de la misma, dicho de otro modo, no está demostrado el nexo causal entre la omisión de la empresa para implementar las medidas de seguridad que se le indicaron en el informe del año 2008 y el siniestro producido el día 16 de junio fecha de ocurrencia del accidente, como quiera que, en el informe realizado por la Comisión Investigadora del Ministerio de Minas y Energía (F. 15 -53) fue consignado que la explosión que se dio en la mina San Joaquín eventualmente se causó por emanación de metano la cual produjo combustión, combinada con polvo de carbón que propagó las llamas, no obstante esta circunstancia, en el aludido informe se analizaron las posibles causas que originaron la concentración de metano entre el 5- 14%, la acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes, y la fuente de ignición” (F. 351-352).

Aunado al hecho que frente a la causa que probablemente dio lugar al insuceso, se consideraron tres (3) hipótesis que la explicaran, según aparece a folios 47-50, es decir, que tal como lo señaló el Ingeniero Alzate Ferrer, aún para el grupo que conformó la comisión no era posible establecer una razón concreta de la ocurrencia del desastre en la Mina San Joaquín el 16 de junio de 2010” (F. 354) (negrilla en el texto original).

Sostiene, que el artículo 216 del CST, exige que se demuestre suficientemente por la parte que reclama la indemnización por culpa del empleador, pero que no plantea la misma exigencia sobre la prueba del nexo de causalidad, pues basta que la parte demandante acredite una causa probable y razonable en relación con el origen del siniestro profesional, resultando desproporcionado que se le exija probar con grado de certeza tal supuesto fáctico y que, una vez acreditado esto y el incumplimiento de las obligaciones patronales relativas a la prevención de siniestros laborales, el empleador « tiene la carga de desvirtuar tal hipótesis, pues es quien en su condición de profesional cuenta con la facilidad probatoria para el efecto teniendo en cuenta que es la que dirige y controla la actividad (para el caso peligrosa) en cuya ejecución sucedió el riesgo (carga dinámica de la prueba)».

Destaca, que la doctrina de la responsabilidad civil en lo que atañe al nexo de causalidad, ha reconocido que no es posible exigir una prueba de certeza absoluta del nexo de causalidad y cita en apoyo de esto apartes de la obra Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo. Concluye, que si el Tribunal hubiera aplicado correctamente al caso debatido los planteamientos precedentes, habría encontrado que la parte demandante cumplió con la carga probatoria que le incumbía en relación con el nexo de causalidad, al haber demostrado una causa probable (establecida en un informe técnico de autoridad competente), que sólo podía ser desatendida en la medida en que la misma hubiera sido desvirtuada por la sociedad demandada.

CARGO TERCERO Acusa que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 216 del CST, en relación con el numeral 2° del artículo 57 del mismo estatuto. Para la demostración del cargo, reitera lo expuesto en el primer y segundo cargo (f.° 26 a 28, ibídem ). RÉPLICA Analiza conjuntamente los dos últimos cargos ya que ambos se encuentran dirigidos por la vía directa y su demostración es similar.

Señala, que no se hizo referencia al concepto de la violación, respecto del artículo 57 del CST, lo que no permite a la Corte « verificar en el campo del supuesto análisis jurídico efectuado por el Tribunal ». Manifiesta, que contrario a lo dicho por el recurrente, es necesario conocer la causa del suceso, para de ahí, establecer a quién atribuirle la responsabilidad.

Por otro lado, afirma que la decisión contrastada tiene un soporte fáctico, luego la vía directa no tiene cabida y que no atacó todos los soportes del fallo, lo que deja intacta decisión del Tribunal. Colofona, que las investigaciones y los documentos muestran que, históricamente ha tenido un nivel de cuidado en relación con la potencial accidentalidad de su actividad, por lo que sostiene que también se debe negar la prosperidad del segundo y tercer cargo (f.° 45 a 48, ibídem ).

CONSIDERACIONES No tiene razón el opositor en los reparos de técnica que le formula a la proposición jurídica del cargo, dado que estos cumplen con la exigencia de relacionar, como mínimo, una de las normas sustantivas usadas por el ad quem, indicando la modalidad de violación en forma debida. Igualmente, encuentra la Sala que la demostración de los yerros fácticos cumple con la sustentación necesaria para estudiarlos, como se verá enseguida.

El Tribunal dijo en su decisión que la prosperidad de la súplica de indemnización plena de perjuicios depende de que se demuestre en juicio los siguientes supuestos: i) la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; ii) los perjuicios padecidos a consecuencia de estos; iii) la culpa del empleador y iv) la relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio.

Además, que el empleador responde por la culpa leve, en los términos del artículo 63 del CC, razón por la cual es indispensable determinar la causa del suceso, a fin de deducir de allí la responsabilidad que le cabe a este, cuando no se cumplen las obligaciones contenidas en el artículo 57 del CST. De los elementos anteriores, halló probada la ocurrencia del accidente laboral, el 16 de junio de 2010, el fallecimiento del trabajador que da origen a la reclamación, y aunque indicó, que la explosión se produjo por emanación de gas metano y combustión del polvo de carbón, sobre las causas de dicha explosión no encontró acreditada la causa del accidente, por cuanto el informe de la Comisión Investigadora del Ministerio de Minas y Energía no precisó los factores determinantes de la misma; de ahí que, aseguró que no se podía establecer la existencia de nexo causal entre la omisión de la sociedad demandada y la ocurrencia del accidente, por tanto, no encontró probada la culpa del empleador.

La censura, en el desarrollo del primer ataque, considera que se encuentra probado que el patrono no adoptó las medidas de seguridad necesarias para prevenir la ocurrencia del siniestro, pues no acató medidas de seguridad como calibración de equipos, ausencia de equipo de monitoreo continuo, ventilación de la mina, la calidad de los explosivos utilizados para la realización de labores bajo tierra, en la divulgación de los factores de riesgo, el ventilador dañado, los motores que no son a prueba de explosiones; así como, mejorar la atmósfera de la mina dada la presencia de polvo de carbón. Así mismo, que dichas fallas dieron lugar a la explosión que causó la muerte a los causantes, pues no probó que se hubiera realizado medición constante del nivel de gases, máxime cuando en horas de la tarde del 16 de junio de 2010, día del siniestro, hubo incremento de dichos niveles, de modo que no se desvirtuó que la causa probable de la explosión era la combustión de gas metano con polvo de carbón. Corresponde a la Sala dilucidar, si el accidente de trabajo en el que perdió la vida el señor Jorge Mario Higuita Cano, obedeció a culpa suficientemente comprobada del empleador, como lo sostiene la censura o si, por el contrario, no existe prueba en el plenario que acredite la culpa leve en cabeza de este en la ocurrencia del infortunio laboral.

En sentencia CSJ SL9355-2017, esta Sala indicó los elementos de obligatoria demostración para la prosperidad de las súplicas basadas en el artículo 216 del CST, así: […] la condena a la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el artículo 216 Código Sustantivo del Trabajo, debe estar precedida de la culpa suficiente del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia de su negligencia en el acatamiento de los deberes de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (art. 56 C.S.T.).

En cuanto a las obligaciones probatorias que corresponde a cada parte, en el tema de la culpa patronal, ha señalado esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL2644-2016: Frente a este aspecto puntual de la carga de la prueba en procesos dirigidos a indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en sentencia de la CSJ SL13653-2015 del 7 oct. 2015, se puntualizó que «esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que “…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…” (CSJ SL2799-2014)».

Adicionalmente, … ha dicho que a pesar de lo anterior “…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores” (CSJ SL7181-2015)», lo que quiere decir que al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción con arreglo a lo previsto en los arts. 177 C.P.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C., cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».

La oposición aduce, que las omisiones que se imputan al empleador son genéricas y, por tanto, no hay forma de establecer que sí hubo cumplimiento de los deberes que le incumben a la demandada y, que no es posible, conocer la causa de la explosión, pues no se sabe cuál fue el acto que la produjo, luego tampoco es posible imputarle a este dicho suceso.

Ahora, en casos como el que se examina, en los que se atribuye una actitud omisiva del empleador, como causante del accidente de trabajo, ha dicho esta Sala que corresponde a este « demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, mediante la aportación de pruebas que acrediten que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores» (CSJ SL16986-2017, CSJ SL17026-2016 y CSJ SL7181-2015).

Las obligaciones del empleador están consagradas en los numerales 1º y 2º, artículo 57 del CST, entre las cuales los empleadores deben «poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores» y procurarles «locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud».

Asimismo, el artículo 348 ibídem preceptúa, que toda empresa está obligada a «suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores» y adoptar las medidas de seguridad indispensables, para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, lo cual guarda armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional y seguridad en los establecimientos de trabajo, que prevén dentro de las obligaciones patronales las de «proveer y mantener el medio ambiente ocupacional en adecuadas condiciones de higiene y seguridad» (artículo 2°, R. 2400/1979).

En el marco del sistema general de riesgos laborales, se reiteró la obligación a los empleadores de «procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo» (artículo 21, D. 1295/1994). Adviértase, como las disposiciones sustantivas laborales de seguridad y salud en el trabajo y riesgos laborales, han sido unívocas en comprometer al empleador a cuidar y procurar por la seguridad y salud de sus empleados, así como, adoptar todas las medidas a su alcance en orden a prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, en perspectiva a que «la salud de los trabajadores es una condición indispensable para el desarrollo socio-económico del país, su preservación y conservación son actividades de interés social y sanitario» (artículo 81, L. 9/1979).

Lo anterior, no implica, desde luego, que exista una presunción de culpa del patrono, en la ocurrencia de un accidente por el desarrollo de una actividad peligrosa, conclusión proscrita de antaño por la Sala Laboral, para lo que basta rememorar las sentencias CSJ SL, 30 mar. 2000, rad. 13212, reiterada en las providencias CSJ SL, 5 sep. 2000, rad.14718, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad.42374 y CSJ SL11086-2017, por lo que debe probar el trabajador las circunstancias de hecho que dan lugar a la culpa del empleador.

Ello, por cuanto sólo tras la culpa comprobada del empresario, se habilita la condena por indemnización plena de perjuicios (CSJ SL11826-2017 y CSJ SL11303-2017). Establecidos los aspectos que han de tenerse en cuenta para saber si se dan los supuestos para la prosperidad de la demanda de casación, procede la Sala a adentrarse a su estudio.

No es punto de discusión que el día 16 de junio de 2010, al interior de la mina San Joaquín, se produjo un accidente que la demandada calificó en su contestación a la demanda de normal en actividades como la explotación minera, donde se presentan circunstancias imprevisibles e irresistibles, cuyas causas son indeterminables, por lo que no se le puede imputar responsabilidad.

Tampoco se discute, que a causa de dicho accidente fallecieron 73 mineros, entre ellos Jorge Mario Higuita Cano, compañero y padre de los reclamantes. Como quiera que la controversia se encuentra en la causalidad en la ocurrencia del hecho, se estudiarán las conclusiones del ad quem a la luz de las probanzas denunciadas. Expresa la sentencia recurrida que el asunto había sido debatido previamente en otros procesos con el mismo origen, pretensiones y problema jurídico probatorio y se resolvió, así: […] Con relación al generador del (sic) culpa –negligencia del empleador-, aspecto que subraya la recurrente en su escrito, en cuanto a la obligación de seguridad señalada en la Resolución 1407 de 2007, observamos que la comisión investigadora de minas, no precisó los factores determinantes de la ignición al interior de la Mina San Joaquín, y por ende se desconoce la causa de la misma, dicho de otro modo, no está demostrado el nexo causal entre la omisión de la empresa para implementar las medidas de seguridad que se le indicaron en el informe de 2008 y el siniestro producido el 16 de julio fecha de ocurrencia del accidente, como quiera que en el informe realizado por la Comisión Investigadora del Ministerio de Minas y Energía (F.15-53) fue consignado que la explosión que se dio en la mina San Joaquín eventualmente se causó por emanación de metano la cual produjo combustión, combinada con polvo de carbón que propago las llamas, no obstante de esta circunstancia, en el aludido informe se analizaron las posibles causas que originaron la concentración de metano entre el 5-14%, la acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes, y la fuente de ignición, en los siguiente términos: Posibles fuentes de emanación de metano e ignición Se evaluaron 9 posibilidades de fuentes de emanación de metano y se seleccionaron las 3 más probables: -Frente del tambor 13 -Comunicación entre el tambor 15 con la cabecera del tajo. -Frente de sobreguía del tajo.

Se evaluaron 10 fuentes de ignición y posibles sitios donde se produjo la explosión inicial, y se seleccionaron los más probables Voladura frente tambor 13, ventilador sobreguía tajo, con motor convencional, ventilador cruce tambor 13 nivel intermedio bandas, con motor convencional, acto inseguro al prender una llama (folio 34). Hipótesis del accidente.

Hipótesis 1 La explosión pudo haberse iniciado en el frente del tambor 13, basado en la epidemia de que allí estaba programada una voladura, la cual es probable que se haya realizado y que ella diera inicio a la explosión, ocasionada por el explosivo o por la llama de alguna de las mechas. La explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes y el piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo así explosiones de polvo de carbón en algunos sectores de la mina, desprendiendo gases asfixiantes y tóxicos.

Cabe anotar que en el turno de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. se presentaron en este frente algunas señales, indicativas de una proximidad de una zona de falla, que pudiera haber dado origen a una fuerte emanación de metano (folio 3: Hipótesis 2 La energía de la posible voladura del tambor aumentara la emanación de metano en la falla que se había cortado en la sobreguia, y este metano pudo hacer contacto una chispa o llama generada en el cruce con el tambor 12 dio origen a la explosión inicial.

Esta explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes y el piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo así explosiones de polvo de carbón en algunos sectores de la mina, desprendiendo gases asfixiantes y tóxicos (folio 37). Hipótesis 3 Las emanaciones de metano descritas en las hipótesis 1 y 2, al integrarse a la corriente principal ventilación y al pasar por el ventilador del tambor 15 produjeron la explosión de metano, que se propagó en tres direcciones: una, hacia el tambor 13, que ya tenía metano, dos por el nivel intermedio y tres, por la diagonal.

La explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes del piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo así explosión de polvo de carbón en algunos sectores de la mina, desprendiendo gases asfixiantes y o tóxicos, (folio 38). Análisis de Causalidad -Factores organizacionales o latentes: Presencia de metano en la cuenca carbonífera de amaga, algunas de las regulaciones existentes no se están cumpliendo en forma estricta, los mecanismos internos y externos Para monitorear cumplimiento de regulaciones requieren ser más efectivos. -Condiciones ambientales: Emanación de metano que ocasionó una concentración entre 5-14%, presencia de polvo de carbón. -Posibles acciones individuales: Posible encendido de llama, posible apagado de un ventilador, posible producción de chispa eléctrica de motor convencional, posible inicio de voladura sin monitoreo previo de metano. -Defensas fallidas o ausentes: No uso de explosivos de seguridad, motores de algunos equipos no son a prueba de explosiones, no existe medición continua de gas metano. Es decir, que estos eventos hipotéticos fueron desvirtuados en parte, cuando uno de los posibles factores, que se constituía en la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa (fl: 175 y 176), queda descartado a través del control de seguridad entregado ese día antes del siniestro, en el cual se certifica que el nivel de este gas (CH4) fue igual a un 0.0% (F. 207) punto que valga resaltar tampoco se adecua al concepto de fuerza mayor como lo plantea el juez de primera instancia, en el artículo 64 del Código Civil ésta se ha asimilado al caso fortuito […] (negrilla del texto original).

Es claro para la Sala que el ad quem dio por probado que «se causó por emanación de metano la cual produjo combustión, combinada con polvo de carbón que propago las llamas», lo que no pudo establecer fue la causa de la ignición y sobre la cual se plantean arriba tres hipótesis y, como de ninguna de ellas se tiene certeza, concluyó que no se comprobó la culpa del empleador.

Ahora bien, si el cumplimiento de todas las normas de seguridad se produce y el evento acaece, actúan como eximentes de responsabilidad del empleador en un siniestro del cual es víctima un trabajador en ejecución de su trabajo, la existencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. Ello, por cuanto el hecho ajeno supone el rompimiento del nexo de causalidad entre el daño y la acción u omisión del empleador (sentencias CSJ SL12862-2017 y CSJ SL14420-2014, reiterada en sentencia CSJ SL15114-2017).

Por otro lado, no le liberan de responsabilidad, en el caso del incumplimiento de los mandatos de seguridad, la concurrencia de culpa con el trabajador accidentado, porque la responsabilidad de la empresa en el accidente laboral no admite compensación de culpas, conforme al tenor del artículo 216 del CST (CSJ SL5463-2015). En primer lugar, se debe verificar si el fallador de segundo grado se equivocó al dar por desvirtuada la presencia de gas metano al momento de la explosión que ocasionó el siniestro, con fundamento en la medición obrante a folio 222 del plenario que corresponde al formato para medición de concentración de gases del día 16 de junio de 2010.

En consecuencia, se procederá a estudiar la citada documental junto con el plan de seguridad de la pasiva, pruebas calificadas denunciadas por la parte demandante recurrente. La parte recurrente considera que el Tribunal erró en la apreciación de los controles de seguridad sobre los niveles de medición de gases, en concreto, el formato para medición de concentración de gases, que obra a folio 222 del cuaderno del principal, pues consideró con base en este, que la hipótesis causal del siniestro sobre niveles de metano, por encima de lo permitido quedó descartada, conclusión que piensa es manifiestamente equivocada, ya que tal medición corresponde a las 6:00 a.m. y el siniestro ocurrió a las 22:45.

Al respecto, el Tribunal, consideró refiriéndose a las hipótesis del accidente que: […] estos eventos hipotéticos fueron desvirtuados en parte, cuando uno de los posibles factores, que se constituía en la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa (fl: 175 y 176), queda descartado a través del control de seguridad entregado ese día antes del siniestro, en el cual se certifica que el nivel de este gas (CH4) fue igual a un 0.0% (F. 207) punto que valga resaltar tampoco se adecua al concepto de fuerza mayor como lo plantea el juez de primera instancia, en el artículo 64 del Código Civil ésta se ha asimilado al caso fortuito […].

De la revisión a la documental que se acusa como mal apreciada, se evidencia que el día 16 de junio de 2010, la sociedad demandada, a las 6:00 a.m. efectuó una medición en la que se registraba un 0.0 % de concentración de gas metano y, aunque aparentemente se observan tres registros más, no aparece consignada la hora de los mismos, por lo que la medición que ofrece certeza fue la que se realizó a las 6 a.m., como ya se mencionó; es claro que este procedimiento se llevó a cabo más de 16 horas antes de la ocurrencia de siniestro que se dio a las 10:45 pm; con lo cual resulta evidente el yerro del Tribunal en la apreciación de este documento, pues no tuvo en cuenta que una sola medición a la hora señalada y en todo el día, no resultaba suficiente para descartar como posible factor de la ocurrencia del siniestro la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa.

Máxime cuando del informe del accidente, aparece que esa medición se debía monitorear diariamente y varias veces durante cada turno de trabajo y, que además, el día de los hechos ocurrieron posibles variaciones de los niveles de gas que superaban el límite permitido, por las voladuras que se efectuaron; sin que el Tribunal expusiera cuáles fueron las razones o los parámetros que tuvo en cuenta para llegar a la conclusión de que la medición de gas efectuada a las 6:00 am, que arrojó como nivel de concentración el 0.0 %. era suficiente y servía para descartar la presencia de gas metano, más de 16 horas después, cuando ocurrió la explosión que acabó con la vida de 73 mineros, lo cual era indispensable para el caso, pues dada la actividad de minería desarrollada por la sociedad enjuiciada se deben cumplir unos estrictos protocolos de seguridad y no cualquier medición sirve como soporte para desvirtuar la existencia de gas al momento de la ocurrencia del infortunio laboral.

Al respecto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en casos iguales, donde se han estudiado supuestos de hecho idénticos en procesos adelantados contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL2102-2017, señaló: […] Luego, la vaguedad de la información registrada en el «formato para medición de gases» para el día del accidente permite colegir la relajación de los protocolos de seguridad que debía cumplir estrictamente la empresa y respecto de los cuales debía exigir su cumplimiento.

Todo lo cual terminó, además, consignado en el informe investigativo del accidente, como se anotó con anterioridad. Luego, no fue un asunto menor. La hora de realización de cada medición devino en determinante comoquiera que entre cada uno de los turnos de trabajo y durante éstos, debía medirse científicamente el efecto de las explosiones propias de la actividad y debían asegurarse logísticamente las condiciones de seguridad que permitirían proceder con las siguientes explosiones controladas.

A éste efecto, merece la pena traer a colación que el mismo «Informe preliminar de la investigación del accidente fatal de 73 trabajadores sucedido el miércoles 16 de junio de 2010 en la Mina San Joaquín (…)» en la descripción de la hipótesis n.° 1 de ocurrencia del incidente, aseguró: «[…] Cabe anotar que en el turno de las 7:00 am a 3:00 pm, se presentaron en este frente [frente del tambor 13] algunas señales, indicativas de una proximidad a una zona de falla, que pudiera haber dado lugar a una fuerte emanación de metano».

Ello refleja, pese ser una mención hecha en una de las tres hipótesis posibles de la ocurrencia del accidente, que en el turno inmediatamente anterior a aquel en el que tuvo ocurrencia el siniestro, sí existieron situaciones de alerta que debieron haber sido observadas por el empleador, dado que aun si no estuviera comprobado que la cercanía de las actividades en aquel frente a una «zona de falla» pudieran dar lugar invariablemente a una emanación fuerte de metano que pudiera, a su vez, producir una explosión, ello constituía por sí misma una suposición previsible que excluye la posibilidad de considerar que el acto dañoso correspondió propiamente a un evento de fuerza mayor o caso fortuito como lo ha insistido en las instancias y en la sede extraordinaria, el censor.

Así mismo, en reciente sentencia CSJ SL4913-2018, esta Sala expuso: La censura se lamenta de la valoración probatoria que hizo el ad quem respecto a la documental de fl. 198 consistente en los controles de seguridad sobre la medición de gases. En efecto, el ad quem, con base en la citada documental que ciertamente certifica el nivel de gas CH4 igual a 0.0% a las 6 de la mañana del 16 de junio de 2010, día del siniestro, dedujo que el posible factor del accidente consistente en la existencia de metano se había desvirtuado.

La citada valoración configura un error fáctico evidente del tribunal, pues no tuvo en cuenta que el accidente ocurrió alrededor de las 10 y 45 de la noche, en tanto que la medición de gas metano con resultado 0.0% que aparece al fl. 198 fue realizada el día del accidente, pero a las seis de la mañana. El ad quem se equivocó de forma patente al estimar que el resultado de la valoración de gas metano que hizo la empresa en las horas de la mañana era suficiente para dar por desvirtuada una de las causas probables, esta es, niveles de metano por encima de lo permitido, sin entrar a razonar siquiera cómo esa medida de gas a las seis de la mañana se podía relacionar con la causa de la explosión de gas metano ocurrida en las horas de la noche y dar por descartada la hipótesis de la presencia de gas metano por encima de los niveles permitidos, sin más ni más, no obstante, que el accidente de trabajo consistió en la explosión de gas metano en la mina.

Así las cosas, acreditado el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, respecto a la indebida valoración del control de medición de concentración de gases entra a estudiar el informe de investigación del accidente fatal. De acuerdo con la parte recurrente, consigna el Informe de la comisión investigadora del Ministerio de Minas y Energía (f.° 57 a 95, cuaderno principal) revela fallas manifiestas en los mecanismos de medición de gases al interior de la mina, se determinó que los equipos utilizados para medición de gases no son calibrados con una frecuencia estandarizada y que la mina no cuenta con equipo de monitoreo continuo de gases; en cuanto a la ventilación se estableció que «s e presenta una falla electromecánica en uno de los ventiladores denominados mellizos, en días anteriores a la eventualidad.

En la bitácora del día 16 de junio se hace alusión a que está pendiente instalar dicho ventilador», que además en la vista de Ingeominas, se advirtió la necesidad de que la mina «tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorarla ventilación»; que los explosivos no cumplen con las regulaciones para uso en minería bajo tierra; que se hicieron de recomendaciones sobre estas fallas.

Asegura, que el informe advierte, que con anterioridad al accidente, la empresa venía recibiendo instrucciones sobre medidas de seguridad que debía adoptar, entre otras, restaurar un circuito de ventilación principal y conseguir equipos multidetectores de gases, dadas las altas concentraciones de gases en la mina; que una semana antes del accidente, Ingeominas realizó una visita y efectuó recomendaciones, evidenciando que muchas de las falencias que existían al momento del siniestro, habían sido señaladas con anterioridad; que se encuentra plenamente demostrado que la sociedad no había suministrado elementos adecuados ni adoptado medidas de seguridad para sus trabajadores, conducta significativa de la culpa patronal, quedando desvirtuada la afirmación del Tribunal de que la prueba recaudada no da convencimiento de la existencia de la culpa suficientemente comprobada frente a la demandada.

De otro lado, aseveró que la sentencia impugnada sostiene que no se demostró con certeza la causa de la explosión que originó el accidente de trabajo y que no podía afirmarse la existencia de nexo causal entre las omisiones patronales y la muerte del trabajador; alega que el informe estableció como «probables causas del accidente. La explosión se causó por la combustión de metano, combinada con polvo de carbón…».; que las tres hipótesis que plantea el informe aludido sobre la causa de la explosión parten de este supuesto, sin que exista elemento de juicio alguno para descartar o desvirtuar el mismo; que el Tribunal se equivoca de manera ostensible al pretender desvirtuar tal hipótesis acudiendo al control de seguridad efectuado por la empresa sobre la medición de gases, obrante a folio 207 del cuaderno principal.

El sentenciador de segundo grado consideró que el informe de la comisión investigadora del Ministerio de Minas y Energía, dio como causa del accidente eventos hipotéticos, que fueron desvirtuados en parte, cuando uno de los posibles factores, que se constituía en la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa, quedó descartado con la documental de folio 207 del cuaderno principal, donde consta que el nivel de este gas fue igual a 0.0 %.

Es decir, que, según el ad quem, para esta comisión no fue posible precisar los factores determinantes de la ignición al interior de la mina ni establecer una causa concreta de la ocurrencia del desastre en la mina. Todo lo cual, no le daba convencimiento de la existencia de culpa suficientemente comprobada de CARBONES SAN FERNANDO S. A., en la ocurrencia del accidente de trabajo, ocurrido el 16 de junio de 2010, de la cual se derive la indemnización pretendida.

Planteadas así las cosas, es preciso señalar que la conclusión a la que llegó el ad quem, de que la hipótesis de la presencia de gas metano por encima de lo autorizado en el plan seguridad fue desvirtuada con la medición de gas obrante al folio 222 del cuaderno principal, es equivocada, como ya quedó explicado, puesto que una sola medición a las 6 am no sirve para desvirtuar la presencia de gas a las 10:45 pm, cuando ocurrió la explosión por metano; pues, de conformidad con los artículos 120 y ss del D. 1335 de 1987, le correspondía hacer las mediciones antes y después de cada voladura y, el empleador no acreditó en el plenario, por lo menos, que no hizo voladuras, desde las 6 am para excusar la existencia de una sola medición. De otra parte, a pesar de que, como lo coligió el fallador de segunda instancia, el informe de la comisión investigadora del accidente arrojó que la explosión del gas metano pudo ocurrir según las tres posibles hipótesis en él planteadas, con tres posibles fuentes de emanación de ignición, el Tribunal también cometió un yerro en su valoración, puesto que dejó de lado el estudio de las causas probables allí consignadas; ya que debió apreciar la citada documental, teniendo en cuenta la conexión o vínculo que existía entre los incumplimientos del empleador frente a las recomendaciones de seguridad que se le habían efectuado, desde el año 2008 y las causas probables del accidente, establecidas en el informe y con apoyo en las normas de seguridad que reglamentan la explotación minera, identificar la causa probada del accidente para determinar si fue consecuencia de la conducta negligente del empleador que llevara a comprobar su culpa, presupuesto indispensable para efectos de disponer una condena en los términos del artículo 216 del CST.

Por tanto, no se puede avalar el yerro manifiesto en que incurrió el Tribunal con la apreciación parcial que hizo del informe de investigación del accidente. Con lo anterior, quedan comprobados los yerros enrostrados en el cargo primero, por lo que prospera y se hace innecesario el estudio de los dos cargos restantes. Sin costas por haber salido avante la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandante, en la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado, que declaró no probados los presupuestos axiológicos de la pretensión indemnizatoria propuesta, con fundamento en el artículo 216 CST y probada la excepción de ausencia de responsabilidad de la parte patronal por inexistencia de nexo causal para absolver a CARBONES SAN FERNANDO S. A, de las pretensiones de la demanda, manifiesta, en síntesis, como motivos de inconformidad el no haberse dado por demostrado estándolo el nexo de causalidad entre el hecho y daño, pues existía evidencia sobre la falta de ventilación, la falta de protección de los equipos, pues existen equipos bajo tierra que no son protegidos contra explosiones de metano; la falta control efectivo del clima bajo tierra, la falta de control eficiente sobre la acumulación de gases de metano y polvos de carbón y la falta de previsión del accidente.

Lo dicho al desatar el recurso extraordinario de casación, es suficiente para proceder al estudio de las pretensiones incoadas en el libelo introductor, pues al concluirse que la actuación omisiva del empleador le hace responsable del siniestro, causa de la muerte del trabajador por cuya indemnización se reclama, se completan los requisitos para que proceda el pago de la indemnización plena de perjuicios indicada en el artículo 216 del CST, esto es, los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro) y morales.

Para abundar en razones, se trae a colación la sentencia CSJ SL4913-2018 en la cual se realizó un estudio profundo de las circunstancias en que se produjo el accidente de la Mina San Joaquín, el 16 de junio de 2010, que condujo a declarar la culpa del empleador, situación de hecho absolutamente idéntica a la que nos ocupa, cimentada en el informe de la comisión investigadora arriba analizada por esta Sala, allí se expuso: Previamente, es necesario recordar que está fuera de discusión que el señor Álvarez falleció junto a 72 trabajadores más, en una explosión acaecida el 16 de junio de 2010, entre las 10 y 11 de la noche, cuando se estaba haciendo el cambio de turno, en la Mina San Joaquín, mientras prestaba sus servicios a la demandada Carbones San Fernando S. A. 1°.

DEL INCUMPLIMIENTO DE CARBONES SAN FERNANDO S. A. EN IMPLEMENTAR MEDIDAS DE SEGURIDAD AL INTERIOR DE LA MINA SAN JOAQUÍN. Se encuentra demostrado dentro del proceso que la empresa no cumplió con desplegar las medidas de seguridad necesarias al interior de la mina, las cuales habían sido requeridas con anterioridad a la fecha en que se presentó el accidente de trabajo. 1.1.

De la medición y control de polvo de carbón al interiores de la mina La empresa no implementó las medidas de seguridad que se le demandaron en el informe del 28 de noviembre de 2008 (f.º 76 a 79). En dicha documental se consignaron recomendaciones para resolver el problema con el polvo de carbón: El problema más crítico referente a la calidad del aire es el polvo de carbón en suspensión que se produce en los puntos de transferencia entre una banda y otra.

Para mitigar este problema la empresa instalará duchas o aspersores de agua en los sitios de transferencia para humedecer el carbón y así controlar su dispersión en el aire. Para la data del infortunio laboral todavía seguían vigentes los problemas relacionados con el polvo de carbón, dado que en el informe del accidente se consignó que el mismo año se le exigió un «Sistema de riego para la reducción del polvo de carbón», y se le reclamó que de forma inmediata realizara la «Limpieza de vías de trabajo para reducción de polvo de carbón en la mina».

(f.°28) De igual forma, en el 2009, se le instó para que, de manera inmediata, tomara «medidas para reducción de polvo de carbón en vías», y mejorara la «atmosfera de la mina dada la presencia de polvo de carbón». (f.°28) En el mismo sentido, el 9 de junio de 2010 se le recomendó a la empresa iniciar un programa de evaluación de explosividad de los carbones, en razón a que se había observado polvo de carbón en los ductos de ventilación (f.°30).

Además, en el informe del accidente mencionado, se señaló que, en la mina, no se medían los polvos de carbón y de roca, por lo que no se podía establecer su peligrosidad para posibles explosiones. La citada documental registró: Hay carencia de mediciones que involucren tanto los polvos de carbón como los de roca existentes en la atmósfera de la mina, por tanto, no se conocen sus concentraciones, su finura ni su peligrosidad tanto para posibles explosiones de polvo de carbón como para la salud del personal expuesto a ellos.

(f.°27) 1.2. La utilización de herramientas potencialmente peligrosas en labor de minería. En el informe de investigación de la explosión del 16 de junio de 2010 se extrae, sin lugar a equívocos, que, con anterioridad a la fecha de la explosión, al interior de la mina, se manejaban ventiladores, transformadores, taladros y comprensores, cuyo motor eléctrico no era a prueba de explosiones.

(f.º 31 y 40) 1.3. La ventilación al interior de la mina y la medición del gas metano. En el informe del 28 de noviembre de 2008 (f.º 76 a 79) se consignó lo siguiente: La ventilación de la mina es mecánica o forzada, esto indica que se requiere de ventiladores para hacer circular el aire a través de un circuito de ventilación en el interior de la mina. […] El plan a seguir es el establecimiento de un circuito principal de ventilación mediante la construcción de un inclinado en roca que comunicará la mina “San Joaquín” con la mina “La Selva” […] De lo anterior, se exhibe que a la empresa se le indicó que debía mejorar las condiciones de circulación del aire en sus minas, requerimiento que, según el informe de investigación de la explosión del 16 de junio de 2010, no se cumplió en la Mina San Joaquín con anterioridad a la data en que se presentó el infortunio laboral.

De esta documental (f.°30), se puede extraer fácilmente que la mina seguía con problemas de ventilación, pues a 9 de junio de 2010, se le solicitó «Trabajar en forma urgente para que la mina tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorar la ventilación». De igual forma, en el 2009, se le solicitó a la sociedad mejorar la temperatura de la mina, «Diseñar y proyectar una nueva vía que sirva de salida del aire viciado y como vía de evacuación», y, en el interregno entre 2009 y 2010, se le solicitó de forma inmediata «Restaurar circuitos de ventilación principal» (f.°28 a 29).

Agregado a lo anterior, en el informe de la comisión de investigación referido, se consignó que, en las mediciones que se realizaban en la mina no se calculaba la temperatura efectiva, la cual definía el clima subterráneo, situación que impedía saber si el clima al interior de la mina era satisfactorio o no. La documental expresó lo siguiente: Sólo se miden las temperaturas secas, acompañadas de la velocidad del aire, por consiguiente, no se calcula la temperatura efectiva, que es finalmente la que define el clima reinante en subterráneo y que indica la sensación de comodidad que experimente el trabajador.

Aunque las temperaturas secas registradas son altas, no se puede concluir si el clima al interior de la mina es satisfactorio o no. (f.º 27) Y, en el índice de evidencias del mismo informe (f.°31), se indicó que se presentó una falla electromecánica en uno de los ventiladores denominadas mellizos, en días anteriores al accidente de trabajo, inconveniente que no se había resuelto según la bitácora del 16 de junio de 2010.

Adicionalmente, la Sala encuentra suficientemente comprobado que la empresa no realizaba un control adecuado del gas metano, y tampoco cumplía con tener medidores que comunicaran de manera eficiente su porcentaje al interior de la mina. En el informe preliminar del accidente se consignó que entre 2009 y 2010 se requirió a la empresa para que de forma inmediata consiguiera «equipos multidetectores de gases, dadas las altas concentraciones de metano al interior de la mina» (f.°29), y se concluyó que, para la data del infortunio, la mina tenía estaciones de medición de gases como oxígeno, metano, monóxido de carbono y ácido sulfhídrico, pero estas, además de escasas, no estaban identificadas en las vías de la mina ni señaladas en los planos de ventilación, y no tenían un tablero en el que se registrara el porcentaje de metano hallado antes de iniciar cada turno (f.°26).

El informe señaló expresamente lo siguiente: Los gases más frecuentes en la mina, tales como: oxígeno, metano, monóxido de carbono y ácido sulfhídrico son monitoreados diariamente y varias veces durante cada turno de trabajo […] Cabe señalar que, aunque existen estaciones de medición, éstas son escasas, no están claramente señaladas identificadas físicamente en las vías de la mina ni señaladas en el plano de ventilación. Tampoco existen los tableros en los cuales el controlador de gases debe registrar el porcentaje de metano hallado antes de iniciar cada turno, indicando la fecha y hora en que se hizo a (sic) medición. El tablero sirve, además para que la supervisión y los mineros inicien con confianza sus labores.

Así mismo, consignó que: Para todos los mantos que conforman el yacimiento, se desconoce el contenido específico de metano, el índice de explosividad de los polvos y su índice de neutralización o inertización para hacerlos insensibles a la llamarada de una eventual explosión de metano. (fl.27) […] Entonces, no existe duda que el cúmulo de incumplimientos relatados en precedencia son suficientes para considerar que la empresa desconoció su obligación de protección y seguridad con sus trabajadores.

Que el hecho de que la demandada contara con un plan de seguridad y control de riesgos (f.°168 a 187) y que no se considerara necesario cerrar la mina en la visita del 9 de junio de 2010 (f.°161), no son razones para llegar a una conclusión diferente, puesto que, por un lado, aun de aceptarse que el mencionado plan de seguridad existía al momento del accidente, eso no indica que se estuviera cumpliendo, y, por otro, si el funcionario que realizó la visita a la mina días antes del accidente estimó que no era necesario su cierre inmediato, no niega los incumplimientos graves de parte del empleador acreditados ampliamente con el informe de la comisión de minas.

Lo expresado es suficiente para concluir que el empleador incumplió sus deberes de protección y cuidado con sus trabajadores, siendo todos los incumplimientos generadores de la acumulación de gas metano. Esta acumulación fue la causa eficiente del accidente, de acuerdo con el marco jurídico que seguidamente se expone: […] B) DEL INCUMPLIMIENTO DEL DECRETO 1335 DE 1987. […] En Colombia, se ha venido regulando de manera especial las obligaciones de seguridad y protección de las empresas propietarias de una mina o titulares de derechos mineros.

Para la fecha en que se presentó el infortunio laboral, se encontraba vigente el Decreto 1335 de 1987, cuyas disposiciones en seguridad en el trabajo minero fueron desconocidas de manera ostensible por Carbones San Fernando S. A. El literal d) del artículo 6º de esta norma señala que es responsabilidad del empleador: Proveer los recursos económicos, físicos y humanos necesarios, tanto para el mantenimiento de las máquinas, herramientas, materiales y demás elementos de trabajo en condiciones de seguridad, como para el normal funcionamiento de los servicios médicos, instalaciones sanitarias, servicios de higiene para los trabajadores de la empresa y equipos de medición necesarios para la prevención y control de los riesgos […].

La empresa, en modo alguno cumplió con esta obligación, pues, como se evidenció anteriormente, no cumplió con aprovisionar a sus subordinados con: i) equipos multidetectores de gases suficientes (f.º 26); ii) tableros en los cuales el controlador de gases deba registrar el porcentaje de metano, con fecha y hora, antes de iniciar cada turno (f.º 26); iii) herramientas de trabajo cuyo motor eléctrico fuera a prueba de explosiones (f.º 27); y iv) explosivos de seguridad (f.º 23).

De igual forma, el literal f) del artículo 6º prescribe que la sociedad debe acatar las recomendaciones de las autoridades competentes para la prevención de los riesgos profesionales, y, como se comprobó, el empleador no implementó las medidas de seguridad que se le venían reclamando de manera reiterada con anterioridad al accidente de trabajo.

A lo anterior, debe agregarse, que la empresa demandada desconoció las disposiciones contenidas en el numeral 1º del artículo 26 del mismo decreto, dado que estas exigen que todas las excavaciones subterráneas accesibles a los trabajadores deben estar recorridas por un volumen suficiente de aire, y existe evidencia sobre que en la Mina San Joaquín existían problemas latentes de circulación de aire, en razón a que se le solicitó de manera urgente trabajar para que la mina tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorar la ventilación. […] 2°.

DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO DEL EMPLEADOR EN TOMAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD AL INTERIOR DE LA MINA Y EL ACCIDENTE DE TRABAJO Y LA CULPA PLENAMENTE COMPROBADA. Para la Sala es patente el nexo de causalidad entre las omisiones reseñadas y el infortunio laboral, pues, como se pasará a ver, todas las obligaciones desatendidas por el empleador eran conducentes a contrarrestar las causas probables del accidente que fueron detectadas en el informe de la comisión de minas.

Máxime que el empleador no demostró que hubiese actuado de forma diligente como cualquier hombre de negocios o que, aun de haber actuado así, de todos modos, la explosión habría ocurrido. […] Es indispensable la aplicación de las demás medidas de seguridad, como la medición oportuna de gas, los controles en la ventilación y motores antiexplosivos, las cuales también fueron incumplidas por el empleador según el informe.

Y no tiene incidencia alguna el que al f.º 198 aparezca una medición de gas, en 0.0, a las 6 de la mañana del 16 de junio de 2010, día del accidente, dado que esto solo demuestra que se hizo esa medición a esa hora, y no hay otra prueba de que se hubiesen efectuado otras mediciones posteriormente, requisito indispensable para hacer la respectiva voladura en cada turno. Con relación a los factores necesarios para que se presentara la detonación, el informe del accidente (f.°42) señaló: […] Para presentarse la explosión, debió darse lo siguiente: · Niveles de concentración de metano entre 5-14%. · Acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes. · Medio de ignición. Que pudo darse por una chispa eléctrica, llama abierta, fricción de metales o explosivos que no son de seguridad.

De lo anterior se puede evidenciar que incluso es suficiente una lectura desprevenida de los elementos necesarios para darse la explosión, para concluir que el cumplimiento del empleador en implementar las medidas de seguridad que omitió conducía a evitar la detonación que se presentó al interior de la mina. Así es como el descuido relacionado con la ventilación al interior de la mina resulta determinante.

Si la demandada hubiese dado cumplimiento a las recomendaciones efectuadas en fechas anteriores al accidente, habría podido evitar la cantidad de gas metano indispensable para la ignición, al mediar un flujo de aire suficiente para disipar todos los gases en el lugar de trabajo. De igual forma, son relevantes los incumplimientos vinculados con la medición de gases al interior de la mina, pues de medir la presencia de 5-14% de gas metano, los trabajadores habrían tenido la precaución de no realizar ninguna voladura al interior de la mina, al conocer la cantidad exacta de gases presentes en el ambiente, de contar con equipos adecuados y suficientes para su medición. Está acreditado que, para el turno de la tarde (3 pm a 11 pm) del día de la explosión, estaba programada una voladura (f.°32), la cual, según el plan de seguridad de la empresa (f.°168 a 187), podía cambiar los porcentajes de gas metano presentes en el ambiente, por lo que era necesario realizar una medición constante del mismo (f.°172 a 173 y 175), tarea que no estaba debidamente controlada por el empleador, pudiendo hacerlo.

En tratándose de los incumplimientos vinculados al polvo de carbón, estos están claramente relacionados con el segundo de los requisitos indispensables para que se presentara la explosión. No se necesita mayor esfuerzo para concluir que el empleador debía y podía controlar el polvo de carbón al interior de la mina -como se le instó en varias ocasiones-, para que no se diera la «Acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes», necesarios para la detonación en el sitio de trabajo.

En igual sentido, la demandada debió implementar la recomendación de proporcionar a sus trabajadores herramientas de trabajo seguras -instrumentos con motor a prueba de detonaciones y explosivos de seguridad-, para evitar que, con la presencia de niveles altos de gas repentina, no se presentara la explosión. Aquí vale mencionar que, en la investigación realizada por el Ministerio de Minas y Energía, se señaló como posible lugar inicial de la explosión la «Voladura frente tambor 13» y como fuentes de ignición «Ventilador sobreguia tajo, con motor convencional (sin seguridad intrínseca)» y «Ventilador cruce tambor 15 con nivel intermedio bandas, con motor convencional (sin seguridad intrínseca)».

Entonces, se itera, el empleador no fue diligente al tomar todas las medidas razonables para procurar un ambiente seguro a sus trabajadores, en este caso, utilizando herramientas inadecuadas en la labor de minería, para que no se presentara el accidente. Lo expresado, como se evidenció, es suficiente para concluir la existencia de la relación causal entre las omisiones y el infortunio laboral, por ser eficientes para la ocurrencia de la explosión, según las causas probables establecidas en el acápite llamado «Análisis de Causalidad» (f.°46 a 47) del informe del accidente, en el que se expresó como factor latente de la explosión la «Presencia de metano en la cuenca carbonífera de amaga, algunas de las regulaciones existentes no se están cumpliendo en forma estricta», y como condición ambiental para la misma «Emanación de metano que ocasionó una concentración entre 5-14%, presencia de polvo de carbón», por ser situaciones directamente relacionadas con la omisión de la empresa en el control y medición de gas metano y polvo de carbón. Así las cosas, las consideraciones antes expuestas resultan plenamente aplicables al caso en estudio y no dejan duda sobre la relación causal entre las omisiones del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones de protección y medidas seguridad con sus trabajadores y el accidente laboral acaecido al interior de la mina San Joaquín. En efecto, la cantidad de incumplimientos por parte de la empresa, directamente relacionados con las causas probables del accidente que fueron resaltados en el informe del accidente elaborado por la comisión investigadora del Ministerio de Minas de Energía, lleva a colegir que solo se podría romper el nexo causal por el patrono, acreditando que el siniestro se habría generado, aun en el evento de no haber incurrido en las omisiones señaladas, como es la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, circunstancia que no se advierte en este caso, pues para que se configurara como eximente de responsabilidad era necesario que el hecho hubiese sido irresistible e imprevisible, por lo que el a qu o también se equivocó al considerar que el acontecimiento en el que falleció el trabajador se trató de un caso fortuito.

En este orden ideas, es preciso declarar no probadas las excepciones de ausencia de responsabilidad de CARBONES SAN FERNANDO S. A. en los hechos por inexistencia del nexo causal y fuerza mayor, propuestas por la demandada. El accidente de trabajo da lugar a dos maneras de resarcimiento, con distinta finalidad, una es la tarifada o del sistema de seguridad social, concretada en la pensión de invalidez o la pensión de sobrevivientes, a cargo de las administradoras de riesgos laborales, cuando media afiliación; y la segunda, que nos ocupa en el sub lite, la plena de perjuicios, dispuesta en el artículo 216 del CST, a cargo del empleador, previa demostración de la culpa, como viene dicho, los cuales no son incompatibles, dado que el perjuicio causado por la culpa del empleador no fue asegurado por el sistema.

Los demandantes pretenden el resarcimiento del lucro cesante consolidado y futuro, el daño emergente, moral y en la vida de relación, por lo que se estudiará la procedencia o no de cada uno de estos pedimentos, así: 1. Lucro cesante consolidado y futuro No existe duda que procede el resarcimiento del lucro cesante consolidado y futuro, en razón a que el trabajador ostentaba un vínculo laboral a término indefinido, el cual terminó por su fallecimiento en el accidente de trabajo, como fue aceptado por la empleadora en la contestación de la demanda (f.° 125, cuaderno principal).

Ahora bien, la demandante manifestó que convivía con el obitado en condición de compañera permanente; sin embargo, la demandada negó tal situación y al juicio no comparecieron los testigos solicitados en la demanda (f.° 224 y 226, ibídem ). Tampoco de las declaraciones extraprocesales se puede extraer la convivencia, pues estas relatan que el causante era soltero, sin unión marital de hecho vigente (f.° 5 y 6) y el acto de reconocimiento de pensión por parte de ARL Positiva, solo concede la pensión de sobrevivientes a su hijo menor S.H.A (f.° 98 a 100, ibídem ), por lo que únicamente se impondrá condena en favor del hijo menor, representado legalmente por su madre.

Para efectos de liquidar el lucro cesante consolidado, se tomará como fecha inicial el 16 de junio de 2010, data en que terminó el contrato de trabajo por el fallecimiento del señor Higuita Cano, hasta la fecha de esta sentencia, para lo que se tendrá en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador, esto es, $1.200.000,oo, aceptado por la demandada en la contestación (f.°125, ibídem ), menos el 25 % por concepto de gastos personales del trabajador, de acuerdo con lo pedido por la parte actora.

Con relación al lucro cesante futuro, se tomará igualmente el salario devengado por el fallecido y, como extremos de causación, desde la fecha de esta sentencia hasta que cumpla 25 años de edad, según el registro civil de nacimiento obrante a folio 3 del cuaderno principal. Por tanto, procede la Sala a realizar las operaciones matemáticas correspondientes: En cuanto a los perjuicios morales, siendo competencia del Juez estimarlos, de acuerdo al arbitrio juris, en consideración al impacto psicológico negativo que dejó en el núcleo familiar, que tal hecho es de imposible prueba, por lo que la jurisprudencia presume el padecimiento respecto de los parientes cercanos (padres, hijos y hermanos), conforme se menciona en la sentencia CSJ SL13074-2014, reiterada en la CSJ SL4913-2018, se tasarán en $53.000.000.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se condenará a la demandada a reconocer al menor S.H.A, representado legalmente por LILIANA AGUIRRE SANMARTÍN, la suma de $174.139.786.57 por concepto de lucro cesante consolidado. El mismo sentido, se condenará a CARBONES SAN FERNANDO S. A., a reconocer por concepto de lucro cesante futuro, la suma de $109.668.129.35.

Los perjuicios reclamados por el daño en la vida de relación no son procedentes; pues no existe duda que el fallecimiento del padre del demandante, generó una gran aflicción e impacto emocional (de ahí la condena a resarcir los perjuicios morales subjetivos). Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente para entender que se generó con este hecho una imposibilidad de poder realizar actividades placenteras en el futuro, o lo que es lo mismo, no lleva inexorablemente a pensar que el infortunio fue de tal magnitud, que les es imposible desarrollar sus proyectos de vida.

En consecuencia, no prospera la pretensión encaminada a que se resarciera el daño en la vida de relación, dada la ausencia de actividad probatoria por parte de los demandantes para acreditarlo. Para mejor entendimiento del tema, se trae a colación lo expuesto por esta Sala de casación en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631: En tanto que los daños en la vida relación se generan por el “menoscabo en la vida de relación social, que no se equipara a la aflicción íntima, que se padece en el interior del alma, calificada como daño moral subjetivo, ni tampoco con la pérdida de la capacidad laboral, que es estimable en dinero a partir del grado de invalidez establecido por las Juntas Calificadoras; es el daño que afecta la aptitud y disposición a disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales; es una afectación fisiológica, que aunque se exterioriza, es como la moral, inestimable objetivamente, y por tanto inevitablemente sujeta al arbitrio judicial.” (sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema del 22 de enero de 2008, radicación 30621).

En tanto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 6 de mayo de 1993, radicación 7428, expresó: “[el] PERJUICIO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN. Este debe distinguirse, en forma clara, del DAÑO MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, y también de los Perjuicios Morales Subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte no solo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente (Javier Tamayo Jaramillo.

De la Responsabilidad Civil, Tomo 11. pág. 139), el PERJUICIO FISIOLÓGICO 0 A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar " otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia " (Dr. Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada, pág. 144). Para explicar el universo que tiene el DAÑO que se estudia, vienen bien las palabras del tratadista nacional ya citado, cuando enseña: "Podría argumentarse que en caso similares ya la víctima fue indemnizada, cuando recibió reparación de los perjuicios morales subjetivos o de los perjuicios materiales, y que en tal virtud se estaría cobrando doble indemnización por un mismo daño. Sin embargo, tal apreciación es inexacta.

Veamos: A causa de la lesión física o síquica la víctima pierde SU CAPACIDAD LABORAL, es decir, no podrá seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso periódico. Fuera de lo anterior, la lesión le produjo a la víctima DOLORES FÍSICOS Y DESCOMPOSICIÓN EMOCIONAL, por lo cual surge la obligación de indemnizar perjuicios morales subjetivos.

Suponiendo que la víctima reciba la indemnización de esos daños, SEGUIRA EXISTIENDO EL FISIOLÓGICO que también debe ser reparado. En realidad, la víctima se podría hacer esta reflexión: mi integridad personal me concedía TRES BENEFICIOS: ingresos periódicos, estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas con la indemnización, quedaría por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente a la indemnización por perjuicios fisiológicos.

Si, por ejemplo, la víctima queda reducida a silla de ruedas por una incapacidad permanente total, no se podrá decir que, al habérsele indemnizado los perjuicios materiales y los perjuicios naturales subjetivos, ya todo el daño ha sido reparado. De qué vale a la víctima seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfacción equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no dispone de la más mínima capacidad.

Sigamos con el ejemplo: supongamos que la víctima, después de la indemnizada de los daños materiales y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila. Sin embargo, seguirá estando muy lejos de la situación privilegiada en cine (sic) se encontraba antes del hecho dañino, pues no podrá seguir DISFRUTANDO DE LOS PLACERES DE LA VIDA. ESTO NOS INDICA QUE EL DAÑO MORAL SUBJETIVO Y EL FISIOLÓGICO SON DIFERENTES Repetimos: la indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio, la INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO FISIOLÓGICO REPARA LA SUPRESIÓN DE LAS ACTIVIDADES VITALES.

Casi podríamos decir que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades íntimas de la vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus facultades para hacer cosas, independientemente de que estas tengan rendimiento pecuniario." (Obra citada, pág. 144 y ss. ss). (Subrayas de la Sala). La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se han generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia común, y otras como resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden.

Es lamentable que niños, jóvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia privados de la alegría de vivir por que perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la capacidad de procreación por la intolerancia de los demás hombres. A quienes sufren esas pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido.

Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc). Así, el que ha perdido su capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cómoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de practicar un deporte, debe procurársela un sustituto que le haga agradable la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc).

La filosofía de todo lo que se deja expuesto aparece recogida en esta bella página de GIOVANNI PAPINI: Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estado lastimoso al que me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mis piernas, brazos, manos, estoy casi ciego y mudo. Así ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un nombre, ni el mío. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar.

Son pérdidas irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quien tenía la pasión de caminar rápido, leer sin parar, escribir todo por sí mismo: cartas, notas, pensamientos, artículos, libros. Pero no es cuestión de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es lo que en verdad vale más Libro, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro de sol, de las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro.

Tengo la alegría siempre de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo escuchar el canto melodioso o una sinfonía que llena de nuevo calor a todo mi ser He podido conservar el afecto de mi familia, la amistad de mis amigos, la facultad de amar Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de afirmar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca marea de juventud.

Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurrección del hombre, abatido por los males del cuerpo, y también por los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización del DAÑO FISIOLÓGICO o A LA VIDA DE RELACIÓN. […] a más de lo expuesto, la doctrina de la Sala Civil de esta Corporación enseña que “[el] perjuicio, en los términos de este fallo [daños en la vida relación], puede ser padecido por la víctima directa o por otras personas cercanas, tales como el cónyuge, los parientes o amigos, y hace referencia no sólo a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, sino que también puede predicarse de actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, requieren de un esfuerzo excesivo, o suponen determinadas incomodidades o dificultades.

Se trata, pues, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior. (en similar sentido, fallos de 18 de octubre de 2000, exp. 11948; 25 de enero de 2001, exp. 11413; 9 de agosto de 2001, exp. 12998; 23 de agosto de 2001, exp. 13745; 2 de mayo de 2002, exp. 13477; 15 de agosto de 2002, exp. 14357; 29 de enero de 2004, exp. 18273; 14 de abril de 2005, exp. 13814; 20 de abril de 2005, exp. 15247; 10 de agosto de 2005, exp. 16205; 10 de agosto de 2005, exp. 15775; 1 de marzo de 2006, exp. 13887; 8 de marzo de 2007, exp. 15459; y 20 de septiembre de 2007, exp. 14272; entre otros)” (sentencia del 13 de mayo de 2008, Ref: Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01).

Las excepciones propuestas por CARBONES SAN FERNANDO S. A., no están llamadas a prosperar, por haberse demostrado la responsabilidad de la demandada en el siniestro, sin que se comprobara que un hecho extraño y ajeno incidiera en forma irresistible en la ocurrencia del accidente ocurrido el 16 de junio de 2010. Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIANA AGUIRRE SANMARTÍN, en su nombre y en representación de su hijo menor S.H.A, contra la sociedad CARBONES SAN FERNANDO S. A. Costas en recurso de casación, como se dijo en la parte motiva.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá, Antioquia, el 1° de diciembre de 2011 y, en su lugar, condenar a CARBONES SAN FERNANDO S. A. a pagar al menor S.H.A, representado legalmente por su madre LILIANA AGUIRRE SANMARTÍN, los siguientes valores y conceptos: a) Por lucro cesante consolidado, $ 174.139.786.57. b) Por lucro cesante futuro, $109.668.129.35. c) Por perjuicios morales, $53.000.000.

SEGUNDO: ABSOLVER a CARBONES SAN FERNANDO S. A. de la pretensión de indemnización por daño en la vida de relación, elevado por S.H.A, representado por su madre LILIANA AGUIRRE SANMARTÍN.

TERCERO: ABSOLVER a CARBONES SAN FERNANDO S. A. de todos los pedimentos elevados por LILIANA AGUIRRE SANMARTÍN, conforme a lo explicitado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

QUINTO: Costas a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 55 SCLAJPT-10 V.00