Radicación n.° 52274 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL904-2018 Radicación n.° 52274 Acta 05 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad TECNICONTROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que instauró RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA contra ella y la sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., hoy AXA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. I.
ANTECEDENTES RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA en su condición de compañera permanente del fallecido Carlos Orlando Rodríguez Garzón, en representación del menor JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS, llamó a juicio a las sociedades SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., hoy AXA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. y TECNICONTROL S.A., con el fin de que la primera de ellas se condenara al pago de la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho, por el deceso de su compañero permanente y padre de su descendiente, en cuantías mensuales de $243.750 y $81.250, respectivamente, más los reajustes de ley a partir del 1° de agosto de 2003 y, a la segunda de las sociedades, al pago de la « la diferencia entre la pensión de sobrevivientes a cargo de la [aseguradora] y la que le corresponde teniendo en cuenta el salario devengado por [su compañero] […] », equivalente a « $768.750,oo y $256.250,oo », más la indexación, los intereses de mora y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Carlos Orlando Rodríguez Garzón, prestó sus servicios a la sociedad TECNICONTROL S.A, desde el 2 de septiembre de 2002 hasta el 1° de agosto de 2003, bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, pues, en realidad, fue un contrato de trabajo; que sus funciones, las debía cumplir en la ciudad de Bogotá y en « Chincha Perú », como supervisor del « Gasoducto Camisea »; que el trabajador devengó un salario de US1.800, desde el 2 de septiembre de 2002, hasta el 30 de abril de 2003 y, luego, la suma de $2.700.000, desde 1° de mayo de 2003, pues desde esta fecha, su empleador le hizo firmar « una cláusula según la cual de los $2.700.000 pactados como remuneración, $2.050.000 no constituían salario »; que el servidor fue afiliado a la ARP Seguros de Vida Colpatria, con un salario de $650.000.
Relató que su compañero, con quien había convivido de manera estable y permanente desde el año 1999, sufrió un accidente de trabajo que le produjo la muerte, el 1° de agosto de 2003; que de esa unión nació el menor JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS, el 29 de abril de 1999 y, además, le sobreviven otros dos menores; que al haber sido afiliado al sistema general de riesgos laborales, con un salario inferior al realmente devengado, TECNICONTROL debe reconocer la diferencia entre la pensión de sobrevivientes a cargo de AXA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. y la que verdaderamente les corresponde, de acuerdo con el salario por el operario.
Finalmente indicó, que teniendo en cuenta que además de su menor hijo, su compañero fallecido era padre de otros dos menores, la pensión que se reclama deberá ser distribuida en un 50% para ella y el restante para los tres hijos menores, en porciones iguales (f.° 41 a 52 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda TECNICONTROL S.A, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, frente a los hechos, manifestó que el señor Carlos Orlando Rodríguez Garzón, celebró con esa sociedad, un contrato de prestación de servicios profesionales, entre el 2 de septiembre y el 11 de diciembre de 2002; que posteriormente, entre el 1° de mayo y el 1° de agosto de 2003, existió un contrato de trabajo; que del 12 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2003, no existió entre las partes ningún tipo de vinculación; que según consta en el contrato de trabajo, el sitio de labores sería en la República de Perú; que el Sr. Rodríguez Garzón se desempeñó como « INSPECTOR UTILITY vinculado al proyecto del gaseoducto La Camisea […] »; que su salario fue de $650.000 más el auxilio de transporte; que para riesgos profesionales fue afiliado a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA con dicho salario; que debido a su condición de trabajador de dirección confianza y manejo, en cláusula adicional se pactó, que recibiría una prima de esfuerzo suplementario por valor de $2.050.000, con el objeto de contribuir a sus gastos, en razón de sus actividades y especial dedicación al cargo asignado, y en aras de lograr un mejor y más eficiente desempeño, la que no constituiría salario, ni formaría parte de la base para liquidar prestaciones, conforme con el artículo 128 del CST; que no le consta la convivencia del señor Rodríguez Garzón con la accionante; que pagó a los herederos del trabajador fallecido, las acreencias laborales a que tenían derecho, según la ley colombiana, quienes también recibieron el pago de un seguro de vida extralegal tomado por aquél, conforme a la legislación del Perú. Propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: compensación, inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 77 a 82, ibídem ).
La sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones; dijo no constarle los hechos que atañen a la relación laboral del Sr. Rodríguez Garzón; que el 20 de mayo de 2003, recibió la novedad de ingreso de este con un salario base de $650.000; que de acuerdo a la investigación que realizó, el fallecido prestaba sus servicios en territorio peruano, por lo que « debía estar afiliado al Sistema de Seguridad Social en Perú ».
En su defensa propuso como medios exceptivos, ausencia de obligación a cargo de SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A; cobro de lo no debido; límite de la eventual obligación a cargo de SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., y prescripción (f.° 101 a 107, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2008, resolvió condenar a la sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A, al reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de sobrevivientes, a favor de la compañera permanente del fallecido, en un 50% por valor de $243.750 y de su menor hijo, en una cuota parte del 16.6666%, equivalente a la suma de $81.249,67, más los reajustes indexados hasta la fecha de pago, a partir del 1° de agosto de 2003, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Declaró no probadas las excepciones propuestas por la aseguradora accionada; absolvió TECNICONTROL S.A. de las pretensiones dirigidas en su contra y, « en cuanto a las costas causadas por la demandante a su empleador accionado que fue absuelto, […] se condena a la parte actora » (f.° 194 a 219, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de marzo de 2011, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la ARP SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., revocó parcialmente la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar, además, […] a Tecnicontrol S.A al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Rubi Esperanza Rojas Parra, la suma de $768.750 y al menor José David Rodríguez Rojas $256.250, a partir del 1 de agosto de 2003, con los respectivos intereses de mora desde dicha fecha, más los incrementos de Ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre. […] CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primer grado. […] Costas en esta instancia a cargo de Colpatria en un 50%, las de primera instancia a cargo de ambas demandadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, frente al recurso de alzada interpuesto por la ARP SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A, resolvió confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto la condenó al pago de la pensión de sobrevivientes, al margen que su muerte no hubiera ocurrido en Colombia. Respecto a la apelación de la parte demandante, en lo atinente al salario pactado entre las partes, que según TECNICONTROL S.A., era de $650.000 y los restantes $2.050.000, correspondían a una suma acordada que no tenía carácter salarial, consideró que, Conforme a lo señalado por el artículo 128 del CST, y que así lo definió el juez de primera instancia, con lo que no guarda armonía la parte actora, pues considera que lo pactado allí, es retribución del servicio y, por ende, no podía ser acordado por las partes, lo que conllevaría a una cláusula ineficaz en los términos del artículo 43 del CST.
Dice la mencionada cláusula que el trabajador recibirá a partir del 1° de mayo de 2003 además del salario, "una prima de esfuerzo suplementario" por $2.050.000 y a renglón seguido, se aclara que ella tiene por objeto contribuir a los gastos en que incurre el trabajador por sus actividades "y especial dedicación al cargo asignado, en aras de lograr un mejor y más eficiente desempeño de sus labores".
Seguidamente, se aclara que carecerá de efectos prestacionales e indemnizatorios. De la redacción de la cláusula en mención, pareciera al inicio de su texto, que dicha suma serían gastos que conforme con el artículo 128 del C. S. T., subrogado por el 15 de la Ley 50 de 1990, recibiera el trabajador, "para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes"; que no son salario, pero finalmente, ella aclara que también se paga por su "especial dedicación al cargo asignado, en aras de lograr un mejor y más eficiente desempeño de sus labores"; es decir, retribuye directamente el servicio y el esfuerzo suplementario realizado por el trabajador, por lo que conforme con lo dispuesto en el artículo 127 del C. S. T., constituye salario.
A continuación, se refirió al contenido literal de los artículos 127 y 128 del CST, reformado por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 del 90, así como a la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35579, en la que esta Sala reiteró su posición sobre los pagos que constituyen salario, cuya esencia no puede desnaturalizarse por acuerdo de las partes, a partir de lo cual concluyó, Que la prima recibida por el trabajador era una contraprestación directa de sus servicios como estímulo a su buen desempeño, y si bien, la Ley permite que las partes acuerden conforme con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que determinados rubros recibidos por el trabajador no constituyan salario; tampoco le es dable a las partes desnaturalizar la esencia misma del salario, cual es, la retribución del servicio, razón suficiente para tener además del salario de $650.000 la suma de $2.050.000 y por lo tanto revocar la decisión en cuanto absolvió a la demandada Tecnicontrol S.A de pagar el mayor valor de la pensión, pues era su obligación conforme con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, calcular las cotizaciones al Sistema, con base en el salario mensual que es el que "resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo".
Así lo advirtió la Corte en sentencia del 18 de octubre del 2000 expediente 14746 […]. Así las cosas y teniendo en cuenta que, conforme con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 776 de 2002, el monto de la pensión de sobrevivientes en el Régimen de Riesgos Profesionales, es del "setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de liquidación";
Se condenará a esta empresa Tecnicontrol S. A., a pagar a la señora Rubi Esperanza Rojas Parra la suma de $768.750 y al menor José David Rodríguez Rojas $256.250, a partir del 1 0 de agosto de 2003, con los respectivos intereses de mora desde dicha fecha, más los incrementos de Ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin que haya lugar a la indexación de las mesadas pensionales, causadas desde esa fecha, pues es suficiente el mecanismo resarcitorio de los intereses, por el pago inoportuno (f.° 245 a 261, ibídem ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, no sin antes aclarar, que el recurso interpuesto por la ARP SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., fue declarado desierto, mediante proveído del 25 de octubre de 2011 (f.° 5 del cuaderno de casación), en razón a que no presentó la correspondiente demanda de casación, dentro del término de ley por innecesario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad TECNICONTROL S.A, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, En cuanto absolvió totalmente a TECNICONTROL S.A., proveyendo sobre costas como corresponda. Subsidiariamente solicitó (sic) que de haber condena en [su] contra ella solo implique el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor del menor JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS, absolviendo a TECNICONTROL S.A. en lo relacionado con pensión de sobrevivientes a favor de RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA (f.° 10, del cuaderno de casación).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales se estudiará separadamente el primero y conjuntamente el segundo y el tercero, por acusar la violación de similar acervo normativo, valerse esencialmente de los mismos argumentos y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: Ley 776 de 2002, artículos 11 y 12;
Ley 100 de 1993 artículo 47, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003; artículos 127 y 128 del CST; Ley 344 de 1996, artículo 17; Ley 100 de 1993, artículo 141; D. 1295 de 1994, artículo 91; Ley 100 de 1993 artículo 18, y CPTSS artículo 61. Señala que el juez de apelaciones incurrió en los siguientes « ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO ». Dar por demostrado sin estado, que la PRIMA DE ESFUERZO SUPLEMENTARIO por valor de $2.050.000 fue parte integrante del salario derivado del contrato de trabajo que existió entre CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.) y TECNICONTROL S.A..
No dar por demostrado, estándolo, que la PRIMA DE ESFUERZO SUPLEMENTARIO […] se pactó expresamente con el objeto de contribuir a los gastos del trabajador por sus actividades. No dar por demostrado, estándolo, que la PRIMA DE ESFUERZO SUPLEMENTARIO […] se pactó expresamente con el objeto de lograr un mejor y más eficiente desempeño de sus labores.
No dar por demostrado, estándolo, que la PRIMA DE ESFUERZO SUPLEMENTARIO […] se pactó expresamente como un beneficio no constitutivo de salario. No dar por demostrado, estándolo, que la PRIMA DE ESFUERZO SUPLEMENTARIO […] se pactó expresamente como un beneficio de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo.
Dar por demostrado, sin estarlo, que TECNICONTROL S.A y CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.) desnaturalizaron con el acuerdo sobre pago de la prima extralegal en cuestión, la naturaleza salarial de dicho concepto. No dar por demostrado, estándolo, que el salario devengado por CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.) en desarrollo del contrato de trabajo celebrado con TECNICONTROL S.A. fue la suma de $650.000 Dar por demostrado, sin estarlo, que TECNICONTROL S.A. aportó para pensiones y riesgos profesionales con base en un salario inferior al devengado por CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.).
Distingue como prueba erróneamente apreciada, la « Cláusula adicional al contrato de trabajo suscrita entre CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN […] y TECNICONTROL S.A. (f.° 20) », y como pruebas dejadas de apreciar: 1. Contrato de trabajo (f.° 17 a 19 y 84 a 86, cuaderno principal). 2. Planilla del sistema general de riesgos profesionales que registró novedad de ingreso de Carlos Orlando Rodríguez Garzón a la ARP COLPATRIA.
(f.° 21 y 144, ibídem). Formato único de accidentes de trabajo (f.° 22, ibídem). Formularios de autoliquidación de aportes elaborados por TECNICONTROL S.A. para el pago a la ARP COLPATRIA. Comprobantes de nómina elaborados por TECNICONTROL S.A. en relación con CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (f.° 152 y 158, ibídem). En la demostración del cargo expone que la empresa y el trabajador causante, suscribieron un documento en el cual consignaron la prima en cuestión, y señalaron varios aspectos en orden a definir su naturaleza jurídica, relacionada con el carácter salarial o no salarial de dicho concepto, tal como se advierte en la documental que milita a folio 20; que de tal estipulación, las partes entendieron que ese pago sería independiente del salario; que el objeto de la misma era contribuir a los gastos en que incurriera el trabajador por sus actividades y especial dedicación al cargo asignado, que era de confianza y manejo, tal como se registró en el propio contrato de trabajo; que la finalidad de ese beneficio era lograr un mejor y más eficiente desempeño de las laborales del servidor, y que se pactó conforme a lo previsto en el artículo 128 del CST.
Asegura, que de bulto se advierte « la errónea conclusión fáctica » del ad quem, sobre el contenido de tal documental; que la jurisprudencia citada por el Tribunal se refiere a la ineficacia de acuerdos no salariales respecto a conceptos que por su esencial naturaleza son salario, como es el caso de las comisiones; que en este caso, la prima acordada, « que obviamente es extralegal », no se previó como el resultado de una gestión, sino como un beneficio para contribuir a los gastos en que debiere incurrir el empleado, en orden a un eficiente desempeño de sus labores; que de aceptar la tesis del colegiado, « se llegaría a la conclusión inaceptable de que todos los acuerdos no salariales sobre primas extralegales tendrían que entenderse como una contraprestación o retribución directa del servicio ».
Aduce, que el Tribunal dejó de apreciar los documentos que singularizó; que si no hubiera cometido los errores de hecho que singulariza, necesariamente habría concluido que el salario mensual del señor Carlos Orlando Rodríguez Garzón fue de $650.000, y que la referida prima fue un concepto no salarial por haberse pactado como tal, de manera expresa, para unos fines que no desnaturalizan la esencia del salario; que, por ende, tampoco se habría deducido que los aportes para pensiones y riesgos profesionales se efectuaron sobre una base inferior a la que verdaderamente correspondía y, consecuencialmente, no se le habría impuesto condena alguna (f.° 10 a 16, cuaderno de casación).
VII. RÉPLICA Resalta que la consideración jurídica del sentenciador, al desconocer la validez o legalidad del pacto que pretendió quitarle el carácter salarial a lo que en realidad constituyó una remuneración directa del servicio del trabajador, no podía controvertirla la acusación, por la vía de los hechos; que el colegiado no ignoró ni malentendió el pacto que figura en la cláusula adicional del contrato, sino que, por hallarlos contrarios a la ley, desconoció su validez, por lo que no es cierto que haya apreciado en forma equivocada el documento de folio 20; que las pruebas que refiere la censura como dejadas de apreciar, evidentemente fueron considerados por el Tribunal, y lo único que establecen es la veracidad de lo afirmado en el hecho 11 de la demanda.
Refiere, que la « prima de esfuerzo suplementario » tuvo todas las características que, según la doctrina y la jurisprudencia, le son propias a la remuneración del servicio, esto es, su habitualidad con periodicidad mensual, su permanencia y su monto fijo, y que por ninguna parte aparece que dicha prima correspondiera a un pago ocasional, o que constituyera una mera liberalidad del empleador (f.° 28 a 32, ibídem ).
VIII. CONSIDERACIONES Acierta la parte replicante en la crítica que hace a la formulación del cargo, en lo concerniente con la vía de ataque optada por la censura para proponerlo. En efecto la acusación denuncia la violación de una serie de normas legales por la vía indirecta, enlista unos supuestos errores de hecho en que incurrió el Tribunal, e individualiza las pruebas que en su criterio apreció equivocadamente, con lo cual pretende demostrar que el juzgador de alzada se equivocó al concluir que la « prima de esfuerzo» era un elemento integrante del salario.
No obstante, vale la pena subrayar que el fundamento de la sentencia del Tribunal, en realidad, fue eminentemente jurídico, cuando concluyó que conforme con lo dispuesto en el artículo 127 del CST, la prima de esfuerzo constituye salario, por cuanto retribuye directamente el servicio y el esfuerzo suplementario realizado por el trabajador, y que si bien, en virtud del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, la ley permite que las partes acuerden que determinados rubros recibidos por el trabajador no constituyan salario, lo cierto es las partes no pueden desnaturalizar lo que realmente es retribución del servicio a quien personalmente lo presta, con lo cual, además, terminó avalando la tesis del primer juzgador, en el sentido de que la cláusula en comento es ineficaz, al tenor del artículo 43 del CST.
De modo que este elemento argumentativo del segundo proveído de instancia, consignado por el juez de la apelación, más allá de cualquier juicio de valoración probatoria, por cuanto no desconoció el texto de exclusión salarial de la prima de esfuerzo suplementario, ínsita en el documento de folio 20 del plenario, sino que expuso que contraría la naturaleza salarial de esa prima, derivada de los artículos 127 y 128 ibídem, en relación con la regla de ineficacia del artículo 43 referido, no era susceptible de ser controvertido por la vía de los hechos, que es por la que se orienta el ataque, sino por la vía directa, confrontando el argumento de desnaturalización de lo que en derecho realmente constituye salario, con el que el Tribunal descalificó la juridicidad de la cláusula contractual en comento, así como el argumento de ineficacia de esta, que también preside la sentencia confutada.
En este orden, de contera es predicable que, como consecuencia del extravío de la impugnación en la escogencia de la vía de ataque a la sentencia confutada, finalmente dejó incólume el específico aserto del juez colegiado de segundo grado, al confirmar el primer fallo, relativo a la ilegalidad de la estipulación de no salarización de la prima en reflexión, y a la ineficacia de la cláusula contractual que la contiene, cuestión que se hace más evidente cuando se constata que por parte alguna del cargo se evidencia reflexión alguna en torno a la aplicación que el Tribunal terminó haciendo del artículo 43 ibídem, que también es soporte de la sentencia atacada, como tampoco nada se dice sobre el precedente jurisprudencial en el que se ancló la providencia, que refuerza el perfil primordialmente jurídico de ésta y resalta aún el yerro en la escogencia de senda del ataque en este recurso.
En relación con la obligación que tiene el recurrente en casación, de destruir la totalidad de los soportes de la sentencia que busca quebrar, ha adoctrinado esta Sala de la Corte, La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132).
Con todo, estima la Corte oportuno recordar, que en sentencia CSJ SL12220-2017, se precisó el criterio que se encuentra vigente respecto de los pactos no salariales, en los siguientes términos: Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.
No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).
En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, que: “[…] conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.
Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado”.
De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.
En síntesis, como la censura erró en la vía de ataque a la sentencia de segunda instancia y, de contera, no controvirtió el verdadero soporte de esta, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de la Ley 776 de 2002, artículos 11 y 12; Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003;
Ley 100 de 1993, artículo 141, y CPTSS artículo 61, lo que condujo a la comisión de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estado, que RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA fue compañera permanente de CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.) por un tiempo suficiente para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes originada en el fallecimiento en accidente de trabajo del últimamente mencionado.
No dar por demostrado, estándolo, que RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA no fue compañera permanente de CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.) en los 5 años anteriores al fallecimiento del últimamente mencionado. No dar por demostrado, estándolo, que TECNICONTROL S.A. discutió dentro del proceso el hecho de que RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA fue compañera permanente de CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.) por un tiempo inferior a 5 años contados con anterioridad a la fecha de su fallecimiento.
No dar por demostrado, estándolo, que TECNICONTROL S.A. no reconoció a RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA como beneficiaria para el pago de las acreencias laborales definitivas originadas en el fallecimiento del señor CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN (q.e.p.d.). Señaló como pruebas dejadas de apreciar, Escrito de demanda, hecho 13 (folio 44, cuaderno principal).
Escrito de contestación de demanda de TECNICONTROL S.A., punto 13 (folio 78, ibídem). Escrito de contestación de demanda de SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., hecho 13 (folio 103, ibídem). Declaración extra juicio de LUIS ALBERTO MORENO y BLANCA CECILIA MUTIS (folio 30, ibídem). Carta de TECNICONTROL S.A. dirigida a RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA con fecha octubre 7 de 2003 (folio 35, ibídem).
Carta de RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA dirigida a TECNICONTROL S.A. con fecha octubre 9 de 2003 (folio 36, ibídem). Interrogatorio de parte absuelto por RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA (folio 139, ibídem). Alegato presentado por la parte demandante en cuanto al numeral 1 literal f (folio 178, ibídem). Testimonio de LUIS ALBERTO MORENO (filio 147, ibídem).
Testimonio de BLANCA CECILIA MUTIS DE RAMIREZ (folio 148, ibídem ). En la demostración del cargo asevera que cuando una persona acude a un proceso judicial para reclamar una pensión de sobrevivientes, debe acreditar los supuestos fácticos de las normas que reconocen el respectivo derecho; que en el presente caso no se discute la fecha de fallecimiento del trabajador, estando al servicio de TECNICONTROL S.A., y que la pensión de sobrevivientes derivada de ese hecho ha sido reclamada en este proceso por la señora RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA en su calidad de compañera permanente y, como representante legal, de su hijo menor de edad JOSÉ DAVID RODRÍGUEZ ROJAS; que para la fecha en que se produjo el óbito, la norma vigente en materia de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; que en ese precepto, tratándose de hijos, el literal c) señala que son beneficiarios los menores de 18 años, de manera que conforme al registro civil de nacimiento que obra a folio 29 del expediente, el menor RODRÍGUEZ ROJAS, es incuestionablemente beneficiario de la pensión de sobrevivientes originada en la muerte de su padre.
Agrega, que, sin embargo, en lo que atañe con la señora ROJAS PARRA, dicha norma preceptúa, que « la compañera permanente debe acreditar un mínimo de convivencia de 5 años continuos con anterioridad a la muerte y que esa convivencia hubiera estado vigente al momento del fallecimiento »; que la accionante no acreditó haber convivido con el señor Carlos Orlando Rodríguez Garzón un mínimo de 5 años continuos, con anterioridad a su muerte, es decir, entre el 1° de agosto de 1998 y el 1° de agosto de 2003.
Por último, textualmente argumenta, que En cuanto a normas procedimentales hubo violación indirecta, en contra de mi representada, del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que se refiere a la libre formación del convencimiento porque los protuberantes yerros fácticos enlistados en este cargo y que fueron cometidos por el ad-quem condujeron a la aplicación indebida de este precepto (f.° 16 a 20, ibídem ).
X. RÉPLICA Destaca que la censura incurre en el ataque en tres impropiedades insalvables, que obligan a la Corte su rechazo: i) plantea un asunto que no fue estudiado ni resuelto por ninguno de los juzgadores de instancia; ii) pretende que la Corte confunda los requisitos de causación de dos prestaciones distintas: « la pensión de sobrevivientes que se causa por la muerte del afiliado, que corresponde a un SEGURO DE VIDA, con la pensión de sobrevivientes que se causa por la muerte del pensionado, que corresponde a la SUSTITUCIÓN PENSIONAL ». iii) pretende la casación parcial de la sentencia, solicitando que se desconozca a la demandante como beneficiaria la pensión, cuando lo cierto es que ni TECNICONTROL S.A. ni AXA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA, nada dijeron en el curso del proceso (f.° 32 a 36, ibídem ).
XI. CARGO TERCERO Cuestiona la sentencia recurrida por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. En la sustentación del ataque, arguye que si bien el « a-quo (sic)» no mencionó expresamente tal disposición, sí hizo suyos o prohijó los razonamientos jurídicos del « ad-quem (sic)» sobre el cumplimiento de condiciones legales de la señora ROJAS PARRA, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su compañero permanente; que al tenor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es claro que, […] una compañera permanente para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes no debe acreditar un tiempo mínimo de convivencia con el causante, interpretación equivocada dado que un recto entendimiento de esta norma, en armonía con los principios reguladores de la seguridad social conduce a pensar que, de la misma forma que sucede cuando fallece un pensionado, para que el cónyuge o la compañera (o) permanente del afiliado pueda tener derecho a la pensión de sobrevivientes, requiere la demostración de que la convivencia haya tenido una duración de no menos de 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento.
Hace referencia a la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 37853, la que a su vez memoró la CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, para concluir que, […] si en el fallo acusado se hubiere realizado la correcta interpretación […] sobre [la referida disposición], indudablemente […] habría entendido que RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA no puede ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de CARLOS ORLANDO RODRÍGUEZ GARZÓN porque estando de acuerdo con el hecho de que fue su compañera permanente por menos de 5 años contados hacia atrás desde el fallecimiento, la norma mencionada no le ampara esa situación fáctica acreditada (f.° 20 a 25, ibídem ).
XII. RÉPLICA Advierte, que tal como lo reconoce la propia recurrente, el Tribunal no hizo ninguna exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ni del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, luego mal podía acusarse el segundo fallo por interpretación errónea; que el juez de primer grado, sencillamente, encontró acreditados los requisitos para que la actora, como compañera permanente del fallecido, fuera beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, causada por la muerte del trabajador; que además, la parte recurrente planteó la proposición jurídica incompleta y, al igual que en el cargo anterior, confundió los requisitos de causación de dos prestaciones distintas (f.° 36 a 41, ibídem ).
XIII. CONSIDERACIONES En los cargos examinados, aunque por distintas vías, la impugnación introduce discusión en torno a la legalidad de la sentencia de segunda instancia, en cuanto, dice, reconoció la pensión impetrada a la demandante, no obstante que ella no es acreedora de esa prestación económica, en vista de que no demostró, como pretensa compañera permanente del causante, haber convivido con él durante el tiempo mínimo exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1947.
Sin embargo, ninguna equivocación fáctico probatoria o en puro derecho, le es imputable al Tribunal, en relación con la condición de compañera permanente del causante, que tiene la actora, pues el Tribunal se limitó simplemente a tenerla por establecida al no ser discutida a esa altura del proceso, como se constata folio 251 del cuaderno principal, cuestión que además se atiene a la realidad del juicio, pues el a quo también le otorgó aquella condición jurídica a la reclamante, según se observa en el primer fallo a folio 211 ibídem, por fuera de que la impugnación no arrima ninguna argumentación relativa a los hechos o los medios de convicción para derrotar ese soporte del mismo.
Es decir, por sustracción de materia, no pudo el ad quem incurrir, en la sentencia gravada con el recurso de casación, en los yerros que se le endilgan en los cargos estudiados. Adicionalmente, en lo que atañe con el cargo tercero, el recurrente también se equivoca al acusar al Tribunal de haber interpretado erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues dicho sentenciador, como también lo apunta la oposición, no hizo exégesis alguna de dicho precepto, razón por la que mal podía incurrir en ese dislate jurídico.
Por lo anotado, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral, que instauró RUBI ESPERANZA ROJAS PARRA contra las sociedades TECNICONTROL S.A y SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., hoy AXA SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00