SL9038-2016 — Corte Suprema

SL9038-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán

Decreto 1748 de 1995Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 153 de 1987Ley 171 de 1961Ley 22 de 1967

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - La actualización del ingreso base de liquidación en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, se logra adecuando el precepto legal a cada situación, en los términos de la fórmula a aplicar con base a la jurisprudencia anterior, criterio actualmente aplicable -IPC inicial y final- Tesis: «No obstante lo anterior, fuerza aclarar que no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal ha debido aplicar para la indexación el procedimiento comprendido en la sentencia CSJ SL, 30 Nov 2000, Rad. 13336, pues la posición allí contenida fue revaluada, justamente por ser menos favorable a los intereses de los pensionados y hoy día, el razonamiento reiterado de la Sala está contenido en CSJ SL, 13 dic 2007 Rad. 31222, en los siguientes términos: [...] Así pues, no incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le reprocha la censura, al confirmar como lo hizo, lo relativo a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, con fundamento en la jurisprudencia anterior, habida cuenta que es precisamente el criterio que allí se contiene el que se ha venido aplicando por este Tribunal de Casación». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Pues bien, para zanjar lo concerniente a la procedencia o no de la actualización de la primera mesada pensional, cuando se trata de pensiones no contempladas en la Ley 100 de 1993, como la del demandante, debe la Sala reiterar su actual posición en cuanto al derecho que le asiste a los pensionados de que se les indexe la base salarial de sus prestaciones jubilatorias, con independencia de la fecha de otorgamiento y el tipo de pensión. No solo en el tema de indexación sino en otros de no menos relevancia, la motivación que ha llevado a la revisión de la jurisprudencia, no ha sido otra que propender por la materialización de los derechos y el reconocimiento de mayores garantías a quienes han contribuido con su fuerza laboral al desarrollo del país, La cuestión puntual ha sido copiosamente desarrollada de antaño por la Sala, debido a la enorme preocupación surgida por el impacto negativo que sufre la prestación económica a raíz del fenómeno inflacionario. En ese trasegar, se reconoció en un primer estadio la necesidad de indexar tanto pensiones legales como extralegales, sin hacer diferenciaciones por fecha de reconocimiento. Posteriormente se asentó que solo era posible tal actualización para las pensiones de jubilación regidas por la Ley 100 de 1993, y descartó de plano las convencionales; después, se aceptó la indexación de asignaciones causadas antes de la aludida ley, pero en vigencia de la Constitución de 1991. A continuación, y con fundamento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, extendió tal derecho a las pensiones extralegales, para más recientemente admitir la indexación de las causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política. Así quedó plasmado el nuevo criterio de esta Corporación en CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709: [...] Con tal recuento jurisprudencial se quiere significar que la valoración y ponderación del derecho ha sido orientada por principios de justicia y equidad, así como por postulados de equilibrio social, según el cual los pensionados que padecen un impacto económico desfavorable, tienen derecho a ser restablecidos en condiciones de igualdad, a través de la actualización del salario tenido en cuenta para liquidar su prestación, lo cual constituye un logro para los pensionados, sin importar el tipo de pensión de que se trate, ni si fue antes o después de la Constitución de 1991». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Reseña jurisprudencial PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » FINALIDAD RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- CONSIDERACIONES I: Acusa la impugnante al Colegiado de interpretar de manera errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a aplicar indebidamente las disposiciones enlistadas, bajo la tesis consistente en que la figura de la indexación de la primera mesada, únicamente resulta posible para las pensiones contempladas en la Ley 100 ibídem, no para aquellas asumidas por el empleador como es la del sub lite, y en todo caso, solicita la reconsideración del tema, en tanto, bajo su óptica, decisiones como la criticada atienden a intereses individuales y afectan el sostenimiento del Sistema de Seguridad Social. Pues bien, para zanjar lo concerniente a la procedencia o no de la actualización de la primera mesada pensional, cuando se trata de pensiones no contempladas en la Ley 100 de 1993, como la del demandante, debe la Sala reiterar su actual posición en cuanto al derecho que le asiste a los pensionados de que se les indexe la base salarial de sus prestaciones jubilatorias, con independencia de la fecha de otorgamiento y el tipo de pensión. No solo en el tema de indexación sino en otros de no menos relevancia, la motivación que ha llevado a la revisión de la jurisprudencia, no ha sido otra que propender por la materialización de los derechos y el reconocimiento de mayores garantías a quienes han contribuido con su fuerza laboral al desarrollo del país, La cuestión puntual ha sido copiosamente desarrollada de antaño por la Sala, debido a la enorme preocupación surgida por el impacto negativo que sufre la prestación económica a raíz del fenómeno inflacionario. En ese trasegar, se reconoció en un primer estadio la necesidad de indexar tanto pensiones legales como extralegales, sin hacer diferenciaciones por fecha de reconocimiento. Posteriormente se asentó que solo era posible tal actualización para las pensiones de jubilación regidas por la Ley 100 de 1993, y descartó de plano las convencionales; después, se aceptó la indexación de asignaciones causadas antes de la aludida ley, pero en vigencia de la Constitución de 1991. A continuación, y con fundamento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, extendió tal derecho a las pensiones extralegales, para más recientemente admitir la indexación de las causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política. Así quedó plasmado el nuevo criterio de esta Corporación en CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709: (…) Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” Con tal recuento jurisprudencial se quiere significar que la valoración y ponderación del derecho ha sido orientada por principios de justicia y equidad, así como por postulados de equilibrio social, según el cual los pensionados que padecen un impacto económico desfavorable, tienen derecho a ser restablecidos en condiciones de igualdad, a través de la actualización del salario tenido en cuenta para liquidar su prestación, lo cual constituye un logro para los pensionados, sin importar el tipo de pensión de que se trate, ni si fue antes o después de la Constitución de 1991. En tal sentido, con fundamento en el actual discernimiento adoptado por la Sala, no existe razón válida para sostener la imposibilidad de indexar la base salarial tenida en cuenta para pensionar al actor. Así, no incurrió el Tribunal en los desatinos jurídicos que le atribuye el recurrente al ratificar la decisión del a quo, razón por la que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El recurrente persigue persuadir del presunto desatino del ad quem al adoptar como fórmula para actualizar el salario base de liquidación una distinta a la vertida en CSJ SL, 30 Nov 2000, Rad. 13336, lo que, sostiene, condujo a la infracción de las normas listadas en la modalidad enunciada. Sobre el punto, ha de decirse que la metodología que adoptó el Juez de primera instancia para indexar la primera mesada pensional de Pérez Ayarza, no ofreció reparo a Álcalis de Colombia en liquidación en su apelación, como se reconoce en la propia demanda de casación, recurso que gravitó exclusivamente en torno a la presunta improcedencia de la actualización, luego, tal aspecto claramente constituiría un hecho nuevo que no puede ser abordado en esta sede. No obstante lo anterior, fuerza aclarar que no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal ha debido aplicar para la indexación el procedimiento comprendido en la sentencia CSJ SL, 30 Nov 2000, Rad. 13336, pues la posición allí contenida fue revaluada, justamente por ser menos favorable a los intereses de los pensionados y hoy día, el razonamiento reiterado de la Sala está contenido en CSJ SL, 13 dic 2007 Rad. 31222, en los siguientes términos: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Así pues, no incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le reprocha la censura, al confirmar como lo hizo, lo relativo a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, con fundamento en la jurisprudencia anterior, habida cuenta que es precisamente el criterio que allí se contiene el que se ha venido aplicando por este Tribunal de Casación. No hay lugar a costas por cuanto no hubo réplica a la demanda extraordinaria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 45715 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL9038-2016 Radicación n.° 45715 Acta Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 10 de febrero de 2010, en el proceso que instauró ARNULFO PÉREZ AYARZA contra la recurrente.

ANTECEDENTES Arnulfo Pérez Ayarza demandó a Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación a fin de que se le condenara a: i) reajustar y pagar en forma indexada, el valor de la primera mesada de su pensión sanción, de acuerdo al IPC que fija el Dane cada año, entre la fecha de terminación del vínculo laboral y aquella en que se le reconoció la prestación; ii) la cancelación de la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagarse por mesadas causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada año, «con base en el valor que resulte de aplicar la indexación de la primera mesada pensional con los reajustes de ley aplicados a la mesada indexada, desde el momento en que se reconoció la pensión y hasta que se reconozca el valor real de la pensión indexada», y iii) los intereses comerciales moratorios por el no pago oportuno de la pensión indexada.

Fundó sus pretensiones en que en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido sostuvo una relación de trabajo con Álcalis de Colombia Ltda. entre el 16 de octubre de 1974 y el 28 de febrero de 1993, es decir, 18 años, 3 meses y 10 días; que la empresa le reconoció pensión restringida de jubilación (pensión sanción), por Resolución No. 134 de 2007, a partir del 15 de abril de 2003, en virtud de la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena; que al momento del otorgamiento de la prestación solo se tuvo en cuenta como base salarial para la liquidación del valor de la primera mesada, el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, cuando tal monto debió ser indexado según el IPC fijado por el DANE cada año, entre la fecha del retiro y aquella en que se reconoció la pensión; que el salario promedio devengado en el último año de servicios tenido en cuenta para la liquidación de la pensión restringida de jubilación ascendió a $418.742,oo.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación de trabajo, los extremos cronológicos del contrato y el reconocimiento de la pensión sanción como consecuencia de una orden judicial, en la fecha señalada y a partir de la data relacionada. Negó los demás y aclaró que el reconocimiento de la pensión sanción se realizó una vez la justicia ordinaria dispuso el valor con el cual se iniciaría dicho pago, que fue de $288.387.61.

Formuló como excepciones de fondo las de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, cosa juzgada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena condenó a la demandada a indexar la primera mesada del demandante, conforme a la siguiente fórmula, VA = VH X IPC FINAL IPC INICIAL De donde, VA = IBL o Valor Actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad.(Fecha de la pensión). IPC Inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad (Fecha de retiro o desvinculación del trabajador). Así mismo, a las diferencias dejadas de cancelar al actor, con ocasión de la falta de indexación, desde el 27 de julio de 2004, en razón de la prescripción; condenó en costas a la demandada y absolvió en lo demás. (fls. 91 a 99).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por la convocada a juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, confirmó íntegramente la sentencia recurrida. Expresó ser jurisprudencia reiterada que sobre la primera mesada pensional debe operar el fenómeno de la indexación, sea que se trate de pensiones de raigambre legal, o bien si su fuente es extralegal o convencional, siempre que se hubieren reconocido en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Aludió a la sentencia CSJ.SL 26 jun. 2007, rad. 28452, en la que se admitió la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política y a la CSJ.SL 31 jul. 2007, rad. 29022, en la que esta Sala varió el criterio para hacer extensiva la actualización a las pensiones convencionales o extralegales.

Advirtió que la actualización de las sumas de dinero que sirven de base para liquidar las pensiones responde a parámetros mínimos de justicia, equidad y constituye un medio para alcanzar los fines y derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital y móvil. Agregó lo siguiente: A decir verdad, poco importa que a la fecha en que fue reconocida la pensión del demandante estuviera vigente o no el Sistema General de Pensiones creado con la Ley 100 de 1993 como lo sostiene el apelante, puesto que ello en nada incide para efectos de determinar la viabilidad de la indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación, ya que el único presupuesto que exige la jurisprudencia es que la pensión se hubiere causado después de la entrada en vigencia de la Carta Política.

En el presente asunto está demostrado que al demandante le fue reconocida una pensión restringida de jubilación desde el día 13 de abril de 2003…ya en vigencia de la Constitución de 1991, razón por la cual era procedente la indexación de la primera mesada de su pensión, motivo por el cual se confirmará la sentencia recurrida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, en los ordenamientos primero y segundo en los que se condenó a mi procurada a indexar la primera mesada pensional del demandante, y a pagarle las diferencias dejadas de cancelar con ocasión de la falta de indexación, desde el 27 de julio de 2004, para que en sede de instancia revoque la del a quo en dichos ordenamientos y por tanto absuelva totalmente a mi representada de las pretensiones de la demanda.

Como alcance subsidiario de la impugnación, se pretende, se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, en su ordenamiento primero, que condenó a mi procurada a indexar la primera mesada pensional del demandante, conforme a la fórmula esbozada en la sentencia, para que en sede de instancia modifique el ordenamiento primero y segundo de la sentencia del a quo, en relación con la fórmula que tuvo en cuenta para indexar la primera mesada pensional del demandante pero aplicando el criterio (fórmula) expuesto por esa…Sala, entre otras en la sentencia 13.336 de 20 de noviembre de 2000 que al efecto dice S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido por el NUMERO (sic) DE DIAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN Con miras a ello, formuló dos cargos por la causal primera de casación que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Lo formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53 y 230 superior, 8 de la ley 153 de 1887, 16, 19 y 260 del C.S. del T, en relación con los artículos 14 y 21 de la Ley 100/93, 1, 11 del Decreto 1748 de 1995; 1 de la ley 4/76, 2 y 8 de la ley10/72, 1 de la Ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89, 1530, 1536 del C.C. y la infracción directa del artículo 1 del acto legislativo número 1 de 2005.

Por adoptar la vía del derecho, el recurrente dijo aceptar los supuestos fácticos en que se basó el Tribunal para proferir sentencia, como que el demandante laboró al servicio de la demandada durante más de 15 años y menos de 20, hasta el 28 de febrero de 1993, por lo que la empresa le otorgó la pensión restringida de jubilación, según lo resuelto por la justicia ordinaria; «que la primera mesada pensional no le fue indexada», y lo relativo al último salario promedio devengado por el demandante.

Precisó que su inconformidad giraba en torno a la orden de indexar la primera mesada del actor, quien no devengó salario alguno por cuenta de Álcalis de Colombia Ltda. después de su desvinculación, por cuanto para tal data la Ley 100 de 1993 no estaba vigente; que el Colegiado apoyó sus planteamientos en el criterio expuesto en sentencias de esta Sala, «en las que se ratifica lo expuesto sobre la indexación de la pensión restringida de jubilación legal, estructurada con posterioridad a la Constitución de 1991» pero se equivocó porque no se puede desconocer que para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era necesario que la pensión fuera de aquellas asumidas por el Sistema General de Pensiones, «vale decir, esa fórmula no se previó para los casos en que la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es la que se debate en este proceso».

Agregó que …si se analiza la norma en comento, con claridad expresa que la base de liquidación se actualiza para quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho con “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, de manera que no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal sino el promedio de lo que recibió el cotizante en un tiempo inferior a diez años que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión. …la hipótesis que corresponde al sub examine, no está contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal no podía tenerla en cuenta en este caso, y al hacerlo incurrió en el yerro enrostrado, al considerar con base en la jurisprudencia…que dicha norma disponía la actualización de la base de liquidación, también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador, no obstante no darse el requisito de estar devengando durante un lapso inferior a 10 años al momento de adquirir el derecho a la pensión. Aseguró que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no ordenó indexación alguna, sino tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo que por ende resulta más favorable al pensionado, que el promedio de lo obtenido en un período más amplio, en tanto en el lapso final es en el que mejor se devenga; que los operadores judiciales entendieron equivocadamente el principio de favorabilidad, en tanto «lo han tenido en cuenta mirando únicamente la condición egoísta del individuo, frente al sistema de seguridad social, que representa el interés colectivo de quienes sostienen ese sistema con sus aportes».

Precisó que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la Ley 100 de 1993, para las prestaciones allí contempladas, esto es, las causadas en el régimen de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, pero no para otro tipo de pensiones; que tampoco resulta procedente indexar desde el momento del retiro del trabajador cuando solamente tiene una expectativa, pues la indexación no tiene carácter general, lo que significa que ésta se aplica a casos particulares y, en especial, en el evento de retardo en el pago de las obligaciones.

Añadió que es evidente que la pensión de jubilación ha tenido una legislación específica que consagra sus aumentos y actualización, con miras a lograr el uso adecuado de los recursos del sistema solidario de seguridad social, incrementos que deben consultar el equilibrio del sistema, fundado en los principios de solidaridad y universalidad, razón por la que no resulta coherente ordenar la indexación monetaria de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional para los casos no previstos por el legislador… Finalmente, aseguró que en cualquier momento es pertinente una reconsideración sobre el tema, «porque es evidente que la variación jurisprudencial que se ha producido, coloca a las entidades obligadas a pagar pensiones en una situación de imposibilidad física y jurídica de contar con reservas para unas condenas que no pudieron preverse, porque el artículo 8 de la Ley 171/61 no la concibió, por la potísima razón que el mecanismo de reajuste que se está ordenando por los juzgadores…no es propio de un sistema de pensiones otorgadas por los empleadores».

VII. CONSIDERACIONES Acusa la impugnante al Colegiado de interpretar de manera errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a aplicar indebidamente las disposiciones enlistadas, bajo la tesis consistente en que la figura de la indexación de la primera mesada, únicamente resulta posible para las pensiones contempladas en la Ley 100 ibídem, no para aquellas asumidas por el empleador como es la del sub lite, y en todo caso, solicita la reconsideración del tema, en tanto, bajo su óptica, decisiones como la criticada atienden a intereses individuales y afectan el sostenimiento del Sistema de Seguridad Social.

Pues bien, para zanjar lo concerniente a la procedencia o no de la actualización de la primera mesada pensional, cuando se trata de pensiones no contempladas en la Ley 100 de 1993, como la del demandante, debe la Sala reiterar su actual posición en cuanto al derecho que le asiste a los pensionados de que se les indexe la base salarial de sus prestaciones jubilatorias, con independencia de la fecha de otorgamiento y el tipo de pensión. No solo en el tema de indexación sino en otros de no menos relevancia, la motivación que ha llevado a la revisión de la jurisprudencia, no ha sido otra que propender por la materialización de los derechos y el reconocimiento de mayores garantías a quienes han contribuido con su fuerza laboral al desarrollo del país, La cuestión puntual ha sido copiosamente desarrollada de antaño por la Sala, debido a la enorme preocupación surgida por el impacto negativo que sufre la prestación económica a raíz del fenómeno inflacionario.

En ese trasegar, se reconoció en un primer estadio la necesidad de indexar tanto pensiones legales como extralegales, sin hacer diferenciaciones por fecha de reconocimiento. Posteriormente se asentó que solo era posible tal actualización para las pensiones de jubilación regidas por la Ley 100 de 1993, y descartó de plano las convencionales; después, se aceptó la indexación de asignaciones causadas antes de la aludida ley, pero en vigencia de la Constitución de 1991.

A continuación, y con fundamento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, extendió tal derecho a las pensiones extralegales, para más recientemente admitir la indexación de las causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política. Así quedó plasmado el nuevo criterio de esta Corporación en CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709: (…) Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” Con tal recuento jurisprudencial se quiere significar que la valoración y ponderación del derecho ha sido orientada por principios de justicia y equidad, así como por postulados de equilibrio social, según el cual los pensionados que padecen un impacto económico desfavorable, tienen derecho a ser restablecidos en condiciones de igualdad, a través de la actualización del salario tenido en cuenta para liquidar su prestación, lo cual constituye un logro para los pensionados, sin importar el tipo de pensión de que se trate, ni si fue antes o después de la Constitución de 1991.

En tal sentido, con fundamento en el actual discernimiento adoptado por la Sala, no existe razón válida para sostener la imposibilidad de indexar la base salarial tenida en cuenta para pensionar al actor. Así, no incurrió el Tribunal en los desatinos jurídicos que le atribuye el recurrente al ratificar la decisión del a quo, razón por la que el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Así fue formulado: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 11 del Decreto 1748 de 1995; 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53, y 230 superior; 8 de la Ley 153 de 1987, 16 y 19 del C.S. del T., 14, 21 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 4/76, 2 y 8 de la Ley 10/72, 1 de la Ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89, 1536 del C.C. En su desarrollo se argumentó lo siguiente: El cargo se plantea por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100/93, por cuanto el ad quem confirmó lo dispuesto por el juzgado de primer grado, en relación con la fórmula que tuvo en cuenta para indexar la primera mesada pensional, consistente en VA=VH X IPC FINAL /IPC INICIAL (fl.98C 1), que es la que esa H. Sala dispuso en la sentencia 31.222 de 13 de diciembre de 2007, vale decir, atendiendo criterios jurisprudenciales, razón por la que al actualizar el salario base de liquidación de la pensión del demandante interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1,11 del Decreto 1748 de 1995, 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53 y 230 superior, 8 de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S.T., 14 y 21 de la Ley 100/93, y demás normas enlistadas en la proposición jurídica… Si bien el recurrente nada dijo en el recurso de apelación sobre la fórmula confirmada por el Tribunal…para indexar la primera mesada pensional del demandante, ello no impide su estudio, por cuanto se impugnó la totalidad de la condena, en torno a la improcedencia de la indexación del IBL de la primera mesada pensional, vale decir, que al atacar el derecho principal, esa H. Sala tiene competencia para revisar la fórmula respectiva, por estar íntegramente ligada para determinar el monto de dicha actualización… …el cargo se encamina por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100/93, porque el Tribunal confirmó la decisión de primer grado en punto a la actualización de la primera mesada pensional del demandante, que tuvo en cuenta el criterio o fórmula enseñada por esa H Sala, en la sentencia 31.222 de 13 de diciembre de 2007, y que es la siguiente: VA=VH X IPC FINAL /IPC INICIAL, similar a la dispuesta en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, procedimiento que es aplicado en contravía de lo enseñado por esa H. Sala, entre otras sentencias en la 13.336 de 20/11/00 para personas que como el demandante no devengó salario alguno, a cargo de mi procurada, después de 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, criterio o fórmula que en otra época acogió la jurisprudencia, y que de nuevo se solicita su aplicación. …el Tribunal yerra por completo, al confirmar un criterio (fórmula) totalmente diferente al señalado en la sentencia 13.336 de 20/11/00, pues dicha providencia es clara al indicar que para actualizar el ingreso base de liquidación de las personas, que teniendo derecho a la pensión sanción, que como el demandante laboró en Álcalis hasta el 28 de febrero de 1993, vale decir, antes de la entrada en vigencia de la ley 100/93 es la siguiente: S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, lo cual, como se vio, el ad quem descartó cuando ello era pertinente hacerlo.

IX. CONSIDERACIONES El recurrente persigue persuadir del presunto desatino del ad quem al adoptar como fórmula para actualizar el salario base de liquidación una distinta a la vertida en CSJ SL, 30 Nov 2000, Rad. 13336, lo que, sostiene, condujo a la infracción de las normas listadas en la modalidad enunciada. Sobre el punto, ha de decirse que la metodología que adoptó el Juez de primera instancia para indexar la primera mesada pensional de Pérez Ayarza, no ofreció reparo a Álcalis de Colombia en liquidación en su apelación, como se reconoce en la propia demanda de casación, recurso que gravitó exclusivamente en torno a la presunta improcedencia de la actualización, luego, tal aspecto claramente constituiría un hecho nuevo que no puede ser abordado en esta sede.

No obstante lo anterior, fuerza aclarar que no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal ha debido aplicar para la indexación el procedimiento comprendido en la sentencia CSJ SL, 30 Nov 2000, Rad. 13336, pues la posición allí contenida fue revaluada, justamente por ser menos favorable a los intereses de los pensionados y hoy día, el razonamiento reiterado de la Sala está contenido en CSJ SL, 13 dic 2007 Rad. 31222, en los siguientes términos: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Así pues, no incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le reprocha la censura, al confirmar como lo hizo, lo relativo a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, con fundamento en la jurisprudencia anterior, habida cuenta que es precisamente el criterio que allí se contiene el que se ha venido aplicando por este Tribunal de Casación. No hay lugar a costas por cuanto no hubo réplica a la demanda extraordinaria.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 10 de febrero de 2010, en el proceso promovido por ARNULFO PÉREZ AYARZA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 18