Radicación n.° 49877 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9036-2017 Radicación n.° 49877 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de GLORIA ENOE GUARÍN DE CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 356 del Decreto 2013 de 2012.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES GLORIA ENOE GUARÍN DE CALDERÓN promovió demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2005, en virtud el régimen de transición, en un monto no inferior a $7’518.224,oo, así como el valor del retroactivo causado entre el 1º de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2007.

De igual modo, solicitó el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario expuso, como fundamento de su petición, que nació el 14 de mayo de 1949 y cumplió los 55 años de edad en la misma fecha de 2004; que es beneficiaria del régimen de transición; que el 17 de junio de 2005 presentó solicitud de reconocimiento pensional a la entidad convocada a proceso por reunir los requisitos legales, la cual mediante Resolución n.º 042663 expedida el 19 de septiembre de 2007 le otorgó una pensión de vejez, pero a partir del 1º de octubre de ese año, en cuantía inicial de $6’303.913,oo.

Afirmó que el Instituto desconoció que el Banco de Occidente reportó su retiro el 30 de junio de 2005, aun cuando por error ese empleador canceló aportes por el mes de julio del mismo año, sin existir obligación legal para ello. Expuso que contra la resolución de reconocimiento pensional interpuso los recursos de ley, a fin de solicitar la aplicación del régimen de transición y el reconocimiento de la pensión con una tasa de reemplazo del 90%, por acreditar más de 1.250 semanas de aportes y haber sido retirada del Sistema General de Pensiones a partir del 1º de julio de 2005.

Añadió que el Instituto, mediante Resolución 015643 del 15 de abril de 2008, al resolver el recurso de reposición modificó la decisión impugnada, en el sentido de ajustar el valor de la pensión inicialmente reconocida a la suma de $6.337.863,00, pero sin reconocerle el régimen de transición ni la prestación con efectos retroactivos a la fecha del retiro.

Por último, señaló que agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió la edad de la actora, que las cotizaciones realizadas al ISS fueron en forma interrumpida, que la AFP realizó la devolución de aportes al ISS como consecuencia del cambio de régimen pensional, que se retiró del Sistema General de Pensiones a partir del 1º de julio de 2005, suspendiéndose legalmente el pago de los aportes por haber cesado la obligación de cotizar.

Adujo en su defensa, en lo que interesa al recurso de casación, que al haberse establecido que la demandante estuvo activa hasta el mes de julio de 2005, cubriendo los riesgos de IVM con el empleador Banco de Occidente S. A., tuvo en cuenta para el reconocimiento de la prestación el ingreso a Nómina de Pensiones, tal como se dispuso en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.º de la Circular n.º 521 del 2 de diciembre de 2002, proferida por la Vicepresidencia de Pensiones -Dirección Jurídica.

Respecto al pago de intereses moratorios indicó que, según lo dispuesto en la sentencia proferida por la Corte Constitucional C601-2000, se causan a partir del momento en que se incurre en mora de pagar las mesadas pensionales, y que al haber cotizado la demandante a salud por los meses de junio y julio de 2007, se le liquidó la pensión con base en 1665 semanas, con un IBL de $8’353.582,oo, y una tasa de reemplazo de 75.87%.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, y las demás de oficio que resulten probadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 9 de febrero de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante GLORIA ENOE GUARÍN DE CALDERÓN, es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su pensión se debe reconocer de conformidad con las normas establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión de la demandante, GLORIA ENOE GUARÍN DE CALDERÓN de conformidad con las normas del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1.º de octubre de 2007 y en la cuantía que se deba establecer con base en las normas contenidas en el numeral 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar las diferencias que se presenten entre la pensión que ha venido reconociendo y pagando a la demandante con la que se establezca con base en esta sentencia, diferencias que se deben reconocer debidamente indexadas teniendo en cuenta, la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de causación de cada una de ellas y la fecha en que efectivamente se realice el pago.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las diferencias de las mesadas pensionales, causadas entre la pensión que ha venido reconociendo y la que se establezca con base en esta sentencia, desde la fecha de causación hasta el momento en que efectivamente se realice el pago.

QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la actora.

SEXTO: Por el resultado del proceso se declaran no probadas las excepciones propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SÉPTIMO: Las costas en esta instancia estarán a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a favor de la demandante en un 50%. La anterior decisión fue apelada sólo por la parte demandante, con el fin de: a) que se condenara al ISS al pago del retroactivo de la pensión de vejez a partir del 1.º de julio de 2005, como consecuencia de su desafiliación del sistema de seguridad social en pensiones, en la fecha antes señalada; b) se dispusiera el pago de los intereses moratorios a partir del 1.º de julio de 2005; c) se liquidara el monto de la pensión en los términos de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta como IBL $8’353.582,oo, y una tasa de reemplazo del 90%, por acreditar más de 1.250 semanas de cotización; y d) se condenara a la demandada al pago del 100% de las costas del proceso.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, resolvió modificar el ordinal 7.º de la sentencia del a quo en el sentido de condenar en costas a la parte demandada en un 70%, y consignó en la parte resolutiva que: «el valor de la pensión de vejez correspondería a la suma de $7.518.223,8 mensuales a partir del 1.º de octubre de 2007» y, además, que, «el ISS debe pagar las diferencias resultantes entre ésta y lo ya pagado por idénticos periodos desde el 1 de octubre de 2007.

Así el retroactivo a pagar será la diferencia que arroje el valor de cada mesada reliquidada a partir de la primera ($7.518.223,8, desde el 1 de octubre de 2007), menos el pagado por la accionada en cada mensualidad». Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su estudio en determinar: i) La fecha de reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante, ii) El día a partir del cual se debe impartir condena por concepto de intereses moratorios, y iii) El porcentaje de condena por costas procesales.

Inició sus consideraciones precisando que lo que pretende la demandante es el reconocimiento de la pensión a partir del 1.º de julio de 2005, dado que para dicha fecha cumplió los requisitos exigidos para acceder a la prestación, al encontrarse retirada del sistema, no obstante haberse realizado el pago de una cotización posterior por error de la entidad bancaria.

Posteriormente, afirmó del estudio de las pruebas obrantes en el proceso, que: […] el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No. 15643 de 2008, no negó de plano la solicitud enunciada, contrariamente, solicitó que a efectos de acceder a la petición, se debía diligenciar novedad de retiro en el período 2005-07 ante el Grupo de Corrección de Cuentas de Autoliquidación, aportando las siguientes pruebas: - Certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica expedido por la cámara de comercio respectiva, en el que conste que la empresa se encuentra activa. - Certificación del representante legal en la que conste la fecha de retiro definitivo del trabajador. - Copia auténtica de la liquidación definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador.

Lo anterior de conformidad con la circular conjunta No. 521 de 2002, que establece: ‘Si el afiliado dependiente, después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez no le aparece registrado el retiro del Sistema General de Pensiones de su Historia Laboral, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados aún en el evento que hubiere dejado de cotizar y el empleador se encuentre en mora en el pago de cotizaciones’.

Conforme lo anterior se tiene que, debió la demandante acreditar los mencionados requisitos al Instituto de Seguros Sociales, o bien demostrarlos en el presente proceso. En esta dirección se encuentra que, la actividad probatoria a efectos de demostrar el retiro retroactivo, fue completamente ausente; por el contrario de la certificación obrante a folios 46-47, se colige que la demandante prestó sus servicios a la empleadora Banco de Occidente hasta el mes de abril de 2008.

No puede sostenerse que se trató de un simple error del banco, al cotizar un período después del retiro. Se reitera, el retiro no se demostró por los medios legales, Por anterior, no prospera la impugnación sobre este punto. Respecto a la fecha de causación de los intereses moratorios sostuvo, que: Arguye la demandante que los intereses moratorios, se deben reconocer a partir del cuarto (4) mes de presentada la solicitud del reconocimiento pensional, y no haber sido resuelta, hecho que en caso bajo estudio sucedió el 17 de junio de 2005, por lo cual se infiere que solicita su reconocimiento a partir del 17 de octubre de la referida anualidad.

Sobre el particular se hace necesario resaltar que, conforme al acápite anterior el derecho pensional se causó a partir del 1° de octubre 2007 y desde ésta fecha el juez a quo reconoció el reajuste pensional deprecado junto con los intereses moratorios; por lo que se hace necesario concluir que, al no establecerse antes de la enunciada derecho pensional a cargo del Instituto accionado, no existe prestación de la cual derive condena por intereses moratorios, en consecuencia el argumento no triunfa. […] Se confirmará en lo demás. De otro lado, como el A quo no cuantificó el valor de la primera mesada pensional a reconocer en favor del actor, la sala procederá a ello, […].

Para efectos de cuantificar el monto de la pensión al 1 de octubre de 2007, se tendrá en cuenta el IBL establecido por el ISS en la Resolución No. 15643 del 15 de abril de 2008, mediante la cual modificó la No. 42663 del 19 de septiembre de 2007 que reconoció la pensión de vejez a la actora. IBL no discutido por las partes y que arrojó la suma de $8.353.582.

Como demostró y, así lo reconoció el ISS, que cotizó 1665 semanas, siendo beneficiaria del régimen de transición (Acuerdo 049 de 1990), por exceder las 1250, le corresponde un 90% de aquel; es decir, la suma de $7.518.223.8 mensuales por pensión de vejez, a partir del 1 de octubre de 2007. Como consecuencia, se precisa que, el ISS debe pagar las diferencias resultantes entre ésta y lo ya pagado por idénticos periodos desde el 1 de octubre de 2007.

Así el retroactivo a pagar será la diferencia que arroje el valor de cada mesada reliquidada a partir de la primera ($7.518.223.8, desde el 1 de octubre de 2007), menos el pagado por la accionada en cada mensualidad. En consecuencia en este sentido se concreta el monto pensional. Sin costas en esta instancia por cuanto no se causaron. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto, Modificó la sentencia proferida por el A-quo en el sentido de establecer que el monto de la pensión sería en cuantía mensual inicial de $7.518.223.8 a partir del 1° de octubre de 2007 y las costas de primera instancia serían en un 70%, para que EN SEDE DE INSTANCIA LA CORTE MODIFIQUE EL NUMERAL SEGUNDO, REVOQUE EL NUMERAL QUINTO DEL FALLO DE PRIMER GRADO Y CONFIRME LOS DEMÁS, en cuanto condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1° de octubre de 2007, los intereses moratorios por las diferencias pensionales, para que EN SU LUGAR, se acceda a las pretensiones en la forma incoada en la demanda inicial, es decir, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2005 en cuantía mensual inicial no inferior a $7'518.224.00 y los intereses moratorios por las mesadas no canceladas.

En materia de costas provea como en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados, por la causal primera de casación, por violación de la ley sustancial, consagrada en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los « artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, los artículos 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, el primero modificado por la Ley 797 de 2003, en relación con el 36 ibídem, a consecuencia de los errores evidentes de hecho en los que incurrió el Tribunal, debido a la falta de apreciación de unas pruebas calificadas en casación y a la equivocada estimación de otras.

Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se desafilió del sistema general de pensiones a partir del 1° de octubre de 2007. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la accionante se desafilió del sistema general de pensiones a partir del 1° de julio de 2005. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que según Resolución No.15643 de 2008 del ISS, a la promotora del juicio le correspondía allegar los documentos relacionados en dicho acto administrativo relacionados con la novedad de retiro. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la Resolución No. 15643 de 2008 del ISS, correspondía al Banco de Occidente, como último empleador de la demandante, acreditar los documentos relacionados con la novedad de retiro del sistema general de pensiones de aquella. 5. Dar por demostrado, sin que lo estuviera, que la demandante no acreditó el retiro del sistema general de pensiones. 6.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en el proceso sí está acreditado el retiro de la demandante del sistema general de pensiones. Señala que los anteriores errores ostensibles de hecho los cometió el Tribunal por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Resolución No.042663 de septiembre de 2007 del ISS, obrante a folios 14 a 17 del cuaderno principal. 2.

Certificado de la EPS FAMISANAR vista a folios 38 a 40 del mismo cuaderno. También, indica que los yerros en los que incurrió el ad quem, obedecieron a la errónea apreciación de los siguientes medios de prueba: 1. Resolución No. 015643 del 15 de abril de 2008 del ISS (Fls. 25 a 27). 2. Historia laboral de la demandante expedida por el ISS, vertida a folios 32 a 37 del cuaderno de primera instancia y, 3.

Documental de folios 45 a 47, relacionada con la certificación expedida por la EPS FAMISANAR sobre las cotizaciones de la accionante al Sistema General de Seguridad Social en SALUD. En la demostración del cargo señala que, Sea la oportunidad para informar a la Corte, que no es materia de inconformidad los hechos que se tuvieron por demostrados por el Tribunal, relacionados con que la accionante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, la norma que gobierna su situación pensional es el Acuerdo 049 de 1990.

Tampoco tenemos reparos en punto a la cuantía de la mesada pensional concedida por el Ad quem. Sobre lo que sí existe disconformidad es en relación con la fecha a partir de la cual se debió reconocer la pensión de vejez de la demandante, pues el Tribunal estimó que debía serlo a partir del 1° de octubre de 2007, en tanto que, como pasamos a demostrarlo, ello debió ser desde el 1° de julio de 2005.

En efecto, conforme a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 acusados por su indebida aplicación, para el reconocimiento de la pensión de vejez será necesaria la desafiliación al régimen, desde luego, el pensional. La aplicación indebida de las normas anteriores por parte del Tribunal, se debió a la equivocada apreciación de la certificación expedida el 11 de mayo de 2009 por la EPS FAMISANAR, obrante a folios 45 a 47, en tanto de la misma no es posible afirmar, como erróneamente lo hizo el juzgador de segundo grado, que la vinculación laboral de la demandante con el Banco de Occidente continuó con posterioridad al 1° de julio de 2005.

NO (sic), lo que claramente permite colegir la apreciación de este documento, es que el Banco de Occidente, erróneamente efectuó cotizaciones a nombre de la demandante al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS), pero no a pensiones, pues en este caso podría pensarse que la pensión de vejez no sería procedente en tanto continuó afiliada al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES (SGSSP), lo cual no es así, pues nótese que en ese documento tales cotizaciones, al parecer, después del 1° de julio de 2005 se hicieron a SALUD, lo cual no impide el reconocimiento-de- la pensión, siendo ese el yerro apreciativo del Tribunal.

Lo anterior lo hubiese podido corroborar el Tribunal si hubiera apreciado la otra certificación expedida el 7 de mayo de 2005 por la misma EPS, que da cuenta de que efectivamente las cotizaciones que hizo el Banco de Occidente en esa institución de salud a nombre de la accionante, lo fueron al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, no a pensiones.

Se afirma que las cotizaciones, aunque a salud, las hizo equivocadamente el Banco después del 1° de julio de 2005, porque si el juez de la apelación hubiera apreciado la Resolución No.042663 de septiembre de 2007, se habría percatado de que según el mismo ISS, la promotora del juicio se retiró del Banco de Occidente el 30 de junio de 2005.

Su falta de estimación no permitió al Tribunal establecer que la última cotización al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, la hizo el Banco de Occidente a nombre de la actora en la fecha última indicada; lo que también le hubiera permitido establecer que la desafiliación del régimen pensional, en los términos de los artículos 13 y 35 ibídem, aconteció el 30 de junio de 2005 y, por tanto, desde el 1° de julio siguiente, le asistía el derecho a que le fuera reconocida su pensión de vejez.

Los yerros ostensibles de hecho que la censura atribuye al Tribunal, también se cometieron por la errónea valoración que hizo de la historia laboral de la demandante, en tanto allí figura como última cotización al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES a nombre de la accionante y por cuenta del Banco de Occidente, el mes de julio de 2005, lo que desde luego lo condujo a concluir erróneamente que la desafiliación del sistema pensional se produjo en el mes de septiembre de 2007.

También sustentó su equivocada decisión en la también errónea apreciación probatoria de la Resolución No.015643 del 15 de abril de 2008, pues este acto administrativo le sirvió de sustento al fallador para endilgarle a la demandante que no acreditó la documentación necesaria para demostrar la desafiliación del sistema general de pensiones, pues una correcta apreciación de la misma, sin hesitación alguna, permite afirmar que ésta obligación, conforme a éste documento, correspondía al empleador, es decir, al Banco de Occidente, pero no a la accionante, amén de que esa obligación el Tribunal también la sustrajo de la Circular 521 de 2002, prueba que no reposa en el proceso y, por tanto, su decisión carece de sustento probatorio.

Los anteriores errores fácticos llevaron al Tribunal a reconocer equivocadamente la pensión de vejez de la accionante a partir del 1° de octubre de 2007, cuando en verdad, conforme a lo anteriormente expuesto, debió serlo desde el 1° de julio de 2005, lo que de contera también lo condujo a condenar erróneamente al pago de los intereses moratorios desde aquella data, cuando ha debido serlo desde el mes de noviembre de 2005, mes en el que vencían los cuatro meses de gracia que la ley concede a las administradoras de pensiones para el reconocimiento de la pensión de vejez.

RÉPLICA El opositor respondió los dos cargos en forma conjunta. Manifestó respecto del alcance de la impugnación que no es preciso ni correcto, en tanto no puntualiza la parte del fallo que debe quebrantarse, ni tampoco se expresa concretamente cual es la actuación que debe realizar la Corte como tribunal de instancia en caso de anulación de la sentencia. Frente al primer cargo señaló que la censura no demostró los errores endilgados respecto a las pruebas calificadas, debiéndose desestimar el cargo e indicó que la entidad demandada a través de la Resolución n.º 15643 de 2008, solicitó, para efectos de acceder a la petición, diligenciar la novedad de retiro en el periodo 2005- 2007, para lo cual debía anexar el Certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica… Certificado del representante legal en el que conste la fecha de retiro definitivo del trabajador, y la copia auténtica de la liquidación definitiva de salarios y prestaciones la (sic) favor del Trabajador, según lo señalado en la Circular n.º 521 de 2002.

Agregó que, como consecuencia de la insuficiencia probatoria no le era posible al Tribunal llegar a una conclusión diferente, que no se evidencia la falta de apreciación de los documentos arrimados al plenario ni mucho menos la equivocada estimación de unos que no existen. Respecto al segundo cargo formulado señaló que el Tribunal interpretó correctamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto reconoció la prestación a partir del cumplimiento de los requisitos legales por parte de la demandante, pero como su desafiliación ocurrió después, no podía tener doble condición de pensionada y de dependiente laboral al mismo tiempo, razón por la cual no se le podía reconocer el retroactivo deprecado.

Además, indicó que no hubo aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por parte del Tribunal, por cuanto el derecho pensional se causó a partir del 1.º de octubre de 2007, pues antes no se logró establecer tal derecho a cargo del ISS, razón por la cual no hay lugar a intereses moratorios. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, «el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990; por infracción directa, el artículo 35 del Acuerdo 049 ibídem; y por aplicación indebida, los artículos 33 y 141 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo señala que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, porque lo que de su texto se desprende es que, para disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación y el subsiguiente retiro del régimen de pensiones administrado por el ISS, y el Tribunal entendió que la continuidad de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud impedían el reconocimiento de la pensión de vejez, pues lo que se exige es el retiro pero del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Añade que, como el ad quem dio por probado que la actora se había desafiliado del sistema en octubre de 2007, cuando lo fue en julio de 2005, infringió el artículo 35 del citado Acuerdo 049, situación que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto ordenó el pago de intereses moratorios desde octubre de 2007, debiéndolos haber impuesto desde el mes de noviembre de 2005, mes en el que fenecía el término de gracia consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del tribunal, toda vez que están relacionados entre sí. Le asiste razón al censor, en cuanto el tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho, al no haber dado por establecido que la demandante se retiró definitivamente del sistema de pensiones a partir del 30 de junio de 2005; ese desatino fue consecuencia de la falta de apreciación de la Resolución nº 042663 de 19 septiembre 2007 (fls. 14 a 17) donde se lee que «en la historia laboral de la peticionaria se observa registrado su retiro con el empleador BANCO DE OCCIDENTE, a 30 de junio de 2005», es decir sí hubo una novedad de retiro a esa fecha.

Lo anterior se corrobora con historia de cotizaciones al Instituto obrante de folios 28 a 37, donde concretamente, en el folio 36, se registra una novedad de retiro del sistema efectuada en el ciclo 2005/06. Aunque el tribunal no se refirió explícitamente a ese medio de convicción, se infiere que se apoyó en él cuando afirmó: «No puede sostenerse que se trató de un simple error del banco, al cotizar un periodo después del retiro», por lo que tiene cabida su acusación por errónea apreciación. De igual manera, en la Resolución nº 042663 citada, aparece que la actora reclamó la pensión de vejez desde el 17 de junio de 2005, fecha en la cual ya reunía requisitos para acceder a ella.

En efecto, según aparece en el referenciado acto administrativo, «nació el día 14 de mayo de 1949», es decir, cumplió 55 años en la misma fecha del año 2004, y «cotizó para el Sistema General de Pensiones, a los riesgos de IVM, un total de 1660 semanas, 398 de las cuales fueron cotizadas al fondo privado, por concepto de traslado». Estos elementos probatorios evidencian la voluntad inequívoca de la demandante de desafiliarse definitivamente del sistema general de pensiones y dejar de cotizar al régimen de prima media, a partir del 30 de junio de 2005.

Así las cosas, y ante la voluntad claramente evidenciada por la demandante de desafiliarse del sistema desde dicha fecha, el Ad quem debió considerar que la contribución que aparecía en su historia de cotizaciones por el ciclo 2005/07, obedecía a un error que debió ser corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 (este precepto no fue derogado por el Decreto 1406 de 1999).

Por las razones antedichas, los cargos prosperan, y se casará parcialmente la decisión impugnada, en cuanto condenó al pago de la pensión de vejez a partir del 1º de octubre de 2007. FALLO DE INSTANCIA De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016). En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido».

En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación. En ese orden de ideas, la desafiliación definitiva del sistema para efectos pensionales, operó a partir del 30 de junio de 2005, de tal manera que a partir del día siguiente debió comenzar el disfrute del derecho pensional, y no como erradamente lo estableció el a quo, a partir del 1.º de octubre de 2007.

Por las razones anteriores, se modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1.º de julio de 2005, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición, y, consecuencialmente, se impondrá el pago de $223.965.124,66 por concepto de mesadas pensionales, correspondientes al periodo comprendido entre el 1.º de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2007.

Para el efecto se tuvo en cuenta, un IBL de $7.625.550,66 y una tasa de reemplazo del 90%, por cuanto la actora cotizó más de 1250 semanas, exactamente 1665, según lo consignado en la Resolución n.º 15643 del 15 de abril de 2008, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual reconoció el derecho pensional (fols 25 a 27), según el siguiente cuadro: Se ha de precisar que al no haber sido motivo de inconformidad el ingreso base de liquidación ni el valor de la pensión fijados por el Tribunal para el año 2007, en las sumas de $8.353.582 y $7.518.223.8, respectivamente, se efectuaron los ajustes correspondientes para los años 2005 y 2006, teniendo como referente dichos valores.

En lo que atañe a los intereses moratorios, son procedentes en este caso porque se presentó retardo en el pago de mesadas pensionales, perjuicio que debe ser resarcido, y no se trata de los eventos en que la jurisprudencia exonera de su pago cuando la administradora de pensiones haya actuado con estricta sujeción a la ley. Hechas las operaciones matemáticas correspondientes se condenará al Instituto al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas correspondientes al periodo comprendido entre el 1.º de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2007, hasta cuando se verifique el pago de la obligación. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos.

Las de las instancias a cargo de la parte demandada vencida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ENOE GUARÍN DE CALDERÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en cuanto condenó al pago de la pensión de vejez a partir del 1º de octubre de 2007, y absolvió de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas y dejadas de pagar hasta el 30 de septiembre de 2007, en los términos indicados en la parte motiva.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de febrero de 2010, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, en favor de GLORIA ENOE GUARÍN DE CALDERÓN, a partir del 1.º de julio de 2005, en la suma de $ 6.862.995,59.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo de primera instancia en el sentido de condenar a la entidad demandada al pago de $223.965.124,66 por concepto de retroactivo pensional correspondiente al periodo comprendido entre el 1.º de julio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2007.

TERCERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas entre el 1.º de julio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2007, hasta que se verifique el pago de la obligación.

CUARTO: Se confirma en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 25