SL9035-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°48919 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9035-2017 Radicación n.° 48919 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO DUQUE VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que instauró contra GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS COMPAÑÍA LIMITADA.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la accionada para que sea condenada a pagar a su favor la suma de $193.915.434, correspondiente a la diferencia total del valor de la pensión que se obtendría si la empresa hubiera realizado los aportes legales para efectos de garantizar el riesgo de vejez, sobre el salario realmente devengado, de acuerdo con el cálculo actuarial que allega con la demanda y fue efectuado sobre el promedio salarial de toda la vida laboral, con su expectativa de vida; más los intereses moratorios, desde el 7 de febrero de 2005, fecha en la cual él cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y hasta la fecha del pago efectivo de la suma debida, junto con la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada en el cargo de ingeniero, desde el 1º de diciembre de 1980 hasta el 28 de febrero de 1992, cuando fue despedido por justa causa.

Contó que, en proceso anterior, obtuvo el reconocimiento de los extremos de la relación laboral antes mencionados, del último salario promedio devengado a 28 de febrero de 1992 en la suma de $1.574.000 y del ingreso base de cotización para pensión tomado por el empleador en la suma de $585.000, lo que ponía en evidencia que este cotizó sobre una categoría inferior o ingreso base de cotización menor al que realmente devengó. También informó que cumplió con los requisitos legales exigidos para pensión de vejez el 7 de febrero de 2005, cuando llegó a la edad de 60 años con 1.074 semanas de cotización. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó parcialmente; aclaró que el contrato finalizó por justa causa, tal y como quedó probado en proceso anterior; aceptó el salario mencionado en la demanda sobre el cual realizó las cotizaciones; del que alegó el accionante como realmente devengado, según la resolución judicial de la controversia anterior promovida entre las mismas partes, sostuvo que este correspondía al último promedio para liquidar prestaciones sociales, no para ser tenido en cuenta durante la vigencia de la relación como ingreso base de cotización de los aportes para IVM y que no podía servir de base para cotizar al ISS, en razón a que la máxima categoría asegurable era la 51, equivalente a $665.070, vigente para la fecha de terminación del contrato.

Igualmente, sostuvo que la condena anhelada era inconducente en razón a que el riesgo de vejez estaba amparado por el ISS, y, aun en el evento de hallársele responsable, legalmente no sería posible la entrega de dicha suma de forma directa al actor y mucho menos por la cuantía solicitada, dado que no se tuvo en cuenta la máxima categoría asegurable.

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante fallo del 28 de marzo de 2008 (fls.197 al 213), condenó a la entidad enjuiciada a pagar a favor del ISS la suma de $207.780 mensuales «…correspondiente a la diferencia de los aportes al sistema de seguridad social en con base en el salario base de liquidación real devengado, declarado judicialmente, conforme a la categoría 51 para el año 1992,… correspondientes a enero 01 de 1991 al 28 de febrero de 1992», con la respectiva indexación. En sentencia complementaria, agregó a la parte resolutiva la condena por la sanción que determinare el ISS, esto era por «…los intereses corrientes fijados por la superbancaria…», como se había dispuesto en la parte motiva de la sentencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2010, revocó la sentencia en todas sus partes y absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró primeramente, como fundamento de su decisión, que la controversia se limitaba a determinar si era procedente la aplicación de las excepciones propuestas por la parte pasiva del proceso, a lo que el ad quem respondió que no, toda vez que estas habían sido propuestas como previas y resueltas como tal por el a quo en la audiencia de conciliación, fls. 150 a 151.

Con relación al segundo argumento de la empresa dirigido contra el salario base de liquidación final de prestaciones, el Tribunal le dio la razón a la recurrente. Se apartó de la condena que impuso el juez de primera instancia, porque, a pesar de que este en la parte motiva había asentado que el tope sobre el cual se debieron realizar las cotizaciones, en el último año de servicio, era el de la categoría 51, con un salario base de $665.070, estableció la suma de $207.780 por la diferencia mensual de cotizaciones, lo que no era procedente; pues, para 1991 y 1992, conforme al artículo 79 del Acuerdo 044 de 1989, el aporte de IVM era del 6.5% sobre el ingreso base de liquidación de $665.070 (máximo asegurable); por tanto, le correspondería $43.229.55 mensuales y no, los $207.780.

Otra razón más que el juez colegiado tuvo para disentir del juez de primera instancia fue la de que, en el plenario, no se estableció el salario mensual devengado sobre el que se debía hacer los aportes; en su criterio, también se debió demostrar cuáles eran los salarios mínimos legales mensuales de todos los años, esto es el salario sobre el cual se debía aportar; como estos aspectos se omitieron, consideró que no tenía otro camino que revocar totalmente la condena.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que esta Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, constituida en sede de instancia, modifique el ordinal PRIMERO del fallo del juez del circuito, así como el ordinal PRIMERO de la decisión complementaria, pero solo en lo que respecta a la persona beneficiaria con la condena impuesta en dichos ordinales, que no es el ISS, para, en su lugar, ordenar que la correspondiente condena se le cancele directamente al accionante, y confirme dichas providencias del a quo en lo restante.

Como primer alcance subsidiario de la impugnación, persigue que la Corte case totalmente la sentencia acusada para que, en sede de instancia, confirme integralmente el fallo de primer grado, junto a la decisión complementaria. Y, en subsidio de lo anterior, solicita que esta Corporación case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado junto a la decisión complementaria, pero solo respecto de la cuantía de las obligaciones impuestas en contra de la sociedad demandada.

Así, pide que estas se tasen por la diferencia existente entre el monto de la cotización debida al ISS de acuerdo con la categoría 51 establecida por el Decreto 2610 de 1989, durante el período comprendido entre el 1 ° de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992, y el monto deficitario pagado a dicha entidad durante el citado período, y confirme dichas providencias del a quo en lo restante.

Con este propósito, presentó dos cargos que fueron replicados, los cuales se resolverán conjuntamente en razón a que persiguen la misma finalidad, se valen de las mismas normas y de argumentos relacionados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 19, 20, 21, 12, 78 y 19 del Acuerdo 044 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado mediante el Decreto 3063 de 1989, en armonía con lo dispuesto en materia de categorías de salario asegurable por el Acuerdo 048 de 1989 aprobado mediante el Decreto 2610 del mismo año, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8° de la Ley 153 de 1887; 1626 y 1714 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 1° y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 19, 22, 23, 55, 127, 128, 145, 146, 147, 259 y 260 del CST; 14, 18, 30, 31, 33, 36, inciso 3°, 53, 64, 115, 116, 117, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; 177 del Código de Procedimiento Civil, y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del CPT y SS.

Sustenta la acusación en que fueron dos las razones aducidas por el sentenciador para desestimar las pretensiones del demandante, a saber: (i) que el monto de la cotización causada en favor del ISS para la cobertura de los siniestros de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM en adelante) equivalía, para el período comprendido entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992, sólo al 6.5% del máximo salario asegurable ($665.070.00) establecido por el Acuerdo 044 de 1989, es decir que se expresaba en la cantidad mensual de $43.229.55, y no, en la suma deducida por el mismo concepto en la sentencia de primer grado ($207.780.00); y (ii) que el actor tenía la carga de demostrar cuáles eran los “…salarios mínimos legales mensuales de todos los años…” sobre los cuales se debían calcular las cotizaciones debidas al Sistema de Seguridad Social para el riesgo IVM (folio 270).

Para el recurrente, estos razonamientos evidencian una interpretación errónea de las disposiciones acusadas, como pasa a explicarlo a continuación. El supuesto primer error hermenéutico, según la censura, se da por entender el ad quem que la cotización debida al ISS, para el período comprendido entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992, se calculaba con base en el máximo salario asegurable establecido por el Acuerdo 044 de 1989, es decir, que se expresaba solo en el 6.5% de $665.070.00; lo cual, sostiene, equivale a derruir el principio de la primacía de la realidad conforme al cual los aportes debidos por el empleador al Sistema de Seguridad Social deben derivarse con base en el salario real del trabajador.

Para corroborar su tesis, invoca los artículos 19 al 21 y 72 del Acuerdo 044 de 1989. Estima evidente que es el salario real, es decir, el resultado de sumar todos los conceptos pagados por la empresa a su trabajador, y no otro, el que debe tenerse en cuenta para calcular el aporte debido al ISS. Que desconocer esta regla significa rebelarse contra la realidad e ir en contravía de los preceptos antes mencionados.

Argumenta que la única interpretación que cabe respecto de la disposición aducida por el sentenciador es la de que las cotizaciones debidas al régimen de IVM para el periodo bajo examen no podían superar el máximo salario asegurable, es decir, la suma de $665.070, aunque necesariamente debían calcularse con base en el salario real del trabajador.

Así lo entiende con base en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, dictada para resolver un conflicto de contornos semejantes, a saber: Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera.

Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070. Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos-, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia No. 31855, 31 de marzo de 2009,). Las subrayas y las negrillas son del recurrente. Considera que las palabras de la jurisprudencia son sabias, y no significan mucho menos que el aporte debiera calcularse ignorando el salario realmente devengado por el trabajador. Sostiene que lo que esta Corporación dijo, de consuno con lo que el cargo propone, es que el aporte no podía superar la cuantía establecida como máximo salario asegurable en los casos en que el trabajador percibiera una retribución superior a dicho valor, y no, como lo entendió el ad quem, que ese era el guarismo de base para calcular la cotización, pues, estima, esta interpretación riñe con la regla fundamental de la materia, según la cual los aportes deben derivarse sobre el ingreso real del afiliado, justamente para poder apalancar financieramente al sistema y alcanzar sus fines (universalidad, integralidad, etc.) Advierte que, para el caso en que se entendiera que de la disposición bajo examen surgen dos o más interpretaciones, considera obvio que deberá preferirse la más favorable al trabajador; en este caso, la que indica que los aportes debidos al ISS deben guardar consonancia con el salario real del afiliado.

El segundo yerro jurídico que le achaca al juez de alzada refiere a la exigencia probatoria impuesta al trabajador de los salarios mínimos legales mensuales de todos los años, sobre los cuales se debían calcular las cotizaciones a favor del Sistema de Seguridad Social para el riesgo IVM (folio 270), a lo que replica diciendo que este salario mínimo legal se establece para cado año a través de una disposición gubernamental, y concluye que, bajo ninguna razón, puede exigírsele al trabajador que deba demostrar en juicio el valor progresivo en que dicha retribución se expresa.

Afirma, el juez tiene la carga ineludible de establecer los respectivos montos mediante la correspondiente consulta de la ley. Agrega que, si lo que el Tribunal Superior de Bogotá quiso decir es que, en casos como el presente, donde el salario estuvo integrado por distintos elementos y/o resultó variable, el trabajador asume la carga de demostrar su cuantía, habría también un grave error de hermenéutica por dos motivos a cual más de evidentes: (a) porque habiendo inferido el fallador que, en el sub lite, el salario asegurable era el correspondiente a la categoría 51 y así mismo que la cotización debida por la sociedad demandada al ISS debía calcularse con base en el guarismo que al respecto estableció el Acuerdo 044 de 1989, su interpretación resultaba completamente superflua en perspectiva de la decisión que entonces ha debido adoptar; y (b) porque, cuando la retribución del afiliado es variable, de acuerdo con las disposiciones enlistadas en el cargo, el aporte debe basarse en los correspondientes guarismos.

Finalmente, solicita que, una vez casada la sentencia, se tengan en cuenta los razonamientos de instancia que expone. VII. RÉPLICA El opositor plantea que el cargo presenta errores de técnica. Señala que, a pesar de que fue propuesto por la vía directa, en su desarrollo, la censura cuestiona supuestos fácticos que no dio por acreditado el Tribunal, específicamente en lo que respecta al salario que, en su entender, debió constituir la base de cotización al ISS en el último año de prestación del servicio; lo cual, para el replicante, necesariamente implicaba atacar la conclusión a la que arribó el juzgador de segundo grado, en el sentido de no haberse allegado prueba del salario devengado mes a mes por el actor, base de la cotización al ISS para los riesgos de IVM.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de incurrir en violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 20, 21, 72, 78 y 79 del Acuerdo 044 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado mediante el Decreto 3063 de 1989, en armonía con lo dispuesto en materia de categorías de salario asegurable por el Acuerdo 048 de 1989 aprobado mediante el Decreto 2610 del mismo año, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8° de la Ley 153 de 1887; 1626 y 1714 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 1° y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 19, 22, 23, 55, 127, 128, 145, 146, 147, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 14, 18, 30, 31, 33, 36, inciso 3°, 53, 64, 115, 115, 116, 117, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993; 9º de la Ley 797 de 2003; 177 del Código de Procedimiento Civil, y 2º, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Todo ello debido a manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar en forma errónea la demanda presentada por el trabajador (folios 2 a 8) y los documentos de los folios 168 y 176, en conexión con la misiva del folio 164, y al dejar de apreciar las providencias aportadas a los autos (folios 12 al 81), la declaración rendida por el representante legal de la sociedad accionada (folios 159 a 161), la historia laboral remitida por el ISS (folios 165 a 175) y el cálculo actuarial que obra en el expediente (folios 82 a 105).

Denuncia los siguientes errores de hecho: 1. Inferir, en contra de la realidad, que el demandante no acreditó los salarios mínimos legales mensuales de todos los años, sobre los cuales se debían calcular las cotizaciones a favor del Sistema de Seguridad Social para el riesgo IVM (folio 270). 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992, el actor devengó un salario promedio mensual de $1.574.000, por lo que ese era el salario a tener en cuenta para calcular los aportes debidos al ISS respecto de los riesgos de IVM. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad Gómez Cajiao y Asociados afirmó, a través de su representante legal, que el salario considerado para pagar los aportes de su trabajador respecto de los riesgos de IVM había sido de $585.000, afirmación que, en presencia de todas las pruebas arrimadas a los autos y en particular de los certificados expedidos por el ISS al respecto, resulta falsa y demuestra la mala fe de la enjuiciada. 4.

No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandada no solo calculó los aportes debidos al ISS para los siniestros de IVM con un salario muy inferior del realmente devengado por el trabajador ($1.574.000), sino que, incluso, cotizó por debajo de las categorías salariales establecidas para cada período mediante los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983, 2879 de 1985 y 2610 de 1989, con lo cual infringió la ley en forma manifiesta. 5.

No dar por acreditado, estándolo, que, de acuerdo con el cálculo actuarial traído al proceso y con los ejercicios que lo explican, el trabajador habría obtenido una pensión sustancialmente superior si la empresa demandada hubiese pagado los aportes debidos al ISS para los riesgos de IVM con el salario que realmente le pagaba ($1.574.000). 6.

No dar por acreditado, estándolo, que, de acuerdo con el cálculo actuarial traído al proceso y con los ejercicios que lo explican, el trabajador sufrió un menoscabo respecto de la mesada que le habría correspondido que se expresa en la suma de $193.915.434. 7. En subsidio de todos los yerros fácticos precedentes, plantea el no dar por demostrado, siendo una realidad que, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992, los aportes debidos al ISS para los riesgos de IVM fueron calculados y pagados con un salario de $457.290, correspondiente a una categoría sustancialmente inferior de la que le correspondía al demandante, por lo que entonces debe condenarse a la sociedad Gómez Cajiao y Asociados a pagar al actor y/o al Instituto de Seguros Sociales la diferencia debida según la categoría de su retribución (51) y el monto establecido como máximo salario asegurable ($665.070.00) para el citado período.

Según la censura, el ad quem apreció la demanda introductoria con error, en cuanto se limitó a constatar la existencia de la pretensión referida al salario del trabajador y dejó de constatar si las pretensiones allí acumuladas tenían respaldo probatorio en los autos. Que lo mismo sucedió respecto de los documentos de los folios 168 y 176, en conexión con la misiva del folio 164; los apreció, como se deduce de su referencia al salario máximo asegurable para la categoría 51, sin que hubiese realizado sobre dichos elementos probatorios el análisis pertinente.

Le critica también al ad quem que haya dejado de apreciar las providencias judiciales que obran en el proceso (folios 12 a 81); que, con ellas, habría podido establecer que la sociedad demandada pagó al trabajador un salario promedio de $1.574.000 durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992; y, en consecuencia, habría inferido que ese y no otro era el salario base con el cual debieron calcularse y pagarse los aportes para amparar los riesgos de IVM.

Asevera que estas sentencias judiciales, incontrovertibles por encontrarse ejecutoriadas, fueron ignoradas por el sentenciador, a pesar de su contundencia, cuando bastaban por sí solas para dirimir este aspecto del debate, como se desprende de la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso que dio lugar a estas providencias. De la misma manera, cuestiona que no haya tenido en cuenta la confesión del representante legal de la empresa, donde aceptó el salario promedio devengado por el actor entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992, en la suma de $1.574.000; además que el salario sobre el cual dijo la empresa haber cotizado, esto es la suma de $585.000, resultó desvirtuado con las certificaciones del ISS visibles a fl.168.

Explica que, de acuerdo con la historia laboral remitida por el ISS (folios 165 a 175), Gómez Cajiao y Asociados pagó las cotizaciones con base en un salario inferior del declarado al absolver el interrogatorio e incluso con categorías distintas de las que le obligaban, según se aprecia en esta prueba que también acusa de no haber sido apreciada por el sentenciador, así: · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE en el año 1992 sobre un salario ordinario de PS$457.290 - categoría 45. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE en el año 1991 sobre un salario ordinario de PS$457.290 - categoría 45. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde febrero de 1990 sobre un salario ordinario de PS$457.290 - categoría 45. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde enero de 1990 sobre un salario ordinario de PS$346_ 170 - categoría 41. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE en el año 1989 sobre un salario ordinario de PS$165.180 - categoría 32. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE en el año 1988 sobre un salario ordinario de PS$165.180 - categoría 32. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE en el año 1987 sobre un salario ordinario de PS$165.180 - categoría 32. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde febrero de 1986 sobre un salario ordinario de PS$165.180 - categoría 32. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde mayo de 1985 sobre un salario ordinario de PS$123.210 - categoría 29. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde enero de 1984 sobre un salario ordinario de PS$99.630 - categoría 27. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE en el año 1983 sobre un salario ordinario de PS$61.950 - categoría 23. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde agosto de 1982 sobre un salario ordinario de PS$61.950 - categoría 23. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde junio de 1982 sobre un salario ordinario de PS$54.630 - categoría 22. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde febrero de 1982 sobre un salario ordinario de PS$47.370 - categoría 21. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A cotizó para DUQUE desde enero de 1982 sobre un salario ordinario de PS$30.150 - categoría 18. · GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS S.A. cotizó para DUQUE desde marzo de 1981 sobre un salario ordinario de PS$47.370 - categoría 21.

Sostiene que esta prueba demuestra que la sociedad Gómez Cajiao no solo no aportó al régimen de IVM con el salario realmente pagado al actor durante los dos últimos años de su vinculación ($1.574.000), sino que ni siquiera calculó dichas cotizaciones con base en la retribución "confesada" por ella misma para tal efecto ($585.000,00), realidad que demuestra su mala fe.

Agrega que, conforme a lo indicado por el documento del folio 168, el empleador cotizó por fuera de las categorías indicadas por la ley para cada período. Considera que, si la «accionada» hubiese apreciado las pruebas antes analizadas, habría encontrado el incumplimiento de la sociedad demandada, en lo que hace al pago defectuoso de los aportes causados por concepto de los riesgos de IVM; también habría dado por establecido que la empresa debe pagar las diferencias insolutas, de conformidad con las pretensiones de la demanda.

Agregó que, como lo enuncia en el error planteado como subsidiario, las pruebas ignoradas por el ad quem demuestran que, si el empleador hubiese sufragado los aportes que le obligaban con base en el salario realmente devengado por el actor, según surge de las providencias judiciales aducidas para el efecto en la demanda, debió hacerlo dentro de las categorías máximas vigentes en el ISS para cada período, de acuerdo con los Decretos 2610 de 1989, 2879 de 1985, 2630 de 1983 y 3090 de 1979, así: Año 1992 categoría 51 - Salario máximo PS$665.070.

Año 1991 categoría 51 - Salario máximo PS$665.070. Año 1990 categoría 51 - Salario máximo PS$665.070. Año 1989 categoría 32 - Salario máximo PS$165.180. Año 1988 categoría 32 - Salario máximo PS$165.180. Año 1987 categoría 32 - Salario máximo PS$165.180. Año 1986 categoría 32 - Salario máximo PS$165.180. Año 1985 categoría 32 - Salario máximo PS$165.180.

Año 1984 categoría 32 - Salario máximo PS$165.180. Año 1983 categoría 32 - Salario máximo PS$165.180. Año 1982 categoría 25 - Salario máximo PS$ 79.290. Año 1981 categoría 25 - Salario máximo PS$ 79.290. Concluye que, si el tribunal acusado hubiese realizado un estudio juicioso sobre los documentos de los folios 168 y 176, en conexión con la misiva del folio 164, y hubiese cotejado las correspondientes inferencias con las que se derivan de las pruebas que sencillamente pasó por alto, habría encontrado que la sociedad demandada pagó los aportes causados por el régimen de IVM del ISS con salarios y/o categorías inferiores a las debidas, como se aprecia en este cuadro.

Al dar por establecidos los errores mediante el estudio de la prueba calificada, considera que estos pueden corroborarse también a través de los medios no calificados, según doctrina inveterada de esta Corporación. Así, estima que la elusión de la sociedad accionada respecto de los aportes debidos por el concepto de IVM también se demuestra con el cálculo actuarial que obra a folios 82 a 105, el cual, según su dicho, el fallador también dejó de apreciar.

Refiere que este elemento de convicción desarrolla dos ejercicios. En el primero, se calcula el valor de los aportes realizados durante toda la vida laboral del actor con base en lo cotizado efectivamente por el empleador. En el segundo, se establecen los aportes que debió hacer la sociedad llamada a responder; es decir, los derivados de la retribución efectivamente pagada por la empresa a su trabajador dentro de las categorías máximas antes relacionadas.

Alega que el resultado arroja que, si la sociedad demandada hubiera realizado los aportes a los que realmente estaba obligada, esto es, los calculados sobre el salario realmente devengado por el actor, la pensión a la que éste tendría derecho, sería significativamente mayor. Del cálculo actuarial aludido, deduce que el demandante tendría una mesada pensional de $3.276.674 si su empleadora hubiese cotizado con base en el salario realmente devengado por él y dentro de las categorías máximas.

Por el contrario, su pensión es de $2'569.985, cuando se toma en consideración el salario y categorías en las que efectivamente le cotizó la demandada. Le reprueba al Tribunal Superior de Bogotá no haber estudiado esta prueba, pues, en su examen, el juzgador habría encontrado que la diferencia a favor del actor se expresa en la cifra de $193.915.434; y, en consecuencia, no habría proferido la sentencia impugnada, sino la que de acuerdo con esta prueba y con las analizadas en precedencia responde al derecho, a la justicia y a la equidad, concluye la censura.

IX. RÉPLICA Le objeta al cargo el que no hubiese precisado y puesto en evidencia cuáles fueron los medios probatorios dejados de apreciar o apreciados erróneamente por el ad quem, con base en los cuales esta Corte pudiese determinar el salario base de cotización para cada uno de los meses de vigencia de la relación laboral y concretamente para el último año de servicios, prueba que estima indispensable para la prosperidad de las pretensiones.

Además, precisa que el único salario que está demostrado dentro del plenario es el referido en el escrito de la demanda, cual es el promedio devengado por el accionante en el último año de la prestación del servicio, salario este que no corresponde al devengado mes a mes por el mismo periodo y por esta razón no es posible presumir que fuera el que se debió considerar como base de liquidación de los aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante el tiempo al que se contraen las pretensiones.

X. CONSIDERACIONES El juez colegiado revocó la decisión condenatoria del a quo, por las siguientes razones: i) a pesar de que este en la parte motiva había asentado que el tope sobre el cual se debieron realizar las cotizaciones en el último año de servicio, era el de la categoría 51 con un salario base de $665.070, condenó a la suma mensual de $207.780 por diferencia de aportes, lo que estimó improcedente; ii) para 1991 y 1992, conforme al artículo 79 del Acuerdo 044 de 1989, el aporte de IVM era del 6.5% sobre el ingreso base de liquidación, por tanto, si el máximo asegurable era $665.070 de la categoría 51, correspondería por cotización $43.229.55 mensuales y no, los $207.780 ordenados; iii) en el plenario, no se estableció el salario mensual devengado sobre el que se deb��an hacer los aportes; iv) también se debió demostrar cuáles eran los salarios mínimos legales mensuales de todos los años, es decir el salario sobre el cual se debía aportar; iv) como lo anterior se omitió, consideró que no tenía otro camino que revocar totalmente la condena. 1.

Salario base de cotización al ISS para los años 1991 y 1992: Conforme a los reparos formulados por la censura, le corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si el ad quem se equivocó al entender, con fundamento en el artículo 79 del Acuerdo 044 de 1989, que la cotización del 6.5% debida al ISS por IVM se calculaba sobre el salario máximo asegurable.

La censura discrepa de esta postura por considerar que contraviene el principio de la primacía de la realidad, conforme al cual, según el recurrente, los aportes debidos por el empleador al ISS deben derivarse del salario real del trabajador. El artículo 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el D. 3063 de 1989, establece: COTIZACIONES Y APORTES.

En los seguros de Enfermedad en General y Maternidad, Seguro Médico Familiar y Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, los patronos o aportarán el sesenta y siete por ciento (67%) de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento (33%). Lo anterior, con la salvedad establecida para los aprendices cuyos salarios estén en la primera categoría y para los trabajadores menores de 14 años y mayores de 12 años casos en los cuales el total de la cotización corresponde a los respectivos patronos. La cotización para el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador.

Los aportes se computarán sobre el salario de base a que corresponda la categoría en que fue ubicado en la respectiva Tabla el salario reportado, así: para el Seguro de Enfermedad General y Maternidad en un 7%, y un 5% adicional para el Seguro Médico Familiar: para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, un 6.5.%. Los aportes se pagarán en la proporción señalada en el inciso primero del presente artículo.

Destaca la Sala. La redacción de la norma en comento no deja duda que el sistema de aportes al ISS en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 estaba sometido a las categorías salariales definidas por el legislador que, para el caso, estaban contenidas en el artículo 2º del D. 2610 de 1989, así: Artículo 2º Modificar el artículo 3º de los Acuerdos 229 y 025 de 1982, proferidos por las Juntas Administradora y de Seguros Económicos del ISS, respectivamente, los cuales quedarán así: "A partir de la fecha de publicación en el DIARIO OFICIAL del Decreto que aprueba el presente Acuerdo, se modifica el salario de base diario y mensual de la Categoría 32 de la Tabla de Categorías y Aportes del Instituto y se adiciona dicha Tabla, en la forma que a continuación se indica: Salarios Diarios Salario base Salario base Categoría Desde Hasta diario mensual 32 5.250 5.761.99 5.502.00 165.180 33 5.762 6.307.99 6.035.00 181.050 34 6.308 6.885.99 6.597.00 197.910 35 6.886 7.499.99 7.193.00 215.790 36 7.500 8.147.99 7.824.00 234.720 37 8.148 8.833.99 8.491.00 254.730 38 8.834 9.555.99 9.195.00 275.850 39 9.556 10.317.99 9.937.00 298.110 40 10.318 11.117.99 10.718.00 321.540 41 11.118 11.959.99 11.539.00 346.170 42 11.960 12.841.99 12.401.00 372.030 43 12.842 13.767.99 13.305.00 399.150 44 13.768 14.735.99 14.252.00 427.560 45 14.736 15.749.99 15.243.00 457.290 46 15.750 16.807.99 16.279.00 488.370 47 16.808 17.913.99 17.361.00 520.830 48 17.914 19.065.99 18.490.00 554.700 49 19.066 20.267.99 19.667.00 590.010 50 20.268 21.517.99 20.893.00 626.790 51 21.518 22.819.99 22.169.00 665.070 En este orden de ideas, concluye la Sala que el juez colegiado se ciñó a la inteligencia de las normas denunciadas; los preceptos aludidos dejan claro que las cotizaciones debían hacerse sobre los valores establecidos por cada categoría y no, respecto del salario real devengado, lo que resulta corroborado con los artículos 76 y 78 ibídem: Artículo 76.NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS.

Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS. Artículo 78.SALARIO MENSUAL DE BASE. El salario mensual para determinar la categoría y el monto de los aportes correspondientes a los respectivos seguros, se constituye sumando tres elementos: La parte fija o básica o sea el salario ordinario, la parte variable mensual no conocida previamente como las comisiones por ventas y la parte periódica no mensual previamente conocida como las primas semestrales.

La parte variable del salario mensual no conocida previamente, está conformada por conceptos tales como horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y días feriados y comisiones. Para el sistema de facturación ordinaria, el patrono calculará cada tres (3) meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior y lo reportará al ISS con las novedades de abril, julio, octubre y enero.

En el sistema "ALA", el respectivo patrono la reportará en forma mensual. El salario así reportado se ubicará en el de la categoría que le corresponda en la respectiva Tabla de Aportes y Categorías que el ISS haya adoptado tanto para el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como para los de Invalidez, Vejez y Muerte, Enfermedad General y Maternidad y Seguro Médico Familiar.

De tal manera, que la acusación por interpretación errónea de las normas aplicadas por el juzgador carece de sustento; más aún, cuando de la jurisprudencia en la que se apoya la censura, para demostrarla, no se desprende el razonamiento que ella forzadamente trata de deducir, como se puede apreciar en el aparte pertinente que, para mayor ilustración, rememora la Sala: Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--.

Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público. Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera.

Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070. Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

CSJ SL sentencia del 31 de marzo de 2009, no.31855. Por otra parte, advierte la Sala que los artículos 19, 21 y 72 del mismo Acuerdo 044 de 1989 referido por el impugnante en la sustentación del cargo no desvirtúan la interpretación normativa que confirma la aplicación de las categorías máximas asegurables en comento, puesto que lo que dichos preceptos reiteran es la definición de salario y el deber del empleador de reportar el salario real devengado por el trabajador, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS como lo prevé el artículo 76 pre trascrito; por tanto, tales disposiciones no entran en contradicción con los topes máximos asegurables por categorías de que trata el artículo 79.

Es decir, conforme a la regulación que estuvo vigente en el tiempo que abarca la controversia del sublite, se debía reportar el salario real, pero se cotizaba sobre los salarios de la respectiva categoría. En conclusión, no se afecta el principio de la primacía de la realidad cuando se aplican los salarios máximos asegurables, dado que estos son fijados por el legislador para efectos de la sostenibilidad financiera del régimen pensional. 2.

Exigencia probatoria de los salarios mínimos de la época. El segundo reproche de orden jurídico que la censura le formula a la sentencia no tiene la capacidad de derribar la decisión absolutoria del tribunal. Si bien el juzgador extrañó la comprobación de los salarios mínimos, a decir verdad, sin explicar con claridad para qué los requería, lo cierto es que también anotó que no se había establecido el salario mensual sobre el que se debieron hacer los aportes, requerimiento que la censura intenta dar por surtido con la prueba del salario promedio devengado a la terminación del contrato.

Desde la perspectiva de lo jurídico, la Sala comparte lo asentado por el ad quem sobre la necesidad de acreditar, en este caso, los salarios mensuales devengados por el trabajador en el lapso que comprende la reclamación por diferencias de cotización; no es posible establecer la diferencia insoluta por aportes pensionales, sin la comprobación de los supuestos de hecho de los precitados artículos 78 y 79 del Acuerdo 044 de 1989, para efectos de verificar si se afectó el derecho o no; en otras palabras, como según estas disposiciones, los aportes para el IVM se liquidan sobre el salario mensual, para poder constatar si los realizados por el empleador fueron conforme a la ley, se debe contar con el salario mes a mes, sin que estos se puedan suplir con el último salario promedio determinado para liquidar las prestaciones sociales que es lo que propone el recurrente.

Bien es sabido que la regulación de las prestaciones sociales contenida en el CST fija unos parámetros propios para su cálculo, en tanto que el tan mentado Acuerdo 044 de 1989 fija los específicos para los aportes a la seguridad social. Por lo anterior, tampoco acierta la censura cuando le reprueba al juez de alzada que no le haya bastado la prueba del salario promedio devengado por el accionante a la terminación del contrato, utilizado en proceso anterior para liquidar las prestaciones sociales.

Con relación a los yerros fácticos denunciados que, en síntesis, se contraen a no haber dado por demostrado que el actor devengó el salario promedio mensual de $1.574.000 entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992, como también que el empleador cotizó, inclusive, sobre una categoría salarial inferior a la del salario confesado en la suma de $585.000, tampoco la razón acompaña al recurrente, como seguidamente se expone.

No observa la Sala error alguno en la apreciación de la de la demanda por parte del tribunal, pues de las consideraciones de la decisión se deduce que atendió a las pretensiones de la demanda y a todo lo resuelto por el juez de primera instancia que, dicho sea de paso, no fue materia de apelación por la parte actora. La documental de fl. 168 corresponde al registro de reportes de semanas cotizadas al ISS que fue allegada por esta entidad; de ella se desprende que el empleador, desde el 1 de febrero de 1990 al 1 de marzo de 1992, cotizó a favor del accionante sobre el salario equivalente a $457.290; la del fl. 176, contiene una relación de los salarios de las 51 categorías salariales que estuvieron vigentes de 1990 a 1992, según el D. 2610 de 1989; y la del fl. 164 consiste en el oficio remisorio de los anteriores proveniente del ISS.

La censura se lamenta de la valoración que hizo el juzgador de las precitadas documentales, dado que, de la segunda, se deduce el salario máximo asegurable para la categoría 51, pero asevera que el ad quem no realizó el análisis pertinente sobre estos elementos. Lo visto por la Sala refleja que, por el contrario, el Tribunal hizo una lectura correcta de esos folios; el juzgador advirtió que el salario de la categoría máxima asegurable era $665.070, información que concuerda con el contenido del fl. 176.

Solo que el juez colegiado no derivó condena de la verificación del salario máximo asegurable para ese entonces, en razón a que consideró necesario contar con la prueba de los salarios devengados mes a mes por el actor y esta no se hallaba en el plenario. Otro yerro denunciado refiere a que el ad quem no hizo alusión a las providencias judiciales obrantes a fls. 12 a 81, de proceso anterior que las partes ventilaron, de donde, según el recurrente, se desprende que el empleador pagó al trabajador «…un salario promedio de $1.574.000 durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1991 y el 28 de febrero de 1992…» y, por tanto, no pudo inferir el salario sobre el cual debieron pagarse los aportes por IVM objeto del litigio.

De igual manera acusa al juez colegiado de no haberse detenido en la confesión del representante legal de la enjuiciada, donde, supuestamente este admitió que en proceso judicial anterior se había establecido que «…el salario promedio devengado por el señor… a la terminación del contrato de trabajo fue la suma de $1.574.000…». No obstante que así fue, las copias de las providencias no valoradas por el tribunal de apelaciones, como el mismo impugnante lo sostiene, solo acreditan el salario promedio a la terminación del contrato en la suma de $1,574,000 que sirvió de base para liquidar las prestaciones sociales en el litigio anterior, pero este salario no sirve para efectos de establecer las diferencias por menor valor en las cotizaciones que hizo el empleador a nombre del actor durante los meses del año de 1991 y parte de 1992 (hasta el 28 de febrero).

Ya esta Corte, al resolver los ataques del primer cargo, determinó que el cálculo de las cotizaciones de IVM con destino al ISS requiere del salario mensual devengado para ser adecuado a la respectiva categoría y con base en ella liquidar el 6.5%; consecuencialmente, no es posible determinar irregularidades en la liquidación del aporte sin el salario mensual, sobre todo cuando lo que se discute es que no se tomó el salario correcto.

En lo que atañe a la supuesta confesión del salario de cotización por valor de $585.000 que hizo el representante legal de la demandada, considera la Sala que el no haberla tenido en cuenta el juzgador no configura un desatino fáctico evidente. En dicha oportunidad, el absolvente admitió ser cierto que «el salario base de liquidación de prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato fue la suma de $585.000» y que «…dicho salario fue la base de los aportes por pensión al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES»; no obstante, se desconoce a qué meses se estaba haciendo referencia. Sin esta precisión, resulta inane este salario.

De tal suerte que no incurrió el juez de alzada en los yerros fácticos achacados. Costas a cargo de la recurrente, dado que no prosperaron los cargos y que hubo réplica. Deberá reconocer la suma de $3.500.000 por concepto de agencias en derecho XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que instauró GONZALO DUQUE VILLEGAS contra GÓMEZ CAJIAO y ASOCIADOS COMPAÑÍA LIMITADA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � Artículo 19.SALARIO A REPORTAR.

Para efectos de las cotizaciones y aportes, constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en los días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones y, en general, el conjunto de factores que lo constituyen de acuerdo con los artículos 127, 128, 129, 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 8°del Decreto reglamentario 617 de 1954 del mismo estatuto legal, incluyendo el auxilio de transporte.

Artículo 21.APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. Con las excepciones establecidas para el servicio doméstico que devengue un salario inferior al mínimo legal y las consagradas en reglamentos especiales, los aportes, para efectos de los seguros sociales, no podrán liquidarse sobre un salario inferior al mínimo legal.

Es entendido que esta norma se aplica inclusive para las autoliquidaciones. Artículo 72. INSCRIPCION O REPORTE INEXACTO EN CUANTO A LA CUANTIA DEL SALARIO. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponderá a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar.

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