CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 44977 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL9034-2017 Radicación n.° 44977 Acta 22 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se resuelven los recursos de casación interpuestos por los apoderados de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES y CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A y de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (llamada en garantía), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali el 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso adelantado por BIVIANA MARIEN ANGULO CORTÉS, en nombre propio y en representación de su hijo ANDERSON ANDRÉS MOSQUERA ANGULO contra el fondo de pensiones mencionado y la empresa SAFERBO TRANSEMPAQUES LTDA. I.

ANTECEDENTES La parte actora, en calidad de esposa y de hijo, demandó al fondo de pensiones y al empleador mencionado para que fueran condenados al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de octubre de 2001, por el fallecimiento del trabajador afiliado, señor William Darío Mosquera Piedrahita. Pidieron también las mesadas adicionales, indexación y costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que el causante laboró para la sociedad Saferbo Transempaques Ltda., desde el 9 de marzo de 2001 hasta el 3 de octubre de ese mismo año, fecha en la cual se produjo su deceso; que el fondo les negó la prestación económica con el argumento de que los aportes realizados se efectuaron con posterioridad a la fecha del siniestro, razón por la cual se genera un impedimento en la cobertura del riesgo en el sistema general de pensiones del afiliado; que, ante la negativa del fondo de pensiones, el 31 de marzo de 2002, solicitó a la empresa empleadora el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sin que hubiese obtenido respuesta; que agotó todos los medios administrativos y legales para que las entidades demandadas accedieran al reconocimiento de la prestación. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy ING, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, aceptó el 5.º, relacionado con la negativa del reconocimiento de la prestación, en razón a que los aportes se realizaron con posterioridad a la fecha de la muerte del afiliado; respecto a los demás, indicó que no eran ciertos, o no le constaban, o no eran hechos.

El fondo adujo en su defensa que, en el caso bajo estudio, no se cumplieron los requisitos consagrados en el artículo 46 (original) de la Ley 100 de 1993, para proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en tanto el afiliado no se encontraba cotizando por omisión de su empleador al momento del deceso 3 de octubre de 2001 ni aportó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior que exige el referido artículo 46.

Precisó que, para la fecha del fallecimiento del trabajador, tenía la condición de afiliado pero no se encontraba cotizando al Sistema de Seguridad Social en pensiones; que el último aporte a pensión realizado por el empleador se hizo antes de su fallecimiento, en el mes de mayo de 2001, el cual fue pagado de manera extemporánea el 31 de agosto de 2001; los meses siguientes también se pagaron a destiempo y el del mes de octubre de 2001 ocurrió el 2 de abril de 2002; por este motivo, los pagos realizados con posterioridad a la ocurrencia del siniestro no fueron tenidos en cuenta para efectos de reconocer una pensión de sobrevivientes.

Aclaró que tales pagos se habían realizado ante el fondo de pensiones Horizonte, pero fueron trasladados posteriormente a la cuenta que el causante tenía con el fondo Santander. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa de las pretensiones de la demanda, buena fe, falta de poder y la que denominó genérica.

Por su parte, la empresa Saferbo Transempaques Ltda. se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos, aceptó la mayoría de ellos y aclaró respecto al 5.º que los pagos por todos los periodos correspondientes a la relación laboral fueron recibidos sin objeción alguna por parte de la AFP y sin que hubiese iniciado las acciones legales de cobro por los periodos adeudados.

Arguyó en su defensa que el fondo de pensiones nunca objetó el pago de los aportes en mora que él realizó y que, además, no adelantó el cobro coactivo exigido por ley. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para accionar contra la empleadora, buena fe, carencia de la acción para pedir en contra de la empleadora y responsabilidad del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. de pagar la pensión de sobrevivientes porque este recibió los pagos por parte del empleador.

A su vez, la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., que se vinculó al proceso por orden impartida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali en auto proferido el 3 de diciembre de 2004 (fols 190 y 191), se opuso a las pretensiones incoadas en contra del fondo de pensiones y respecto de los hechos admitió la reclamación ante la AFP de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor MOSQUERA, la negativa del reconocimiento pensional por parte de administradora de pensiones por no haberse cumplido los requisitos establecidos, para ese entonces, en el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; respecto a los otros indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Además, adujo […] que si bien la causa de la falta de cotización del número mínimo de semanas exigidas por la Ley (sic) para que los beneficiarios del señor MOSQUERA tuvieran derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tuvo causa en la mora incurrida por su empleador en el pago de dichos aportes (dado que el empleador pagó los aportes correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y octubre de 2001, con posterioridad a que acaeciera la muerte del señor MOSQUERA), ello no genera ninguna responsabilidad a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. para el reconocimiento de la reclamada pensión, por cuanto de conformidad con lo establecido en la Ley (sic) al empleador le asiste exclusivamente la responsabilidad por el pago de los aportes de sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, de tal forma que también le asiste la responsabilidad sobre las consecuencias que se generen a partir de la falta de pago de los mismos.

Formuló las excepciones de prescripción y falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En lo que tenía que ver con el llamamiento en garantía, excepcionó responsabilidad de la aseguradora hasta el valor de la suma asegurada. Respecto a la señora María del Carmen García en representación del menor William Alexander Mosqueta, quien fue llamada a integrar el litis consorcio necesario, por orden del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali (f.191), se debe indicar que el a quo tuvo por no contestada la demanda (f. 245).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2008 (fols. 468 a 484), declaró no probadas las excepciones formuladas por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., y absolvió a la empresa Saferbo Transenpaques; condenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander a pagar en favor de la señora Biviana Marien Angulo Cortés, en calidad de cónyuge, y del menor William Darío Mosquera Piedrahita, en calidad de hijo del afiliado fallecido William Darío Mosquera Piedrahita, la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de octubre de 2001, en cuantía inicial del salario mínimo, en porcentajes iguales equivalentes al 50% para cada uno, al pago del retroactivo pensional por mesadas causadas entre el 3 de octubre de 2001 y el 3 de octubre de 2008, en la suma de $18.652.615,50, para cada uno; y dispuso la indexación de las sumas adeudadas.

Así mismo, declaró que frente al derecho pensional en sí mismo, ninguna incidencia tiene el llamamiento de garantía elevado a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. por parte de la administradora de pensiones, en tanto las obligaciones de aquella con el fondo se circunscriben y limitan al contrato de seguro cuya dilucidación no es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y condenó en costas al fondo de pensiones.

En lo concerniente al otro hijo del causante, no le reconoció derecho alguno, en razón a que no se probó siquiera su existencia por la persona que dijo ser su madre ante el fondo, f. 481. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, revocó el numeral 8º de la decisión del a quo, y, en su lugar, condenó a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a participar en la integración del capital necesario para la financiación de la pensión de sobrevivientes objeto de condena, conforme el artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

Previo a entrar a resolver el fondo del asunto, precisó que se abstendría de estudiar el recurso de apelación presentado por la entidad aseguradora, toda vez que ella no se encontraba legitimada para presentar el recurso de apelación por no haberle sido impuesta condena alguna. El Tribunal, para resolver el recurso de apelación de la AFP, partió de los siguientes supuestos: i) La relación laboral del señor William Darío Mosquera con la empresa Saferbo Transempaques Ltda., SAFERBO TRANSEMPAQUES, transcurrió entre el 9 de marzo de 2001 y el 3 de octubre de ese mismo año; ii) El fallecimiento del trabajador ocurrió en la última fecha antes señalada y iii) Que el causante estaba afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander.

Posteriormente, del análisis de las planillas de pago de cotizaciones, sostuvo que no era cierta la afirmación del empleador relativa a que las cotizaciones fueron canceladas a “ciencia y paciencia” del fondo, toda vez que, […] dichas consignaciones se hicieron siempre en el FONDO HORIZONTE, entidad que de conformidad con el documento de folio 458 devolvió los aportes por proceso de no vinculados los días septiembre 27 de 2000, noviembre 22 y diciembre 19 de 2001, febrero 20, junio 19, octubre 15 de 2002 afirmación respaldada en relación que no fue objeto de reparo por parte del Fondo demandado.

Y de la cual se puede inferir que si bien inmediatamente no efectuó algún reparo, tampoco lo hizo cuando HORIZONTE realizó los traslados, igualmente no obra prueba de alguna gestión tendiente siquiera a indagar el por qué no estaba cotizando conducta que hubiera servido para encausar correctamente las cotizaciones». De lo anterior concluyó que la vida laboral del causante con la empresa Saferbo Transempaques Ltda. se vio afectada por la conducta morosa de su empleador y con fundamento en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad 33219, que hace relación a los efectos de la mora patronal en el cumplimiento del pago oportuno de las cotizaciones; indicó que la mora no puede ser oponible al demandante, tal como lo estableció el a quo, pero tampoco al empleador, como lo pretende el fondo de pensiones demandando, pues la falta de pago de las cotizaciones correspondientes a los años 2001 y 2002 fue superada por este último, quien procedido a efectuar los pagos con beneplácito del fondo de pensiones, situación que generó la subrogación plena de la pensión de sobrevivientes de la demandante, motivo por el cual el empleador había dejado de responder por esa prestación. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, condenó a la entidad aseguradora a participar en el pago de la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al considerar que los contratos de seguros regulados a través del Decreto 718 de 1994 y la Resolución 530 de ese mismo año forman parte de la seguridad social, en tanto no se trata de una controversia entre el fondo y la aseguradora, sino simplemente del respaldo al fondo privado, es decir un aval que opera en los términos de ley; razón por la cual modificó la sentencia del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING Interpuesto por la parte demandada, Administradora de Pensiones y Cesantías Santander, hoy ING, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario, y la réplica formulada por la aseguradora llamada en garantía. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pide a la Corte que «case totalmente la sentencia acusada y actuando en sede de instancia y (sic) revoque en su totalidad el fallo absolutorio del a-quo, de acuerdo con lo señalado en la ley»; igualmente pretende, en sede de instancia, que se «condene al pago de la pensión de sobrevivientes al empleador Saferbo Transempaques Ltda.» Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado solamente por parte de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., así: VI.

CARGO ÚNICO Por la vía directa y en el concepto de infracción directa, de violar el «artículo 73 de la ley (sic) 100 de 1993, en consonancia con el artículo 46 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación de los Artículo (sic) 22 y 24 de la misma ley (sic) 100 de 1993 y en relación con los artículos 2 y 5 del decreto (sic) 2633 de 1994, en concordancia con el Artículo (sic) 4 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo (sic) 51 del Decreto 2651 de 1.991.».

Deja por fuera de controversia los aspectos fácticos relativos al fallecimiento del afiliado; la calidad de beneficiarios de la pensión de las demandantes; la falta de aportes por parte del empleador Saferbo Transempaques Ltda. al sistema de pensiones; que, a la muerte del causante, este no había cotizado 26 semanas o que, habiendo dejado de cotizar, por lo menos hubiere efectuado aportes por lo menos 26 semanas al año inmediatamente anterior en que se produjere la muerte; y la negativa de la pensión por el fondo demandado por no darse los requisitos consagrados en los artículos 73 y 46 de la Ley 100 de 1993.

Señala que la posición del ad quem, fundada en la sentencia proferida por esta Corporación el 22 de julio de 2008, rad. 34720, consistente en que el obligado a pagar la pensión es el fondo demandado, a pesar de que el empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes correspondientes y, como consecuencia de lo anterior, el fallecido no cumplió con el requisito exigido por la Ley 100 de 1993 de cotizar por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, sería válida, si no se hubiera establecido claramente en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente para la fecha de su fallecimiento, que el único requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes es que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, o que, habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Indica que es incuestionable que los artículos antes referidos, dejados de aplicar por el fallador de instancia, no fueron cumplidos por el demandante y son la base para decidir el derecho pensional, sin olvidar que, según el artículo 16 del C.S.T., la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo que tiene respaldo institucional en el artículo 230 de la Carta Política, que dispone que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Que no se puede argumentar, con solidez jurídica, que se descarta un texto legal vigente so pena de una interpretación que pretende acomodar disposiciones legales y reglamentarias, para aplicar una normatividad que no tiene la fuerza suficiente para dejar sin empleo la ley directamente aplicable al caso controvertido, como ya lo había sostenido esta Corporación en diferentes providencias, donde se daba correcto uso a la normatividad ajustable al caso que nos ocupa.

Por último, solicita a la Corte que retome la jurisprudencia expuesta en sentencia rad. 16573 que se encuentra acorde con las normas aplicables al tema en controversia, de la cual, para el efecto, cita varios apartes. VII. RÉPLICA Señala la parte opositora, Compañía de Seguros Bolívar S.A., fl.53 y ss, que de ninguna manera puede entenderse como una obligación y menos una transgresión que conlleve a invertir los efectos de la mora del empleador previstos en los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, el hecho de no haberse realizado el cobro de los aportes por parte del fondo de pensiones.

Cuestiona el hecho que sea la jurisprudencia y no la ley la que le atribuye una inacción a la Administradora de Fondos de Pensiones en el cobro de los aportes, y, lo que estima más grave, le endilgue el pago de la pensión. Que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta que, para el cobro de los aportes, la AFP tiene un plazo de prescripción de tres años; así, afirma, la castigó por no ejercer la acción que todavía estaba en tiempo de realizar.

Por último, señala que la responsabilidad de la AFP por el no cobro de los aportes no puede extenderse a la relación que tiene ésta con la aseguradora, dado que esta última no tiene acción en contra del empleador, y porque, además, esa relación se rige por el contrato y la ley mercantil. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida por la censura, están al margen de la controversia las premisas fácticas asentadas por el sentenciador de segunda instancia; tales son: i) el deceso del señor Mosquera Piedrahita ocurrido el 3 de octubre de 2001; ii) que era afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander; iii) y que el empleador realizó las cotizaciones en el Fondo Horizonte y que el causante durante toda la relación laboral se vio afectado por la conducta morosa de su empleador.

No obstante la mora del empleador, el juez de alzada, con fundamento en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 33219 que hace referencia al deber de cobro de las entidades administradoras con motivo del incumplimiento en el pago de las obligaciones del empleador con el sistema de seguridad social, adujo que la mora no puede serle oponible a la demandante ni tampoco al empleador, como lo pretendía el fondo; que la situación respecto de las mensualidades de los años 2001 y 2002 fue superada por el empleador, quien procedió a efectuar los pagos con el beneplácito del fondo de pensiones, de tal forma que se dio la subrogación plena de la pensión de sobrevivientes a favor de la parte demandante; razón por la cual el empleador ya no tenía por qué responder por la prestación. En consonancia con lo anterior, también condenó a la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., a participar en la integración del capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, para responder la disconformidad de la censura, quien añora el precedente pasado sobre las consecuencias de la mora del empleador en el pago de cotizaciones, en el que se dejaba exenta a la AFP de toda responsabilidad, advierte la Sala que esta Corporación, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

A partir de la referida providencia, la Corte estableció que, cuando se presente dicha situación y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. Precisó la Corte, para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, referida: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

La postura jurisprudencial que le sirvió de derrotero al juez de alzada para dirimir la controversia del sub lite ha sido reiterada de forma pacífica desde ese entonces, como se puede apreciar en las sentencias CSJ SL 45173, 6 feb. 2013, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016, CSJ SL 15980-2016 y CSJ SL 4892 DE 2017.

De conformidad con lo expuesto, se ha de reiterar que, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta no solo las consignadas oportunamente sino las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encontraba afiliado.

Por último, corresponde decir que la prescripción de tres años que supuestamente tiene el fondo para el cobro de los aportes que fue alegada por la aseguradora en su réplica no exonera de responsabilidad a la administradora de pensiones. De aceptarse esta tesis, se haría nugatorio el derecho pensional respectivo a quien cumple los requisitos de ley para su causación. Como la Sala no encuentra motivos de peso para modificar este criterio, no prospera el cargo.

Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente; en su liquidación, se incluirá como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,oo). IX. RECURSO DE CASACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente solicita a la Corte que case la sentencia de segunda instancia, y que, en sede de instancia, se confirme la decisión absolutoria impartida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados, así: XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa y en el concepto de falta de aplicación de los «artículos 39 y 53 del decreto 1406 de 1999.» Luego de transcribir los artículos acusados, señala que dichas normas son claras al establecer que no se podrán realizar pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, y que de ocurrir ese evento la responsabilidad será exclusiva del empleador.

Añade que la ley permite la posibilidad de pagos extemporáneos y le otorga validez a los mismos bajo la condición que el siniestro no haya ocurrido, sin que se pueda predicar respecto a las preceptivas acusadas una interpretación distinta a aquella consistente en que el pago efectuado después del siniestro no puede ser válido, pues de otra manera se estaría incentivando la mala fe de los empleadores, que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente.

Expone que el Tribunal, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el señor William Darío Mosquera Piedrahita al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, tuvo en cuenta aquellas que fueron pagadas por su empleador con posterioridad a la fecha de fallecimiento y a una administradora diferente a la demandada, toda vez que los pagos se realizaron a Horizonte.

Añade que el sentenciador de segunda instancia pasó por alto la aplicación de las normas acusadas, al agrupar, sin distinción alguna, los pagos efectuados antes del siniestro y los que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que estos últimos, según la ley, no pueden tenerse como válidos. Con fundamento en su reproche, pretende de la Corte la revisión de la jurisprudencia en tanto « que si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, éste no podía llegar al extremo de suplir la ley cuando ella regula expresamente el caso, ni tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso… ya que la norma prohíbe los pagos realizados después del siniestro y que adicionalmente la ley es clara en atribuir los efectos del incumplimiento del pago de los aportes al aportante, nunca al Fondo de Pensiones.», a lo que añadió que cuando el empleador pagaba después de ocurrido el siniestro lo hacía de mala fe, por lo que tales aportes eran considerados legalmente inválidos, ya que no se podían contabilizar para el cálculo de las semanas de cotización. Por último, señala que no se trataba de que el trabajador quedara desprotegido, pero tampoco esa protección podía desconocer la ley, como desafortunadamente ocurrió con la sentencia impugnada y con la jurisprudencia en que se fundamenta, «ya que en favor del trabajador quedaba la responsabilidad del empleador moroso», donde inexplicablemente resultaba premiado, siendo el único responsable del daño causado al trabajador o sus causahabientes y sin recibir sanción o condena alguna.

XII. CONSIDERACIONES Pretende la censura que se case la sentencia recurrida, por considerar que el Tribunal para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el causante al sistema de pensiones, tuvo en cuenta aquellas efectuadas por el empleador con posterioridad de su deceso, lo que lo llevó a la equivocada e ilegal conclusión que el demandante tenía derecho a la pensión reclamada con pagos inválidos.

Para resolver esta acusación por la Sala, basta recordar los argumentos anteriormente expuestos al resolver el recurso del fondo de pensiones llamado a reconocer la pensión. En consecuencia, no prospera el cargo. XIII.- CARGO SEGUNDO Acusa, por la vía directa, la falta de aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio. Manifiesta que, si bien el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, dispone la vinculación al proceso de la llamada en garantía, por asistirle una obligación legal y contractual de pagarle al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último, en el contrato de seguro previsional suscrito entre la demandada y la Compañía de Seguros se establecieron con claridad las obligaciones que asumiría la aseguradora en caso de configurarse el siniestro del surgimiento de la pensión por muerte y que consistía en «pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes», pero sin que en el mismo se contemplara una responsabilidad automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión, ya que, para el cubrimiento, previamente debía verificarse que (i) la pensión realmente exista y (ii) si de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se configuró el siniestro amparado por la póliza.

Afirmó que sólo bastaba remitirse a la contestación de la demanda, para destacar que « no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al Fondo de Pensiones», argumento que estima suficiente para concluir que, en aplicación de la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, la parte demandante nunca tuvo el derecho a la pensión, es decir el siniestro amparado nunca ocurrió; y que, de conformidad con el clausurado del contrato, la aseguradora únicamente se obligaba a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando la suma adicional para la pensión de invalidez o sobrevivientes, siempre y cuando se «…reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión»; recalcó que el siniestro se configuraba cuando el derecho a la pensión surgía por aplicación de las normas de la Ley 100 y no por ninguna otra consideración, por lo que, al analizar los fundamentos de la sentencia, era claro que «ninguno de ellos se edificaba o se sustentaba en las normas de la Ley 100 de 1993, sino que ellos se basaron en jurisprudencia que se apartaron (sic) de las normas de esta última disposición. La pensión que se concedió por la vía de sentencia surge de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Colombiano más no de las normas de la ley 100, pues lo cierto es que si éstas se hubieran aplicado, la decisión hubiera sido la negativa a las pretensiones de la demanda pues las semanas mínimas de cotización nunca se cumplieron».

En ese orden, si se mantiene la tesis expuesta por el Tribunal, que fundamenta la orden pago de la pensión en la conducta negligente del fondo frente al empleador por no haber cobrado los saldos en mora correspondientes a los aportes del afiliado – causante, la consecuencia de ello no puede hacerse extensiva a la aseguradora, ya que esta carecía de acción de cobro frente a los empleadores; además porque el asegurador no es un garante de las obligaciones del fondo de pensiones; por lo tanto, su eventual responsabilidad no estaba cubierta por la póliza.

En síntesis, sostiene, como el siniestro se produjo por un acto meramente potestativo del tomador, es decir, por una decisión voluntaria de aquel, ésta era catalogada como un riesgo no sujeto de aseguramiento. Por último, manifestó que «LO QUE NO PUEDE SUCEDER ES QUE SE MANTENGA LA SENTENCIA Y SE CONDENE A MI MANDANTE PORQUE EN ESE EVENTO SE PRESENTA UNA CONTRADICCION CONSISTENTE EN QUE SE ESTARÍA CONDENADO A UNA ASEGURADORA A PAGAR POR LA OCURRENCIA DE UN HECHO QUE NO ES UN RIESGO POR SER UN ACTO PURAMENTE POTESTATIVO DEL TOMADOR DEL CONTRATO(…)» XIV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando la censura en su condición de llamada en garantía admite la obligación legal y contractual de pagar, total o parcialmente, al fondo demandado las sumas por las cuales sea condenado éste último; y que, en el contrato suscrito en entre ella y el fondo, se establecía con claridad la obligación en caso de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión por muerte, consistente en pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes; en síntesis, sustenta el supuesto yerro cometido por el ad quem en que la ley no contempla su responsabilidad de forma automática para todos los eventos de surgimiento de la pensión. La Sala no comparte los argumentos de la impugnante para refutar la condena que le impuso el Tribunal.

Es indiscutible y así lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. (Ver sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839).

Como lo tiene asentado de forma pacífica la jurisprudencia laboral, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 13 de feb. de 2013, No. 43839, es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibe el ahorro individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; sin duda, tomar un seguro por la administradora de pensiones es una obligación inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual, con el objeto definido por el legislador en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, consistente en garantizar al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, según lo previsto en el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.

También se ha de recordar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones; y es la pensión de invalidez o de sobrevivientes causada la que genera el derecho al amparo del seguro.

Todo lo anterior, sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento están definidos en la póliza de aseguramiento de la pensión de invalidez y de sobrevivientes, como el de la existencia o la vigencia de la misma, aspectos que, en el sub lite, estuvieron por fuera del debate probatorio, por no haber sido discutidos por la entidad aseguradora llamada en garantía. En esas condiciones, no se muestra asomo alguno de los yerros jurídicos atribuidos por la censura, por lo que este cargo tampoco prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación de la aseguradora por cuanto no hubo réplica. XV.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 30 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario promovido por BIVIANA MARIEN ANGULO CORTÉS y representación de su hijo menor, ANDERSON ANDRÉS MOSQUERA ANGULO contra las recurrentes, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A, hoy ING PENSIONES y CESANTÍAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAS S.A. - llamada en garantía- y la empresa SAFERBO TRANSEMPAQUES LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 27