SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL902-2023 Radicación n.° 91763 Acta 11 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que el recurrente le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer y decidir el presente asunto. Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES José Concepción Guio Fonseca llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a la administradora de fondos de pensiones – AFP -mencionada a remitir lo ahorrado y los rendimientos de su cuenta, al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD.
En subsidio, pretendió la nulidad de la afiliación al sistema privado (f.° 3 a 17 del cuaderno 1). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de septiembre de 1956; ingresó al RPMPD el 1° de octubre de 1997 y se trasladó al RAIS el 1° de julio de 2000, sin que hubieran transcurrido 3 años de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales - ISS, para realizar esa acción, la cual se efectuó porque fue inducido en error, ya que no le dieron a conocer las condiciones que debía reunir en este último para acceder a la pensión de vejez y no se hizo un comparativo sobre el monto de esa prestación, en cada uno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.
Colpensiones dijo que las suplicas de la demanda no debían prosperar y precisó que no le constaban los supuestos de hecho. Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 3 Presentó las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y prescripción (f.° 82 a 86 idem).
Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones. Negó que el traslado se hubiera efectuado antes del término previsto por la ley, ya que, la afiliación del actor al RPMPD se realizó el 19 de mayo de 1995 y, el traslado se efectuó el 1° de julio de 2000 e indicó que suministró la información necesaria para realizar esa gestión. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa (f.° 103 a 111 ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2018 (f.° 171 del cuaderno 1), declaró la nulidad de la afiliación que el demandante hizo a Porvenir S. A. y ordenó la devolución, a favor de Colpensiones, de los aportes realizados, con sus rendimientos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 4 con sentencia del 25 de junio de 2019, revocó la del Juzgado y absolvió a las demandadas (f.° 188 ib).
Como fundamento de su decisión, indicó que debía analizar la procedencia de la nulidad de traslado solicitada en la demanda. Para ese fin, dijo que estaba acreditado que el demandante nació el 21 de septiembre de 1956; que se afilió al ISS desde el 1° de marzo de 1995 y cotizó hasta el 31 de octubre de 1997; tiempo durante el cual acumuló un total de 114.29 semanas, tal como lo demostraba el reporte de folio 91 y que se probó, que desde el 1° de septiembre del 2000, migró a Porvenir S. A. (f.° 91 y 112).
Dicho eso, citó las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314; CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ STL 1677-2019. Luego, sostuvo que en todas y cada una de esas decisiones, los demandantes se encontraban con una expectativa pensional y gozaban del régimen de transición, para poder retornar al de prima media con prestación definida, siendo esas condiciones las que debían acreditarse, para lograr la aspiración del convocante.
Halló que el actor, al 1° de abril de 1994, no era beneficiario de la transición, al tener tan sólo 37 años y no Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 5 reunir la densidad de semanas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reiteró que no acogía lo manifestado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1688-2019, ya que ese fallo estaba suscrito por 5 magistrados de esa Sala.
Agregó, que para la fecha del traslado el petente solo contaba con 43 años, faltándole, aproximadamente 19, para arribar a la edad requerida por la Ley 797 de 2003 y, por esa razón, no tenía ninguna expectativa legitima. Además, sostuvo, que el señor Guio Fonseca, tampoco era beneficiario de la transición pensional, porque tan solo se afilió al ISS, en 1995 y que al firmar el formulario de afiliación, hizo constar que lo efectuó de forma libre y espontánea y que recibió asesoramiento (f.° 113).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice esto: Pretende el recurso, que la H. Sala de la Corte Suprema CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque totalmente la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial el día el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por las demandadas y que se analizarán conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Lo formula así: Acuso la sentencia atacada por la causal primera prevista en el numeral 1º del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, por Vía Directa en la Modalidad de Interpretación Errónea, del artículo 1508 del código civil, en relación con el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, interpretación que condujo a la violación directa de los artículos 48; 53 de la Constitución Política, artículo 55 del C.S.T., los artículos 3°, 4°, 10, 11, 13 literal b, 33, 34 de la ley 100 de 1993, artículos 2º; de la Ley 797 de 2003.
Al sustentarlo, expone: Como es de manifiesto en el presente caso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., en su decisión el órgano colegiado se apartó de la interpretación jurisprudencial que en reiteradas providencias la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha emitido para declarar la ineficacia de la afiliación, por lo que el Tribunal adoptó una postura que va en contravía, exigiendo requisitos que no están contemplados en la ley ni en la jurisprudencia, tales como la exigencia de acreditar que se contaba con una expectativa pensional cercana al momento del traslado y/o cumplir con los requisitos del régimen de transición para poder acceder a la ineficacia de la afiliación. Por lo que en caso de no cumplirlo no debía exigírsele a la A.F.P el brindar la información de las ventajas y desventajas del traslado, y en consecuencia no era posible otorgar la inversión de la carga de la prueba, en el entendido [de] que por el simple hecho de diligenciar el formulario de afiliación se entiende que la Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 7 afiliación se realizó libre y voluntaria, teniéndose que recaer en el demandante el probar los supuestos fácticos que le son propiamente imposibles, dado que son las A.F.P quienes se encuentran en cercanía de la prueba.
Es así que, como la decisión anterior no es concordante con las directrices emitidas en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral la cual ha indicado que respecto al error de las A.F.P. de información no solo se da por acción sino también por omisión de las administradoras de los fondos de pensiones, pues desde su creación compete como responsabilidad el suministrar la información de una manera completa y precisa con el suficiente cuidado, diligencia, prudencia y pericia para que el afiliado no erre en la toma de la decisión pensional que le pudiese perjudicar cuando cumpla con los requisitos pensionales al obtener el valor de la mesada pensional inferior al que correspondería efectivamente, como se señala a continuación según precedente de legalidad en los siguientes términos: […] Es así que el consentimiento para la afiliación de alguno de los regímenes debe estar acompañado por la información completa y veraz, que le permita a los afiliados la libre escogencia de la Administradora de Fondos de Pensiones con la cual pensionarse, con previa instrucción por las dichas dependencias en la que se precisen las cualidades, consecuencias y proyecciones pensionales al afiliado para permitirle adoptar una decisión libre, autónoma y sin engaños en la cual determine el régimen más benéfico y/o el que se ajusta a sus expectativas, so pena que dicha infracción por parte del Fondo de Pensiones produzca la nulidad de la afiliación, tal como lo ha precisado la C.S.J en sentencia 68838 de mayo de 2019, que mantiene: […] Es así que, debido a que el objeto de discusión son derechos pensionales y quien únicamente se podría llegar a perjudicar a futuro es el afiliado cuando pretenda cumplir los requisitos para el beneficio pensional y no pudiese alcanzar el capital en el régimen de ahorro individual por la falta de información e instrucción de los Fondos quienes de manera deliberada generaron afiliaciones sin previa advertencia de las consecuencias que podían derivarse de cada régimen, pretendiendo solamente la acumulación desbordada de traslados para lucrarse de su actividad.
Esto en concordancia con las Sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: […] Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 8 Por ello, si bien la interpretación del fallo del ad quem, reconoce que los lineamientos jurisprudenciales han reiterado que las administradoras tienen el deber de cumplir las obligaciones tales como, brindar asesoría clara, oportuna y veraz frente a los regímenes, los beneficios y desventajas de estos, y que por ende deberá invertirse la carga probatoria, el mismo falla contrario sensu al considerar que la aplicación jurisprudencial solo es procedente en los casos que el afiliado acredite ser beneficiario del régimen de transición, pues en el caso contrario y que no ostente condición de expectativa pensional al momento del traslado no se incurre en un vicio pues no se puede exigir a la administradora de pensiones que brindara dicha información que pudiese perjudicar al afiliado. […] Entendiéndose de tal manera que, el acto jurídico de afiliación al sistema pensional y aún el derecho de escogencia a un régimen pensional, en ultimas es la satisfacción de los derechos a la seguridad social que toda persona obtiene.
Por consiguiente, no puede ser considerado como un simple acto o forma de manifestación de la voluntad, sino que corresponde a un verdadero acto de carácter social asociado a los derechos pensionales de los afiliados que son legos en el derecho, así mismo como la interpretación de la ley; siendo de este modo la distorsión de la realidad con el acto jurídico que implica la firma de un formulario de traslado de régimen con incidencia en la consolidación a futuro de un derecho constitucional irrenunciable; al respecto la doctrina colombiana sostiene, en primer lugar, que el error en la celebración del contrato que justifique su anulabilidad debe ser relevante; es decir, de tal forma determinante que el contratante o afiliado en el caso de seguridad social al sistema de pensión de vejez no habría consentido el traslado, encuentra apoyo en la ley.
Así mismo “ha de ser compartido, conocido o conocible por lo otra parte e inculpable” bajo los postulados de consentimiento informado, puesto que son las entidades de seguridad social, las que deben conocer de forma rigurosa las condiciones del afiliado, lo anterior con el fin de prevenir una lesión a las garantías constitucionales y desde luego estas deberán proveer información clara, precisa, detallada y comprensible para el afiliado que es lego en el derecho, así como lo ha reiterado la jurisprudencia del máximo órgano de legalidad; la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reiterada y pacifica jurisprudencia que se cita a continuación: […] Concluyéndose que, nuestra jurisprudencia, por su parte, reconoce la nulidad de los contratos de traslado de régimen pensional en los que la voluntad de uno de los contratantes se Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 9 ha viciado por causa de un error esencial que se relaciona con el suministro de la información como elemento esencial que motivó la contratación, lo ha hecho bajo el supuesto de que la otra parte haya conocido tal motivación, siempre que no sea un error unilateral y que no sea inexcusable en cabeza del afiliado en su condición de lego en el derecho en todo caso, "salvaguardando los principios permanentes de justicia y equidad, sin desmedro de la confianza general que exige buena fe, la seguridad y firmeza en el plano donde la contratación se sustenta y desenvuelve en beneficio público por ser un asunto propio de la seguridad social como derecho de segunda generación en el orden constitucional e irrenunciable como bien lo consagro el artículo 48 y 53 de la Constitución Política.
Expone, que no era necesario contar con una expectativa pensional, tampoco con el régimen de transición, porque, en estos asuntos, lo que debe juzgarse, es la falta de asesoría clara y completa por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida. VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta en estos términos: Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley Sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, que condujo a la aplicación indebida del artículo 114 de la ley 100 de 1993, artículo 167 del Código General del Proceso y 145 del Código Procesal del Trabajo, y 3º del decreto 3800 de 2003; 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; 33, 64, 68 artículo 48 y 53 de la Constitución Política,”, en relación con los artículos 51;52;54; 58; 60; 61 y 145 del código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; los artículos 29 y 31 de la Carta Actual.
Considera que la violación denunciada se generó por haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: 1- Dar por demostrado sin estarlo y basándose en el formato genérico de afiliación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen al afilado señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA, y que por ende se encontraba de acuerdo para que se Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 10 trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha. 2- Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A suministró la información correcta de los requisitos para la garantía de la pensión mínima al demandante señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de los 62 años de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 3- Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, suministró la información relacionada con los requisitos para la Devolución de saldos al demandante señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA, sin importar la edad. 4- Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria, por el hecho de haber firmado el formulario de afiliación, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. 5- No dar por demostrado estándolo, que el demandante señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA fue engañado por omisión por parte la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento. 6-No dar por demostrado estándolo, que la parte la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, no entregó la información relevante a su afiliado señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA al momento de realizar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. 7- Condicionar la aplicación de las disposiciones jurisprudenciales de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA LABORAL en una subregla inexistente correspondiente a la acreditación de la condición de beneficiario del Régimen de Transición y/o expectativa pensional próxima al traslado para acceder a la ineficacia de traslado. 8- Negar la inversión de la carga de la prueba a favor del señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA, colocándolo en una situación de desventaja para probar la omisión de las A.F.P, cuando son las mismas quienes tienen en su poder la información completa de los afiliados.
Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 11 Esos yerros los supedita a la equivocada apreciación de la historia laboral de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y el formulario de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (f.° 31 a 35). También relaciona, por su falta de estudio, las siguientes: 1.
Copia de Derecho de petición elevado ante la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., mediante radicado No. 0100222083122900. (Folio 55 a 60). 2. Respuesta al derecho de petición 0207412027890800 emitido por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. (Folios 61 a 62). 3.
Copia de Derecho de petición elevado ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, el día 07 de diciembre de 2017. (Folios 63 a 70). 4. Respuesta al derecho de petición emitido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES el 16 de enero de 2018. (Folios 71 a 72). 5. Demanda y anexos (Folios. 3 a 17; 18 a 72). 6.
Contestación de la demanda por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES (folio 82-86). 7. Contestación de la demanda por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A (Folio 103-111). Al sustentarlo manifiesta: Los errores de hecho endilgados se cometieron por no haber apreciado el H. Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral correctamente la demanda, con la cual se inició el proceso y la Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 12 contestación de la misma, por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.; además, por no haber valorado los documentos relacionados con el derecho de petición, obrantes a folios 55 a 60, donde se solicitó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, entidad demandada la entrega de documentales que tuviese en su poder y de cual se desprende la carga de la prueba que le asistía a la AFP de demostrar: […] Documentos estos, que no fueron aportados por parte de la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, y los cuales eran necesarios para la toma de la decisión trascendental del futuro pensional de Señor JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA.; quedando demostrado con esta falta de información que al demandante fue engañado para la toma de la decisión generando con ello un error en el convencimiento del afiliado al sistema general de pensiones.
Lo importante en este caso es el engaño a que fue sometido el accionante para trasladarse al RAIS, por lo que dicho traslado es inválido, y desde esta perspectiva se reprueba que el Tribunal considerara que dicho traslado se hizo “de manera libre y espontánea”, por el hecho de firmar el formulario. Para corroborar lo afirmado, se debe tener en cuenta los hechos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de la demanda, relacionados con el engaño por omisión de información que sufrió al demandante, provenientes de los siguientes; i) habérsele inducido al error por parte del asesor comercial en su calidad de representante de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A al demandante; ii) el fondo de pensiones nunca manifestó a mi prohijado que existía DESMEJORA en la tasa de remplazo pensional, al trasladarse del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. iii) NO se le suministró de manera clara y precisa, información sobre el cálculo de la posible pensión que le reconocería la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. iv) NO se le suministró de manera clara y precisa, cuáles eran las características de las modalidades de pensión que existen, para que esta eligiera una de ellas cuando cumpliera los requisitos para obtenerla. v) el ingreso al RAIS lo efectúo el demandante, sin tener conocimiento de los beneficios o detrimentos que tendría al realizar el cambio de regímenes pensionales. vi) el fondo de pensiones nunca cumplió con su deber de gestión de fiducia, al omitir informar, vigilar y dar el mejor consejo a su potencial afiliado. vii) El asesor de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 13 FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, indujo en error a mi poderdante al decirle “que el Instituto de Seguros Sociales desaparecería y no tendría a quien reclamarle su pensión”.
Hechos estos sobre los cuales la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado de manera insistente en su jurisprudencia al respecto. Ver sentencia SL 1688 de 2019 que mantiene: […] Con lo anterior, fácil es concluir que para tomar una decisión por falta de información de la incidencia del traslado no se debe limitar a la simple firma de un formulario de traslado como mal lo acento el ad quem, sino que la entidad al incurrir en el error de falta y debida comunicación de cada una de las alternativas, frente a los beneficios o garantías de un régimen u otro; obstaculiza la manifestación libre y voluntaria del afiliado dado que una decisión bajo dicha obstaculización tendrá una incidencia a futuro que acarreará una vulneración a sus derechos prestacionales.
Es así [como] la simple propuesta de traslado sin mayor información configura los elementos del ERROR desde el punto de vista probatorio ante la omisión de suministrarle a mi poderdante al momento del traslado los datos reales y precisos, que le permitieran tomar de manera consciente e informada la decisión de cambiarse de régimen pensional.
Finalmente indica que la suscripción del formulario de afiliación no demuestra que la administradora le hubiera suministrado la información necesaria para realizar esa acción. VIII. CARGO TERCERO Lo estructura, como a continuación se cita. Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por violación de medio del artículo 167 del Código General del Proceso, por remisión directa del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S. violación que condujo a la aplicación indebida, del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, y artículo 2º de Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 14 la Ley 797 de 2003, disposición que modificó el Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 51; 52; 54; 58; 60; 61 del código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; los artículos 29 y 31 de la Carta Actual, y los artículos 164; 165; 167; 176; 184; 191; 196; 197; 208; 210; 220; 221; 222; 243; 244; 250 y 260 de Código general del Procesal, todo dentro de la perspectiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Al desarrollarlo, precisa que no se tuvo en cuenta la carga de la prueba, pues era la AFP quien debía demostrar que le ofreció información, clara y transparente al momento de realizar el traslado y reproduce la sentencia de casación CSJ SL1688-2019. IX. RÉPLICA Colpensiones señala que el alcance de la impugnación no se formula correctamente, porque se solicita casar la decisión del Tribunal y, en sede de instancia, se suplica por su revocatoria; que, en todo caso, las acusaciones no deben prosperar, pues el sentenciador se atuvo al contenido de las pruebas obrantes en el proceso.
Porvenir S. A., dice que el accionante estaba sujeto única y exclusivamente a los términos de la Ley 100 de 1993, excepto el régimen de transición y, por esa razón, tenía la facultad de elegir libremente el régimen pensional, como efectivamente sucedió. X. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a la sustentación de las acusaciones, le corresponde definir si el Tribunal se equivocó Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 15 al revocar la decisión de primer grado y avalar el traslado que el accionante realizó de Colpensiones a la AFP Porvenir S. A. Previo a ello debe destacarse que el alcance de la impugnación, no está formulado adecuadamente, como que solicita se case la decisión del Tribunal y en sede instancia pretende su revocatoria, lo cual es imposible, pues, la primera acción conlleva a la desaparición del mundo jurídico del fallo de segunda instancia. Sin embargo, de una lectura integral de la demanda de casación, se entiende que lo perseguido por el recurrente, es que esta Corporación, al tomar el lugar del ad quem, confirme la sentencia del Juzgado, que fue favorable a los intereses del petente.
Dicho esto, y para resolver las imputaciones, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se está al tanto de forma completa de las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 16 Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.
Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 17 Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 18 de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 19 «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
(negrillas de la sentencia). Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 20 el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021), e implica, igualmente, que el juez de la apelación, no podía solicitarle al convocante, estar en esos supuestos, debiéndose agregar que a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452- 2019, misma donde se anotó, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.
Ahora, los medios de convicción relacionados en la inicial de las imputaciones presentadas por la senda indirecta, no indican que la información brindada por la AFP hubiera sido clara y transparente; que en la demanda se afirmó que el traslado de régimen no fue debidamente Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 21 informado y la administradora del régimen de ahorro individual, al contestarla, sostuvo lo contrario, pero no arrimó ningún medio de convicción que diera cuenta de esa situación. Los demás medios de convencimiento muestran las distintas solicitudes del actor para lograr su retorno al régimen de prima media con prestación definida y su respuesta, y la contestación de Colpensiones informa que nada conocía frente a la acción que suscitó esta demanda ordinaria.
En todo caso, se reitera, lo anotado con anterioridad, es suficiente para concluir, que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos y fácticos atribuidos por la censura. De lo dicho se sigue, que los cargos prosperan. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por secretaría se oficie a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que, en el término de tres (3) días contados a partir del recibo de la comunicación, certifique si al señor José Concepción Guio Fonseca, identificado con la C. C. 4.279.518, se le ha concedido pensión de vejez o devolución de saldos o algún otro beneficio prestacional.
Surtido lo anterior y previo traslado a las partes, retorne de manera inmediata el expediente al despacho, para lo de su competencia. Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas en el recurso extraordinario. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ CONCEPCIÓN GUIO FONSECA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA se ordena que, por secretaría, se oficie a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que, en el término de tres (3) días contados a partir del recibo de la comunicación, certifique si al señor José Concepción Guio Fonseca, identificado con la C. C. 4.279.518, se le ha concedido pensión de vejez o devolución de saldos o algún otro beneficio prestacional.
Surtido lo anterior y previo traslado a las partes, retorne de manera inmediata el expediente al despacho, para lo de su competencia. Radicación n.° 91763 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Impedida CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA