Radicación n.° 60958 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL902-2020 Radicación n.° 60958 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020). Procede la Sala a proferir el fallo de instancia que corresponde dentro del proceso ordinario laboral que EDGAR ENRIQUE CHACÓN ANGULO le promovió a SALUD TOTAL EPS S. A., a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM.

I.

ANTECEDENTES Pretendió el demandante, que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad entre el 18 de marzo de 2002 y el 13 de febrero de 2007, con la EPS demandada; que se declare la ineficacia del acta de conciliación suscrita entre las mismas partes el 3 de junio de 2003. En consecuencia, se condenare a la EPS y solidariamente a las CTA, al pago de las comisiones dejadas de cancelar y la reliquidación de los siguientes conceptos, teniendo en cuenta el promedio salarial real, compuesto por el salario fijo, las citadas comisiones, más otras que cancelaron como medios de transporte: i) primas, ii) vacaciones de los últimos tres años laborados, iii) cesantías e intereses sobre las mismas por todo el tiempo laborado y iv) sanción por el no pago oportuno de los intereses a la cesantía. Subsidiariamente, solicitó la reliquidación de lo anterior, teniendo en cuenta el promedio salarial real, compuesto por el salario fijo, las comisiones de transporte y de otras denominaciones y las afiliaciones dejadas de cancelar; en consecuencia, se pagara la indemnización moratoria, la sanción por no consignación de las cesantías, el reajuste de los aportes a seguridad social e indexación. El Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la sociedad SALUD TOTAL S. A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO –SALUD TOTAL E.P.S.S. S. A., y las Cooperativas de Trabajo Asociado COLABORAMOS C.T.A. y TALENTUM, de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante EDGAR ENRIQUE CHAON ANGULO, identificado […], pero específicamente por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho, se considera relevado del estudio de las propuestas.

TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo del demandante. Mediante sentencia CSJ SL3541-2018, la Corte casó el fallo proferido el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual se había confirmado el pronunciado por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, que absolvió a las demandadas de todas las pretensiones planteadas.

Para quebrar el fallo del Tribunal, esta Sala de Casación, en síntesis, concluyó que entre el demandante y SALUD TOTAL EPS, existió una relación de trabajo entre el 18 de marzo de 2002 y el 13 de febrero de 2007; que la conciliación celebrada entre las partes pretendía dar un viso de legalidad a la supuesta terminación de la relación de trabajo inicial, por lo que se torna ineficaz, al desdibujar los hechos y desconocer el mandato del artículo 53 de la CN, primacía de la realidad sobre la forma, ya que la prestación del servicio no tuvo solución de continuidad y SALUD TOTAL S. A. EPS siguió ejerciendo subordinación jurídica respecto del actor.

Por lo que, expresó que, « En consecuencia, el Tribunal erró al no establecer la existencia de una única relación de trabajo entre las partes, dentro de los extremos temporales señalados, lo que conlleva la prosperidad del cargo ». En sede de instancia y, para mejor proveer, se dispuso que, por Secretaría de la Sala, ordenar a las entidades demandadas, SALUD TOTAL S. A. EPS y las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO COLABOREMOS y TALENTUM, para que, dentro del término máximo de 15 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia, alleguen a la Corte certificado pormenorizado que contenga todos los conceptos devengados, causados y pagados al demandante durante su vínculo con las mismas, explicando: su periodo de causación, valor, naturaleza u origen (ley, pacto, acuerdo, conciliación u otro) y fecha de pago de la misma.

La demandada SALUD TOTAL dio cumplimiento como obra a f.º 90 a 118 cuaderno de la Corte; en igual sentido el demandante, allegó los extractos bancarios en donde, a su juicio, se evidencia el pago de la nómina realizada por la demandada desde el año 2002 al 2007, la que se asume de oficio por esta Corporación, como se corrobora en los folios 120 a 191 ibídem.

Cumplido el traslado de rigor, las partes no se pronunciaron. II. SENTENCIA DE INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, son suficientes las consideraciones expuestas por la Corte en sede de casación, para establecer que el accionante estuvo vinculado laboralmente con la codemandada SALUD TOTAL S. A. EPS, en forma continua, desde el 18 de marzo de 2002, sin que existiera un solo día de interrupción, pues después de la supuesta fecha de terminación de contrato de trabajo con esta entidad, a través de un acta de conciliación suscrita entre las partes el 3 de junio de 2003 (f.° 701 y 703 del cuaderno del principal), en esa misma calenda prosiguió sus labores hasta el 16 de enero de 2005 con COLABORAMOS y, desde el día siguiente, por intermedio de TALENTUM, hasta el 13 de febrero de 2007, por tanto, las citadas cooperativas en el presente asunto no fueron más que unas intermediarias laborales para el pago del salario del señor EDGAR ENRIQUE CHACÓN ANGULO.

Así las cosas, como extremos temporales del vínculo contractual, se tiene que la fecha de inicio corresponde a la indicada en el contrato de trabajo (f.° 22 a 27 del cuaderno principal), esto es el 18 de marzo de 2002 y la de retiro por renuncia (f.° 61 ibídem ), que se produjo el 13 de febrero de 2007. Del mismo modo, debe decirse que las obligaciones laborales que se demandan están a cargo del verdadero empleador, que lo fue la empresa SALUD TOTAL S. A. EPS y a favor del demandante y se pretende la solidaridad de las cooperativas de trabajo asociado.

DE LA SOLIDARIDAD DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO Al encontrarse establecido, en sede de casación, la existencia de una única relación laboral entre el demandante y SALUD TOTAL S. A. EPS, se deduce que los entes cooperativos fungieron en calidad de simples intermediarias para el pago del salario del señor EDGAR ENRIQUE CHACÓN ANGULO, en consecuencia, las cooperativas TALEMTUM y COLABORAMOS son solidariamente responsables de las obligaciones laborales contraídas por el verdadero empleador pues, al actuar como intermediarias, sin señalar esta condición, se configura, conforme el artículo 35-3 del CST.

Al respecto, la Sala en sede de instancia, en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad.25713, expresó lo siguiente: Debe la Corte precisar que la contratación con cooperativas de trabajo asociado para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios se halla permitida y reglamentada por la ley, pues constituye una importante fuente de trabajo a través de la organización autogestionaria de personas que deciden asociarse para trabajar de manera solidaria bajo sus propias reglas.

Pero es claro que la celebración de contratos con esas entidades no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica.

Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.

Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.

Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. DE LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE COMPENSACIÓN Ahora, en relación con la solicitud del demandante que se tenga sin validez los pagos realizados por SALUD TOTAL y las cooperativas de trabajo asociado a las terminaciones de los vínculos contractuales efectuado el 3 de junio de 2003, 17 de enero de 2005 y 6 de mayo de 2008, tenemos que al dar respuesta a la demanda por parte de la empresa prestadora de salud (f.° 467 del cuaderno principal), se propuso la excepción de compensación. Es por ello, que no le asiste razón al demandante al tratar de desconocer lo recibido en virtud del contrato laboral y los acuerdos de trabajo asociado, porque tales pagos se generaron por la misma prestación de servicios que desarrolló a favor de SALUD TOTAL S. A., de modo que es procedente declarar próspera tal excepción. SOBRE LA RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Pretende la reliquidación de prestaciones sociales percibidas durante la vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta: i) las comisiones dejadas de pagar durante todo el tiempo laborado y que se encuentran registradas en el archivo TOTALINFO/ INCENTIVOS/ REPORTES/ INFORME DETALLADO/ INFORME DETALLADO ASP, de los programas de software de propiedad de SALUD TOTAL S. A. en el canal 6534, que resulta ser el código del demandante y que nunca le cancelaron; ii) como consecuencia, de la no inclusión como factor de incidencia prestacional el pago denominado «medios de transporte».

Es de anotar, en relación con las comisiones, que no existen elementos probatorios que demuestren que al demandante se le adeuda alguna suma por ese concepto, por lo que se exonera a la demandada de esta pretensión. Acerca de la inclusión del denominado « medios de transporte » como factor salarial, según las pruebas aportadas dentro del plenario, se encuentra: i) contrato de trabajo celebrado con SALUD TOTAL, en el que se pactó, en la cláusula quinta, un rubro por concepto de « medios de transporte» sin incidencia salarial ni prestacional; ii) certificación del 11 de enero de 2005, emitida por COLABORAMOS, en la cual se consigna que el trabajador se desempeñaba en calidad de asesor, con una compensación mensual de $416.154 y una bonificación promedio de $682.050 (f.° 43 del cuaderno principal); iii) volantes de nómina (f.° 81 a 99 ibídem ), donde se refleja dicho pago de forma periódica; iv) misiva del 22 de septiembre de 2005 (f.° 44 ibídem ) de TALENTUM, en la que se certifica que el demandante recibía una compensación mensual de $439.042 y un promedio de medios de transporte de $1.377.019 y, v) volantes de nómina (f.° 1010 a 1057, ibíd.), evidenciándose como factor de pago el tantas veces mencionado.

En la cláusula quinta del contrato laboral suscrito con SALUD TOTAL (f.° 23 del cuaderno principal), se establece el pago del tan aludido medio de transporte, así: SALUD TOTAL reconocerá y pagará a favor del TRABAJADOR, a título de medios de transporte, correspondiente a los gastos de transporte que, en la gestión de afiliación efectiva realice, tales como desplazamientos a diferentes lugares para realizar los contactos, para diligenciar los formularios, para la entrega de carnés, para asesoría de producto, entre otros, y en las fechas de cortes dispuestas por la compañía, las siguientes sumas sobre cada cotizante que cumpla las siguientes condiciones: […] En consecuencia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral deba calcularse con base en el salario […].

De igual manera, en los estatutos de la Cooperativa de Trabajo Asociado COLABORAMOS, en el artículo 26 (f.° 238 ibídem ) y en los artículos 26 a 28 de los de la Cooperativa TALENTUM (f.° 572 y 573 ibídem ), se estipuló entre los pagos que no constituyen compensación el medio de transporte. De lo precedido se colige que, i) desde el inicio de la relación laboral, el demandante percibió un pago denominado «medios de transporte», sobre el cual pactaron su no incidencia salarial y prestacional (f.° 22 a 27 del cuaderno principal); ii) que durante el tiempo en que estuvo vinculado a las cooperativas de trabajo asociado, se le pagaba una compensación ordinaria y, además, unas bonificaciones y medios de transporte que, según las certificaciones, superaban la remuneración ordinaria y, iii) que dichos pagos era habituales y se estipuló que no constituían compensación. Es menester recordar, el pacífico y sostenido criterio jurisprudencial de esta Corporación, sobre la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, lo que no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que se pague para retribuir el servicio personal del empleado (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).

Así mismo, se recuerda que, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: i) se trate de prestaciones sociales; ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación y, v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (artículo 128 CST).

Es por ello, que la facultad consagrada en el artículo 128 del CST, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Más aún que, por disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado al principio tuitivo del derecho laboral y a la primacía de la realidad sobre la forma (artículo 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, desconocer los principios del derecho del trabajo, para disponer que algo que por esencia es salario, deje de serlo.

En el sub examine, la Sala advierte que, en el transcurso de su relación laboral, el demandante devengó el denominado medio de transporte, es decir, de marzo de 2002 a febrero de 2007; que los pagos recibidos por el demandante eran habituales, periódicos y permanentes, pues fueron percibidos casi en todos los meses de los años de vigencia del contrato de trabajo.

Adicionalmente, se observa que aquellos en realidad eran pagos por comisiones, pues se correlacionaron con el cumplimiento de determinadas metas a cargo de los asesores de ventas por la consecución de clientes nuevos, tal como se extrae de la cláusula quinta del contrato de trabajo, cuando expresa, «Dichos medios de transporte únicamente se pagarán una vez por afiliación de cada cotizante, independientemente de las renovaciones de la afiliación inicial […], teniendo en cuenta que los usuarios son clientes de la compañía y no de los asesores de ventas, puesto que éstos tienen vinculación laboral […]»; a renglón seguido se consigna en la misma, que «en el evento en que el cotizante dejare de cotizar a SALUD TOTAL antes del periodo mínimo de permanencia legal obligatoria, se reversará el MEDIO DE TRANSPORTE, en el entendido que la vinculación al POS no culminó en una gestión efectiva, como es la labor del asesor […]; se prosigue, «El hecho de que el Trabajador perciba medios de transporte por cumplimientos inferiores al 100 % de la meta mínima, no enerva su incumplimiento el cual se considerará como falta con gravedad suficiente para dar por terminado el contrato de trabajo por parte de la empresa, sin preaviso de ninguna especie».

En otros términos, son remuneraciones ligadas al desempeño o a la actividad o a los logros del trabajador, que, por tanto, son claramente retributivos del servicio. En cuanto a la naturaleza de las comisiones, la Sala de Casación Laboral ha sido prolija en indicar que tienen connotación salarial. Por ejemplo, en fallo CSJ SL, 26 abr. 2004, rad. 21941, indicó: Es por lo anterior que el tema puntual en discusión se reduce a determinar si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene o no eficacia jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de prestaciones sociales, lo reconocido al trabajador por concepto de comisiones; pues de tal definición depende la prosperidad de los cargos.

En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1º y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente.

Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso: “[…] observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz.

Lo anterior es más que suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan en los cargos al distorsionar el genuino alcance que debe dársele a las disposiciones legales denunciadas, ya que, contrario a lo dispuesto en tales normativas, en la providencia impugnada se le dio plena validez y efectos legales al acuerdo suscrito por las partes, mediante el cual se le negó el carácter de salario a lo pagado al demandante por concepto de comisiones.

A su vez, en sentencia CSJ SL, 13 sep. 2004, rad. 22069, se sostuvo: Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo (sic) frente a algunos auxilios o beneficios.

Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.

De allí que no podía, sin trasgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del C. S. del T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley. Sobre el particular, es pertinente mencionar la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, del 26 de abril de 2004, expediente número 21941, en la cual se reiteraron las de radicados 8426, 10951, 11310, 19475, 21129 y 20914 (negrillas del texto original).

De lo expuesto, es palpable, que el acuerdo de no incidencia salarial, del denominado medio de transporte, que en realidad es comisión, deviene en ineficaz y, por ende, dichos factores deber ser tenidos en cuenta al momento del cálculo de las prestaciones sociales. Al quedar demostrado que el denominado medio de transporte, tiene la connotación de salarial y prestacional, se debe entrar a verificar si existe alguna diferencia entre las prestaciones sociales pagadas al demandante.

Se impone recordar que, conforme a las reglas de la carga de la prueba, corresponde a las partes demostrar los supuestos de hecho que soportan sus pretensiones. Al respecto, esta Corporación ha considerado, como principio universal en materia probatoria, que […] quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone u excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL21779-2004).

La Sala, al seguir los lineamientos de la carga de la prueba, consagrada en el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, aplicables por remisión del artículo 145 del CPTSS, en sentencia SL20738-2017, sostuvo: En sentencia SL13706-2016, la Sala recordó que a efectos de garantizar el derecho de defensa, al accionante que busca un reajuste o reliquidación ya de salarios ora de prestaciones sociales, le compete por lo menos, esgrimirle a la contraparte, en el escrito inaugural del proceso, qué conceptos no le incluyó al momento de liquidarle las prestaciones sociales o el rubro que considera liquidado de manera equivocada, para que la pasiva sepa qué debe probar y así brindarle al juzgador la posibilidad de realizar las operaciones aritméticas pertinentes para establecer si en efecto hubo deficiencia o no en el reconocimiento de las acreencias reclamadas.

Delineado lo anterior, se procede a verificar si se encuentra demostrado alguna diferencia, como consecuencia del pago de prestaciones sociales, al no incluir como factor de incidencia prestacional el mal denominado medio de transporte. EXCEPCIONES DE MÉRITO Antes de entrar a verificar las prestaciones sociales, se tendrá en cuenta que procede la excepción de prescripción que formularon los accionados frente a los derechos laborales causados con anterioridad al 21 de octubre de 2006, debido a que el actor no elevó reclamación ante su empleador e interpuso la demanda el 21 del mismo mes del 2009 (f.º 21 vto. del cuaderno principal), por los que operó dicho efecto extintivo de las obligaciones, conforme lo establece los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el caso de las vacaciones, estarían prescritas las diferencias de las causadas antes del 21 de octubre de 2005. En ese contexto, no podrá efectuarse ninguna condena frente a las pretensiones causadas con anterioridad a las mencionadas datas. Y en relación con los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio, no se tendrán como probados, dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. AUXILIO DE CESANTÍAS Tiene dicho la Sala que la prescripción de las cesantías debe contabilizarse a partir de la fecha de terminación del contrato, momento en que el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible.

En el caso de marras, como lo pretendido es la reliquidación de esta prestación, no se observa prueba que demuestre lo pagado antes del año 2007, por consiguiente, solo es procedente verificar si existe diferencia sobre lo percibido en favor del trabajador, para esta calenda. Al estar establecido que los mal llamados medios de transporte constituyen factor salarial y prestacional, se tiene que el actor laboró en el año 2007, hasta el 13 de febrero, es decir 43 días.

Fecha de pago Devengado Total días Folio 15/01/2007 502.910 1052 31/01/2007 356.546 1050 15/02/2007 28640 1053 28/02/2007 230.429 1051 Total $1.118.552 43 CESANTÍAS 2007 Sal. Percib. año 2007 Sal. base de liquidación de las cesantías Cesantías Compensación anual Diferida recibida (f.° 46 del cuaderno principal) Diferencia a favor $1.118.525 $780.366,27 $93.210,41 $48.745 $44.465 Luego, al actor le corresponde la suma de $44.465 pesos por concepto de reliquidación del auxilio de cesantías.

INTERESES A LAS CESANTÍAS E INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO TARDÍO Por concepto de intereses a la cesantía la empresa adeuda al demandante la suma de $634, como se puede observar a continuación: INTERESES DE CESANTÍAS 2007 Valor Cesantías Interés de Cesantías Intereses Compensación Anual Diferida recibida Diferencia a favor $93.210,41 $1.333 $699 $634 La indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, equivale a una suma adicional igual a dichos intereses, conforme al artículo 5° del Decreto 116 de 1976, compilado en el Decreto Único Reglamentario, DUR 1072 de 2015, artículo 2.2.1.3.8, por lo que esta equivale a $1.333.

PRIMAS DE SERVICIO Por este concepto se le adeuda al demandante para el año 2007, la suma de $44.465, resultado de la siguiente liquidación: Para el año el segundo semestre del año 2006, por este concepto se le adeuda al demandante la suma de $200.771, resultado de la siguiente liquidación: FECHA DEVENGADO FOLIO 31/07/2006 510.076 15 1032 15/07/2006 260.885 15 1041 31/08/2006 510.076 15 1033 15/08/2006 1.009.913 15 1043 30/09/2006 510.076 15 1034 15/09/2006 283.901 15 1044 31/10/2006 510.076 15 1035 15/10/2006 475.785 15 1045 30/11/2006 510.076 15 1036 15/11/2006 694.747 15 1048 15/12/2006 24.715 15 1049 31/12/2006 289.927 15 1056 Total $ 5.590.253 180 PRIMAS 2006 Salario base semestral Salario base de liquidación de la prima Prima Compensación semestral recibida Diferencia a favor $5.590.253 $931.709 $465.854 $265.083 $200.771 PRIMAS 2007 Sal.

Percib. año 2007 Salario base de liquidación de la prima Prima Compensación semestral recibida Diferencia a favor $1.118.525 $780.366,27 $93.210,41 $48.745 $44.465 Así, por prima de servicios del segundo semestre de 2006 le corresponde la suma de $200.771 y por lo proporcional del primer semestre de 2007, $44.465. COMPENSACIÓN EN DINERO DE LAS VACACIONES En relación al concepto de vacaciones se le adeuda al demandante para la fracción del año 2006, $463.814 y, para el 2007, $28.608,65, conforme a los cuadros que siguen: Por el año 2006: FECHA DEVENGADO FOLIO 15/01/2006 743.310 1057 31/01/2006 446.654 1046 28/02/2006 527.111 1047 15/03/2006 939.419 1038 31/03/2006 510.076 1028 15/04/2006 1.222.293 1039 30/04/2006 510.076 1029 15/05/2006 496.176 1040 31/05/2006 510.076 1030 30/06/2006 755.627 1031 31/07/2006 510.076 15 1032 15/07/2006 260.885 15 1041 31/08/2006 510.076 15 1033 15/08/2006 1.009.913 15 1043 30/09/2006 510.076 15 1034 15/09/2006 283.901 15 1044 31/10/2006 510.076 15 1035 15/10/2006 475.785 15 1045 30/11/2006 510.076 15 1036 15/11/2006 694.747 15 1048 15/12/2006 24.715 15 1049 31/12/2006 289.927 15 1056 Total $ 12.251.071 360 Vacaciones 2006 Sal.

Percib. año 2007 Salario DIARIO base de liquidación de la VACACIONES días de vacaciones reconocidos 24 Compensación descanso remunerado Diferencia a favor $12.251.071 $34.031 $816.738 $352.924 $463.814 Vacaciones 2007 Sal. Percib. año 2007 Salario base de liquidación de la prima vacaciones Compensación descanso remunerado Diferencia a favor $1.118.525 $780.366,27 $46.724,65 $18.116 $28.608,65 Las anteriores cifras deberán ser indexada entre la fecha de causación y la de su pago, teniendo en cuenta la variación del IPC del mes anterior en ambas datas.

De otro lado, en relación a la parte no prescrita del año 2005, del 21 de octubre al 31 de diciembre del citado, como lo reclamado en el presente proceso es el reajuste de las vacaciones, el demandante tenía la carga de demostrar lo pagado y no lo hizo, en consecuencia, no se impone condena por compensación por este periodo vacacional no disfrutado.

SANCIÓN MORATORIA POR EL IMPAGO DE LAS PRESTACIONES El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones adeudadas, debe sufragar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses.

Transcurridos veinticuatro (24) meses, contados desde la fecha de terminación del contrato, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando se verifique el pago de las cesantías y primas de servicios, en el evento en que la demanda se presente dentro de los primeros 24 meses seguidos de la data de terminación del contrato de trabajo.

Y si la acción se inicia transcurrido los primeros 24 meses de la terminación del contrato de trabajo, solo tendría derecho, por concepto de intereses moratorios, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), sobre lo adeudado por cesantías y primas de servicios, por el tiempo transcurrido entre la desvinculación y la de su pago efectivo.

La Corte, en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación, el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ SL 24397, 13 abr. 2005, CSJ SL 39186, 8 may. 2012, CSJ SL665-2013, CSJ SL8216-2016, CSJ SL6621-2017, CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018).

En este asunto no existe un solo indicador de buena fe. Quedó suficientemente acreditado que la accionada, al amparo de la supuesta terminación de la relación laboral por mutuo acuerdo plasmada en una acta de conciliación, realizó operaciones de tercerización con cooperativas de trabajo asociado y, con ello, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, lo cual no solo atentó contra el derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo y su dignidad, sino que lo privó de la posibilidad de acceder a los derechos, garantías y beneficios que ofrecen los sistemas de protección social, a lo que se añade que disfrazó el auxilio de transporte como una comisión no constitutiva de salario.

En estas condiciones, se condenará a la empresa accionada a pagar al accionante interés moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), sobre lo adeudado por cesantías y primas de servicios, por el tiempo transcurrido entre la desvinculación y la de su pago efectivo.

SANCIÓN POR NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN FONDO No es procedente imponer sanción por este concepto al no estar demostrado cuales fueron las sumas consignadas y si existió alguna diferencia por este concepto, en relación con los años previos al 2007. Las costas de primera instancia estarán a cargo de SALUD TOTAL EPS S. A. y las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS y TALENTUM.

Sin costas en la segunda instancia. DECISIÓN PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se declara que entre el accionante y SALUD TOTAL S. A. EPS, existió una relación de trabajo entre el 18 de marzo de 2002 y el 13 de febrero de 2007, sin solución de continuidad.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente las excepciones de prescripción y la de compensación, y no probadas las demás, conforme a la manifestado en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL S. A. EPS y solidariamente a las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS y TALENTUM, en proporción del tiempo en que, con cada una de éstas dos últimas, el accionante estuvo vinculado, a pagar al demandante, los siguientes conceptos y valores: Por cesantías: $ 44.465 Por intereses a las cesantías: $ 634 Por mora en el pago de los intereses $ 1.333 Por prima de servicios año 2006 $200.771 Por prima de servicios año 2007 $ 44.465 Por vacaciones del año 2006 $463.814 Por vacaciones del año 2007 $ 28.605 Las cifras por vacaciones deberán ser indexada entre la fecha de causación y la de su pago, teniendo en cuenta la variación del IPC del mes anterior en ambas datas.

Por intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre lo adeudado por cesantías y primas de servicios, por el tiempo transcurrido entre la desvinculación y la de su pago efectivo.

CUARTO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00