CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 Radicación n.° 58845 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL902-2019 Radicación n.° 58845 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JANETH SÁNCHEZ SÁNCHEZ, quien actúa en nombre propio y en representante de sus hijos menores LUISA MARÍA, FERNANDA, CAMILA y HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauraron contra de la sociedad CARBONES SAN FERNANDO S. A. I.

ANTECEDENTES JANETH SÁNCHEZ SÁNCHEZ, quien actúa en nombre propio y en representante de sus hijos menores LUISA MARÍA, FERNANDA, CAMILA y HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ, llamó a juicio a CARBONES SAN FERNANDO S. A., con el fin de que se declarara que: i) entre el fallecido Albeiro Bustamante Holguín y la entidad demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido; ii) el 16 de junio de 2010, el citado señor falleció, debido a un accidente de trabajo que ocurrió mientras desempeñaba sus funciones al interior de la Mina San Joaquín; iii) que la sociedad accionada no tomó las medidas de seguridad necesarias, para proteger la vida e integridad del empleado y iv) que la empresa era responsable por el accidente del trabajador, por el incumplimiento de esas medidas de seguridad.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización plena de los perjuicios morales y materiales, debidamente indexados, que discrimina de la siguiente manera: i) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $413.785.800, valor que se obtuvo de descontar del salario devengado la suma equivalente al 25%, por concepto de gastos personales del señor Bustamante Holguín, multiplicar por 12 meses y, posteriormente, por la expectativa de vida, de acuerdo con la Resolución n.° 1112 de 2007, era de 47 de años, si se tiene en cuenta que al momento del deceso tenía 34 años; ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, un monto de $5.000.000; iii) por perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, el valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de proferirse sentencia, para cada de uno de los demandantes; iv) por perjuicios inmateriales en la modalidad de daño en la vida de relación, la suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de proferirse sentencia y v) las costas del proceso (f.° 109 a 119, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que era la compañera permanente del señor Bustamente Holguín; que los menores mencionados son hijos reconocidos de esa unión marital; que el fallecido prestó sus servicios personales a la demandada, en desarrollo de un contrato de trabajo a término indefinido, en un horario de 6:00 am a 5: pm o de 6:00 pm a 5:00 am, en turnos rotativos, durante todos los días, incluyendo festivos y dominicales.

Aseguró, que el difunto desarrollaba las funciones de minero en las instalaciones de la Mina San Joaquín, de propiedad de la demandada, las cuales eran consideradas de alto riesgo por la normatividad vigente; que devengaba como salario la suma de «$1.183.333 mensuales »; que nació el 22 de noviembre de 1975 y falleció el 16 de junio de 2010, mientras trabajaba para la sociedad accionada, junto a 72 trabajadores más, evento que fue calificado de origen profesional, mediante dictamen médico laboral n.° 60821 del 22 de junio de 2010 de la ARP Positiva Compañía de Seguros.

Señaló, que las circunstancias de modo tiempo y lugar del accidente de trabajo, fueron relatadas en el informe preliminar, en la investigación realizada por el Ministerio de Minas y Energía y en el reporte de lo ocurrido, que realizó la sociedad demandada, de los cuales se desprende la absoluta negligencia por parte del empleador; que el día 16 de junio de 2010, en el turno de la noche, aproximadamente a las 22:45 horas, se produjo en la mina San Joaquín, una explosión de gases que causó la muerte a 73 mineros, entre los cuales se encontraba su compañero y padre.

Indicó, que dicho accidente se dio por causa imputable al empleador, al no brindar locales apropiados para desempeñar las labores, dado que el socavón no contaba con una salida de aire viciado, distinta a la bocamina, pese a que en las minas subterráneas deben existir instalaciones independientes de entrada y salida de aire, cada 50 metros y el lugar del accidente fue a 1000 metros de la entrada.

Además, carecía de instrumentos para el control de la temperatura ambiente, para la reducción del polvo de carbón en las vías y detectores de gases; alta presencia de metano en el socavón, falta de control de ingreso de equipos electrónicos a la mina como celulares, inexistencia de barreras de polvo inerte, etc. Alude que, en razón a que las actividades mineras eran de alto riesgo, la empresa demandada estaba obligada a «extremar al máximo las medidas de seguridad en la explotación», pero no lo hizo y esta circunstancia fue, finalmente, la causa de la muerte del trabajador.

Explicó, que «en los documentos que se anexan», las autoridades mineras manifestaron circunstancias que denotaban la negligencia de la demandada, pues en términos generales había hecho caso omiso a las recomendaciones y requerimientos sobre seguridad en la mina; que el día de la ocurrencia del accidente en el frente13, se presentó una falla geológica y después de perforar unos barrenos, marcaron niveles de metano en límites de 8 %, 3 % y 4 %, es decir, más de los permisibles y, sin embargo, continuaron con las labores normales, sin que se haya dejado constancia de refuerzo de la ventilación para garantizar la disolución de metano. Finalmente, señalaron que les fue reconocida la pensión de sobrevivientes, por parte de la ARP Positiva, debido a que la muerte del señor Bustamante fue producto de un accidente de trabajo (f.° 109 a 119, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la demandante era la compañera permanente del trabajador y que los citados menores eran sus hijos; la prestación personal del servicio en desarrollo de un contrato de trabajo a término indefinido; la jornada de trabajo, pero aclaró que el empleado contaba con dos horas de descanso y no laboraba domingos, ni feriados; el cargo de minero en las instalaciones de la Mina San Joaquín, funciones que eran de alto riesgo, de acuerdo a la normatividad vigente; el salario devengado; la fecha de nacimiento y de deceso del causante; que la muerte del trabajador se calificó por la ARP como de origen profesional.

De los demás, señaló que no eran hechos y que otros correspondían a apreciaciones subjetivas de la demandante. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó: ausencia de responsabilidad de CARBONES SAN FERNANDO S. A. en los hechos por inexistencia del nexo causal, causa extraña y prescripción (f.° 121 a 143, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá (Antioquia), mediante fallo del 5 de junio de 2012, absolvió a CARBONES SAN FERNANDO S. A. de todas las pretensiones de la demanda (f.° 325 a 345, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, conoció de la apelación formulada por la parte demandante y confirmó la decisión del a quo, en fallo del 16 de agosto de 2012 (f.° 391 a 408, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico era establecer si del informe de la comisión investigadora de Ingeominas, junto con la prueba testimonial, se puede establecer la existencia de culpa suficientemente comprobada del empleador en el accidente sufrido por el señor Albeiro Bustamante Holguín Señaló, que la norma que regula la culpa patronal es el artículo 216 del CST y para que produzca efectos se debe probar: i) la ocurrencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional; ii) la culpa del empleador; iii) el nexo causal entre el daño y la culpa y iv) los perjuicios.

En sustento de ello, hizo referencia a la sentencia CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 19513 Advirtió que, para estudiar el tema, es indispensable determinar la causa misma del percance, pues de ahí surge la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del siniestro, al no proporcionar los medios idóneos para prevenir dichos accidentes o hacer cumplir las medidas de seguridad tendientes al mismo fin.

Así las cosas, respecto del hecho generador de culpa, dijo que la Comisión Investigadora del Ministerio de Minas y Energía, no precisó los factores determinantes de la ignición al interior de la Mina San Joaquín y, por ende, se desconoce la causa de la misma. Dicho de otro modo, no está demostrado el nexo causal entre la omisión de la empresa para implementar las medidas de seguridad que se le indicaron en el informe del año 2008 y el siniestro producido el 16 de junio de 2010, como quiera que, en el reporte realizado por la comisión mencionada, se indicó que la explosión se causó, eventualmente, por emanación de metano, que, al producir combustión combinada con polvo de carbón, propagó las llamas.

No obstante, en el aludido informe se analizaron las posibles causas que originaron la concentración de metano entre el 5-14% y la acumulación mayor de 1mm de espesor de polvo de carbón en las paredes y la fuente de ignición, en los siguientes términos: Posibles fuentes de emanación de metano e ignición Se evaluaron 9 posibilidades de fuentes de emanación de metano y se seleccionaron las 3 más probables: -Frente del tambor 13 -Comunicación entre el tambor 15 con la cabecera del tajo. -Frente de sobreguia (sic) del tajo.

Se evaluaron 10 fuentes de ignición y posibles sitios donde se produjo la explosión inicial, y se seleccionaron los más probables Voladura frente tambor 13, ventilador sobreguia (sic) tajo, con motor convencional, ventilador cruce tambor 13 nivel intermedio bandas, con motor convencional, acto inseguro al prender una llama (folio 34). Hipótesis del accidente.

Hipótesis 1 La explosión pudo haberse iniciado en el frente del tambor 13, basado en la evidencia de que allí estaba programada una voladura, la cual es probable que se haya realizado y que ella diera inicio a la explosión, ocasionada por el explosivo o por la llama de alguna de las mechas. La explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes y el piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo así explosiones de polvo de carbón en algunos sectores de la mina, desprendiendo gases asfixiantes y tóxicos.

Cabe anotar que en el turno de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. se presentaron en este frente algunas señales, indicativas de una proximidad de una zona de falla, que pudiera haber dado origen a una fuerte emanación de metano (folio 3: Hipótesis 2 La energía de la posible voladura del tambor aumentara la emanación de metano en la falla que se había cortado en la sobreguia (sic), y este metano podo (sic) hacer contacto con una chispa o llama generada en el cruce con el tambor 12 dio origen a la explosión inicial.

Esta explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes y el piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo así explosiones de polvo de carbón en algunos sectores de la mina, desprendiendo gases asfixiantes y tóxicos (folio 37). Hipótesis 3 Las emanaciones de metano descritas en las hipótesis 1 y 2, al integrarse a la corriente principal ventilación y al pasar por el ventilador del tambor 15 produjeron la explosión de metano, que se propagó en tres direcciones: una, hacia el tambor 13, que ya tenía metano, dos por el nivel intermedio y tres, por la diagonal.

La explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes del piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo así explosión de polvo de carbón en algunos sectores de la mina, desprendiendo gases asfixiantes y tóxicos, (folio 38). Análisis de Causalidad -Factores organizacionales o latentes: Presencia de metano en la cuenca carbonífera de amaga (sic), algunas de las regulaciones existentes no se están cumpliendo en forma estricta, los mecanismos internos y externos para monitorear cumplimiento de regulaciones requieren ser más efectivos. -Condiciones ambientales: Emanación de metano que ocasionó una concentración entre 5-14%, presencia de polvo de carbón -Posibles acciones individuales: Posible encendido de llama, posible apagado de un ventilador, posible producción de chispa eléctrica de motor convencional, posible inicio de voladura sin monitoreo previo de metano. -Defensas fallidas o ausentes: No uso de explosivos de seguridad, motores de algunos equipos no son a prueba de explosiones, no existe medición continua de gas metano (negrilla del texto original).

Con lo expuesto, coligió que estos eventos, además de hipotéticos, fueron desvirtuados, en parte, cuando uno de los posibles factores que se constituía en la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa, queda descartado a través del control de seguridad que se entregó ese día antes del siniestro, en el cual se certificó que el nivel de este gas (CH4) fue igual a un 0.0 %.

Lo anterior, adujo, no se adecúa al concepto de fuerza mayor como lo planteó el Juez de primera instancia, pues si bien en el artículo 64 del Código Civil, ésta se ha asimilado al caso fortuito, jurisprudencialmente se ha precisado que la primera reviste imprevisibilidad e irresistibilidad y debe ser externo al demandante, es decir, que es un hecho exterior que «no se encuentre ligado al agente, a su persona ni a su industria de modo tal que ocurra al margen de una y otra con fuerza inevitable», lo que conlleva a que para predicarla, se requiere conocer de manera inequívoca la causa, porque sólo así se podrá determinar si el agente estuvo frente a una condición imprevisible e irresistible.

De otro lado, el apelante acude al Informe de Investigación de Ingeominas para demostrar la conexión entre el obrar del empleador y el insuceso ocurrido al señor Albeiro Bustamante Holguín. Sin embargo, muy a pesar de verificarse estas falencias al interior de la empresa, las causas del accidente no pudieron establecerse con claridad, ya que el factor anteriormente descrito fue descartado a través de la prueba reseñada y no se observa la supuesta contradicción afirmada por la apelante, respecto del testimonio del Ingeniero Mario Alonso Alzate Ferrer, integrante de la comisión investigadora, pues al rendir su declaración expuso que: « en el informe no hay plena certeza sobre la causa del accidente.

Se llega a plantear 3 hipótesis sobre las posibles causas de la explosión, pero no se concluye en ninguna con absoluta certeza », lo cual se entiende de la redacción del mencionado reporte en el siguiente aparte: Probable causa del accidente La explosión se causó por la combustión de metano, combinada con polvo de carbón. La explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes PISO DE LA MINA QUEDARA SUSPENDIDO EN EL AIRE, favoreciendo la explosión Polvo de carbón. Para presentarse la explosión debió darse lo siguiente: - niveles de concentraron de metano entre 5-14%. - acumulación mayor de 1mm de espesor de polvo de carbón en las paredes. - medí ignición (sic) que pudo darse por una chispa eléctrica, llama abierta, fricción de metales o explosivos que no son de seguridad (negrilla del texto original).

Señaló que, como lo afirmó el Ingeniero Alzate Ferrer, para el grupo que conformó la comisión no era posible establecer una razón concreta de la ocurrencia del desastre en la Mina San Joaquín, el 16 de junio de 2010. No obstante, le llamó la atención que aunque en los años 2008 y 2009 se dieron a la accionada, unas recomendaciones en materia de seguridad, se tiene que ésta contaba con un plan de seguridad y control de riesgos; que las recomendaciones referidas para el 9 de junio de 2010, estaban próximas a cumplirse, pues se informa de la iniciación de construcción de otro túnel de salida y que Tomás Charris Ruiz, Ingeniero de Minas de Ingeominas, en visita que realizó, observó que las condiciones de seguridad no hacían necesario el cierre temporal de algún frente de la mina y mucho menos de la misma.

Refirió que, si bien es cierto el informe presentado por la comisión investigadora tiene pleno valor probatorio y se reputa auténtico por tratarse de un documento público, de conformidad con los artículos 251 y 252 del CPC, también lo es que el análisis allí consignado, no le da convencimiento al Juez de la existencia de culpa suficientemente comprobada frente a CARBONES SAN FERNANDO S. A., respecto del accidente ocurrido el 16 de junio de 2010, de la cual se pueda derivar la indemnización pretendida.

Finalmente, con relación a la aplicación del principio in du bio pro operario, precisó que el mismo « no es otra cosa que la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política»; que la doctrina enseña que se aplica en el ámbito probatorio, interpretativo y normativo; que en la legislación laboral sólo opera la favorabilidad normativa y la interpretativa, más no la probatoria y tiene desarrollo legal, en los artículos 20 y 21 del CST.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la decisión impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia (f.° 10, cuaderno de la Corte), REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá y condene a la sociedad demandada a pagar a los demandantes la indemnización total y ordinaria de los perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) sufridos en razón de la muerte del señor ALBEIRO BUSTAMANTE HOLGUÍN, la cual es imputable a la sociedad demandada a título de culpa.

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida el numeral 2°, artículo 57 y el 216 del CST (f.°10 a 21, cuaderno de la Corte). Aduce, que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: -No dar por demostrado que la sociedad demandada no suministró al señor ALBEIRO BUSTAMANTE HOLGUÍN las instalaciones y elementos de trabajo idóneos para prevenir la ocurrencia de un accidente de trabajo como el acaecido. -No dar por demostrado que la sociedad demandada no adoptó las medidas de seguridad adecuadas para evitar un siniestro como el sufrido por el señor ALBEIRO BUSTAMANTE HOLGUÍN. -No dar por demostrado estándolo que existió nexo de causalidad entre las omisiones en que incurrió la sociedad demandada en la implementación de medidas de seguridad en la Mina San Joaquín y la muerte del señor BUSTAMANTE HOLGUÍN. Asegura, que los errores de hecho señalados son producto de la errada apreciación de los siguientes documentos: Informe Preliminar de la Investigación del Accidente Fatal de 73 trabajadores sucedido el miércoles 16 de junio de 2010 en la Mina San Joaquín. Controles de seguridad sobre niveles de medición de gases (F. 207).

Plan de Seguridad de la sociedad demandada (Fs. 175 y 176). Acta de Visita de Seguridad Minera efectuada por el ingeniero TOMÁS CHARRIS RUIZ. Y por haber apreciado de manera equivocada el testimonio rendido por el señor Mario Alonso Alzate Ferrer y omitir valorar el del señor Jorge Eduardo Buitrago. Para la demostración del cargo, manifiesta que discrepa de la conclusión a la que arribó el fallador de segundo grado, en relación con la falta de demostración del nexo de causalidad, entre las fallas en que incurrió la sociedad demandada en la adopción de medidas preventivas de siniestros laborales y el accidente padecido por el señor Bustamante Holguín. Asegura, que la anterior conclusión radica en la equivocada apreciación que hizo de la prueba documental en especial del Informe Preliminar de la Investigación del accidente fatal de 73 trabajadores sucedido el 16 de junio de 2010 en la Mina San Joaquín, el cual fue elaborado por el Ministerio de Minas y Energía; pues el Tribunal alude de manera genérica que la sociedad demandada no había cumplido con las recomendaciones impartidas, pero no especifica las fallas u omisiones concretas imputables a la empresa que permitían ponen en evidencia su culpa y sirven como base para acreditar el nexo de causalidad que consideró no demostrado.

Con relación a los dos primeros yerros, afirma que el informe referido que obra a folios 15 a 53 del cuaderno del Juzgado, da cuenta de las fallas en la obligación patronal de proveer a los trabajadores elementos adecuados de seguridad y de implementar medidas tendientes a evitar la ocurrencia de riesgos profesionales. Además, revela fallas manifiestas en los mecanismos de medición de los gases al interior de la mina, los cuales se erigen como medio de control para prevenir igniciones o exposiciones.

Al respecto. tal documento indica: EN CUANTO A LA MEDICIÓN DE LOS GASES EN LA MINA. Cabe señalar que aunque existen estaciones de medición, éstas son escasas, no están claramente señaladas identificadas físicamente en las vías de la mina ni señaladas en el plano de ventilación. Tampoco existen los tableros en los cuales el controlador de gases debe registrar el porcentaje de metano hallado antes de iniciar cada turno, indicando la fecha y la hora en que se hizo a medición. El tablero sirve, además para que la supervisión y los mineros inicien con confianza sus labores.

Clima bajo tierra Sólo se miden las temperaturas secas, acompañadas de la velocidad del aire, por consiguiente, no se calcula la temperatura efectiva, que es finalmente la que define el clima reinante en subterráneo y que indica la sensación de comodidad que experimente el trabajador. Aunque las temperaturas secas registradas son altas, no se puede concluir si el clima al interior de la mina es satisfactorio o no. Material particulado Hay carencia de mediciones que involucren tanto los polvos de carbón como la roca existente en la atmósfera de la mina, por tanto, no se conocen sus concentraciones, su finura ni su peligrosidad tanto para posibles explosiones dc polvo de carbón como para la salud del personal expuesto a ellos.

Observaciones Para todos los mantos que conforman el yacimiento, se desconoce el contenido específico de metano, el índice de explosividad de los polvos y su índice de neutralización o inertización para hacerlos insensibles a la llamarada de una eventual explosión de metano. Las medidas adoptadas por la mina para evitar las posibles inflamaciones de metano y polvo de carbón actualmente son débiles, tanto para evitar que se produzcan como para evitar que se propaguen a otros sectores de la mina (negrilla del texto original).

Y apunta fallas en equipos e implementos que, según el mencionado informe, no son calibrados con la frecuencia estandarizada y la falta de un equipo de monitoreo continuo de gases. Expresa, que para la fecha de ocurrencia del siniestro se presentaron deficiencias en la ventilación de la mina San Joaquín, como se consigna en el informe que reposa a folio 35 del cuaderno del Juzgado, por falla electromecánica en uno de los ventiladores mellizos, el cual figura en la bitácora, como pendiente de instalar el día del accidente.

Además, el consultor de Ingeominas, en la visita del 9 de junio de 2010, advirtió sobre la necesidad de que la mina «tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorar la ventilación (F. 34 y 162 a 163) ». Dice, que estas circunstancias son relevantes, teniendo en consideración la necesidad de que exista una adecuada ventilación en una mina con socavones para efectos de proteger la integridad de los operarios.

Refiere que los explosivos utilizados no cumplían con las condiciones de idoneidad para la realización de labores bajo tierra y que en el informe quedó plasmado que: «e stos explosivos no cumplen con las regulaciones existentes para su uso en minería bajo tierra de carbón, aunque son adquiridos debidamente, con las autorizaciones pertinentes.

(F. 35)»; afirma que, pese a la peligrosidad de la actividad encomendada, los mineros no tenían elementos de voladura adecuados. Señala como significativas las fallas que el informe pone de presente en relación con la divulgación de los factores de riesgo y del cumplimiento de la regulación al respecto, pues el panorama de riesgos no ha sido comunicado, ni se cumplen en forma estricta las regulaciones existentes.

Asegura, que las conclusiones del informe resultan elocuentes en relación con las fallas detectadas por el Ministerio en lo que atañe a la seguridad de la operación y los trabajadores de la mina para la fecha del accidente y las cita, así: CONCLUSIONES Aunque hay conciencia del riesgo de explosión en el interior de la mina, dicha conciencia no estaba totalmente interiorizada y no se veía como una posibilidad real.

Para las voladuras se usan explosivos que no son de seguridad, los cuales son debidamente adquiridos con las autorizaciones legales pertinentes. Para el cálculo del caudal de aire que debe circular en la mina, se ha tenido en cuenta la norma existente sobre el número de personas, pero no se tienen los soportes de diseño del caudal necesario para la dilución de los gases nocivos presentes en la atmósfera.

La empresa actúa sobre los requerimientos hechos por las autoridades regulatorios, pero algunos no son resueltos con la celeridad que se requiere (negrilla del texto original). Afirma, que si las recomendaciones del Ministerio de Energía a la demandada se hubieran acogido previamente, se habría evitado el siniestro. En concreto, dichas recomendaciones fueron: 1.

Realizar y racionalizar el sistema de ventilación, que cumpla cabalmente con la normatividad vigente, el cual deberá ser avalado por la autoridad competente. Considerar que, al acercarse a fallas geológicas, frentes de preparación o sitios donde se puedan presentar emanaciones de metano, la ventilación debe ser reforzada para garantizar la dilución apropiada del metano. 1.

Hacer voladuras sólo con explosivos y medios de ignición de seguridad. 1. Disponer e implementar un sistema de medición continuo de metano. 1. Utilizar sólo motores protegidos contra explosiones. 1. No utilizar elementos o equipos que puedan producir llama abierta. 1. Evitar la posibilidad de dotar a todo el personal que ingrese a la mina con equipos de autorescate. 1.

Revisar medidas para el manejo del polvo de carbón (perforar en húmedo, invertir agua al macizo de carbón antes de arrancarlo, utilizar aspersores, remover los depósitos de polvo fino que se acumulan en las gaterías; neutralizar o inertizar los polvos depositados en tos pisos o paredes con polvo tipo de caliza o pasta de cloruro de magnesio.

Resalta, que previo al accidente se realizaron otras visitas, en las que se aportaron recomendaciones, que no fueron debidamente atendidas, entre ellas, verbigracia, tomar medidas de seguridad para la reducción de riesgos por incendio en la mina, mejorar la atmosfera dada la presencia de carbón, restaurar circuito de ventilación principal, conseguir equipos multidetectores de gases por la alta concentración de metano al interior de aquella.

Incluso, en una visita realizada a la mina una semana antes del siniestro, esto es, el 9 de junio de 2010, se impartieron las siguientes recomendaciones: Recomendaciones de la visita · Iniciar un programa de evaluación de explosividad de los carbones. Se observó polvo de carbón en la parte superior de los ductos mencionados que hacía necesario neutralizarlo con agua a presión, a la que se le podía añadir polvo desaliza a 200 mallas. · Trabajar en forma urgente para que la mina tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorar la ventilación. · Mantener trabajando normalmente todos los ventiladores instalados en la mina, paralelos a los controladores de gases bajo tierra, especialmente el metano (negrilla del texto original).

Señala, que las circunstancias fácticas a las que se ha hecho relación en este acápite, permiten afirmar que fue demostrado, que para el momento en que ocurrió el accidente de trabajo, la sociedad demandada no procuró a los trabajadores (mineros) de San Joaquín elementos adecuados, ni adoptó medidas idóneas de prevención de siniestros laborales, pese a la peligrosidad de la actividad desempeñada y no obstante las recomendaciones que ya se le habían impartido.

Indica, que tal conducta es significativa de culpa patronal, pues denota la falta de diligencia y cuidado del empleador en el cumplimiento de la obligación de seguridad establecida por el numeral 2°, artículo 57 del CST. Para demostrar el tercer yerro fáctico, esto es, el nexo de causalidad entre las fallas atrás relacionadas y el accidente de trabajo, expresa que en la sentencia impugnada se sostuvo que al no demostrarse con certeza la causa de la explosión, no puede afirmarse la existencia de nexo de causalidad entre las omisiones patronales y la muerte del trabajador.

Además, el Tribunal descartó la hipótesis causal del siniestro sobre niveles de metano por encima de lo permitido, a través del control de seguridad de la empresa entregado ese día, antes de que ocurriera el siniestro, en el que el certificó que el nivel de este gas (Ch4) fue igual a un 0,0 %. En ese orden, en relación con la causa del accidente, el informe del Ministerio de Minas y Energía establece lo siguiente: Probables causas del accidente La explosión se causó por la combustión de metano, combinada con polvo de carbón. La explosión inicial de metano causó que el polvo de carbón de las paredes y el piso de la mina quedara suspendido en el aire, favoreciendo la explosión de polvo de carbón. Para presentarse la explosión, debió darse lo siguiente: · Niveles de concentración de metano entre 5-14%. · Acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes. · Medio de ignición que pudo darse por una chispa eléctrica, llama abierta, fricción en metales o explosivos que no son de seguridad Explica, que si bien es cierto en el informe se reconoce que la causa del siniestro es probable y no segura, la misma no fue desvirtuada de manera alguna por la sociedad demandada; que el citado informe parte de un hecho indiscutible y es que el accidente de trabajo en que falleció el señor Bustamante Holguín, tuvo origen en una explosión y como causa probable de ella, señala: « la combustión de metano con polvo de carbón»; que las tres hipótesis que se plantean sobre la causa de la explosión parten de este supuesto, sin que exista elemento de juicio alguno para descartar o desvirtuar el mismo.

Indica, que el Tribunal se equivoca de manera ostensible al pretender desvirtuar tal hipótesis, acudiendo al control de seguridad efectuado por la empresa el día del siniestro, en el cual se certificó que el nivel de gas fue de 0,0 %, ya que tal medición corresponde a las 6:00 a.m. y el siniestro ocurrió a las 22:45 p.m.; que como se consigan en el aludido informe del Ministerio de Minas y Energía, las mediciones deben ser constantes, resaltando que en el documento de folio 207 del cuaderno del Juzgado, no aparece medición a las 6:00 p.m., como si se consigna en los días precedentes.

Añade, que la conclusión del Tribunal es errada, ya que el propio informe del Ministerio, da cuenta que, en las horas de la tarde del 16 de junio de 2010, se presentaron niveles superiores de metano, pues así se consignó al afirmar que: El día del accidente, el frente del tambor 13 presentó una falla geológica. Después de perforar, unos barrenos marcaron niveles de metano de 8%, 3% y 4%.

Siguiendo el procedimiento el machinero esperó que los niveles bajaran antes de hacerla voladura a las 3 pm (F. 35). Que si se hubiera apreciado correctamente la prueba documental antes citada, no podía haber concluido que con el documento de folio 207 del cuaderno del Juzgado, quedaban desvirtuadas las hipótesis sobre las causas del accidente, establecidas en el informe elaborado por el Ministerio y, concretamente, «la combustión de metano con polvo de carbón»; que, de lo anterior, se deriva que a diferencia de lo sostenido por el ad quem, la que se definió como «probable causa del accidente», aparece incólume, insistiendo que la sociedad demandada no aportó prueba que desvirtuara la misma, sin que se pudiera atribuir razonablemente a la demandante la carga de demostrar una causa diferente.

Argumenta, que el informe del Ministerio resulta concluyente en relación con los factores que hubieron de concurrir para que acaeciera el siniestro, los cuales analiza así: Análisis de Causalidad Para que el accidente se haya dado, deben estar presentes factores causales en cada una de las cuatro categorías siguientes: ❖ Factores organizacionales o latentes · Algunas de las regulaciones existentes no se están cumpliendo en forma estricta · Los mecanismos internos y externos para monitorear cumplimiento de regulaciones requieren ser más efectivos. · Presencia de metano en la cuenca carbonífera". ❖ Condiciones ambientales · Emanación de metano que ocasionó una concentración entre 5-14% en el momento del accidente Aunque no se puede determinar con certeza, se presume que la emanación debió haber sido significativa porque aún horas después la explosión se registraron altos niveles de metano. · Presencia de polvo de carbón. ❖ Defensas fallidas o ausentes · No uso de explosivos seguros. · Motores de algunos equipos no son a prueba de explosiones. · No existen monitores continuos de gas (no requeridos por ley)." (Fs. 50 y 51).

Insiste, en que el juzgador de segundo grado no advirtió que, de conformidad con el análisis causal efectuado por el Ministerio de Minas y Energía, quedó claramente establecido que varias de las falencias patronales, relacionadas con: i) la obligación de procurar a los trabajadores elementos adecuados de protección (suministro de explosivos inseguros, ventilador dañado, motores que no son a prueba de explosiones) y ii) el deber de implementar medidas tendientes a evitar la ocurrencia de riesgos laborales (monitoreos continuos de gas), fueron factores causales del siniestro.

Por lo anterior, de acuerdo con lo expuesto, se considera que la demandante sí cumplió con la carga probatoria en la demostración de la incidencia causal de la culpa patronal, en relación con la ocurrencia del accidente de trabajo en el que pereció el señor Bustamante Holguín. Argumenta que los errores de hecho denunciados con base en prueba calificada, abren la posibilidad para que esta Corporación estudie las pruebas testimoniales, que indica como no apreciada, a saber, la declaración de Jorge Eduardo Buitrago Díaz, ingeniero industrial de la sociedad demandada.

Añade que la citada declaración resulta trascendente, ya que desvirtúa la afirmación del Tribunal sobre ausencia de niveles de metano por encima de lo permitido para el momento en que ocurrió el accidente y corrobora la hipótesis causal descrita en el informe elaborado por el Ministerio de Minas y Energía. Finalmente, aduce que la declaración del ingeniero de minas Mario Alonso Alzate Ferrer, fue apreciada parcialmente y la trascendencia de esa declaración radica, en la explicación sobre la dificultad de establecer la fuente de la ignición, lo cual pone de manifiesto el despropósito de exigirle a la parte demandante que demostrara con grado de certeza la causa de la explosión, debiéndose acoger la hipótesis planteada en el informe del Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta la razonabilidad de la misma y la ausencia de prueba que la desvirtuara.

RÉPLICA Expone razones de orden técnico y conceptual, por las que considera se debe desechar el cargo. Entre ellas, aduce que: i) los dos primeros errores de hecho denunciados son totalmente genéricos o abstractos y no pueden alcanzar la necesaria condición de evidentes que exige el recurso de casación para que prospere una acusación por vía indirecta; ii) la parte recurrente debió considerar en la acusación, las disposiciones legales que contemplan el daño, la culpa y su relación de causalidad, toda vez que su ausencia incide negativamente en la viabilidad del estudio del ataque; iii) se acusa la prueba no calificada en el mismo plano de igualdad, que la idónea en casación; iv) que el desarrollo del cargo no corresponde a lo que debe contener una debida explicación de un yerro fáctico protuberante, dado que el recurrente se pierde en afirmaciones genéricas a modo de « alegato de conclusión pero no se detiene a precisar cuál es la distorsión que el Tribunal le introdujo, por ejemplo al documento de folios 15 a 53 » y v) no desvirtúa las conclusiones fácticas en que se soporta la sentencia impugnada Así mismo, sostiene que no existe prueba sobre la culpa de la empresa en el accidente de trabajo, debido a que, como lo consideró el Tribunal, no se identificó en el expediente una causa concreta del mismo (f.° 42 a 46 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el numeral 2°, artículo 57 del mismo estatuto Para demostrar el cargo, expone que el Tribunal desestimó las peticiones de la demanda tendientes al reconocimiento de la indemnización plena de perjuicios, regulada en el artículo 216 del CST, al considerar que no se demostró con grado de certeza, la causa concreta del accidente de trabajo en que falleció el señor Albeiro Bustamante, dejando de lado la posibilidad de acoger «la causa que posiblemente dio lugar al insuceso», de conformidad con el informe elaborado por el Ministerio de Minas y Energía. Luego de transcribir los argumentos del ad quem, para absolver sobre la pretensión indemnizatoria, sostiene que se aplicó indebidamente el artículo 216 del CST, al exigir a la demandante que demostrara la causa que dio lugar al accidente de trabajo en que murió el señor Bustamante Holguín y al considerar que las posibles fuentes del siniestro no eran suficientes para que se entendiera cumplida dicha carga probatoria, en lo que atañe al nexo de causalidad.

Alude, que el artículo 216 referido exige que quien reclama la indemnización, demuestre la culpa del empleador, pero no plantea la misma exigencia sobre la prueba del nexo de causalidad, pues basta que la parte demandante acredite una causa probable y lógica en relación con el origen del siniestro profesional, razón por la que resultó desproporcionado que se le exija probar con grado de certeza tal supuesto fáctico.

En ese orden, una vez el accionante demuestra la existencia de la causa probable, a la empleadora le corresponde desvirtuar tal hipótesis, «pues es quien en su condición de profesional cuenta con la facilidad probatoria para el efecto, teniendo en cuenta que es la que dirige y controla la actividad en cuya ejecución sucedió el riesgo». Dice, que trasladar a la actora la carga probatoria de acreditar el vínculo de causalidad, llevaría a hacer nugatoria la previsión del artículo 216 del CST, teniendo en cuenta que en múltiples ocasiones es imposible determinar con precisión absoluta la causa del siniestro.

Destaca, que la doctrina de responsabilidad civil reconoce la imposibilidad de exigir una prueba de certeza absoluta del nexo de causalidad. En apoyo de ello, citas apartes de la obra Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo. Concluye, que si el Tribunal hubiera aplicado correctamente al caso debatido, los planteamientos precedentes, habría encontrado que la parte demandante cumplió con la carga probatoria que le incumbía en relación con el nexo de causalidad, al haber demostrado una causa probable (establecida en un informe técnico de autoridad competente), que sólo podía ser desatendida en la medida en que la misma hubiera sido desvirtuada por la sociedad demandada (f.° 22 a 24, cuaderno de la Corte).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el numeral 2°, artículo 57 del mismo estatuto Para la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 216 del CST, al entender que esta norma le impone a la parte que reclama la indemnización, demostrar, con grado de certeza, la causa que dio lugar al siniestro laboral y al considerar que no es suficiente la prueba de una causa probable.

Los demás argumentos que expone, son idénticos a los del segundo cargo (f.° 24 a 27, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Realiza oposición conjunta de los cargos segundo y tercero y señala que frente al artículo 57 del CST, ninguna de las dos acusaciones precisa un concepto de violación, lo que impide que se pueda estudiar, pues no se le indica a la Corte lo que debe « verificar en el campo del supuesto análisis jurídico efectuado por el Tribunal ».

Manifiesta, que la inmensa mayoría de los conflictos que giran en torno de lo previsto en el artículo 216 del CST, son eminentemente probatorios, por lo que resulta extraño que el recurrente hubiera escogido la vía jurídica para formular los ataques que ahora está replicando; que, por eso, las explicaciones que de sus planteamientos da el recurrente terminan siendo aspectos demostrativos que resultan impropios para sostener una censura jurídica.

Agrega, que el artículo 216 multimencionado, establece una carga probatoria especial, según la cual no puede existir duda alguna sobre la responsabilidad del empleador en el acaecimiento de un accidente en el ámbito del trabajo, para poder imponerle la condena al pago de una indemnización plena u ordinaria de perjuicios; que es un gravamen muy alto el que deriva de la presencia de la culpa del empleador en un accidente laboral, por lo que resulta apenas explicable que para imponerlo el legislador exija una plena certeza sobre la incuria del empleador y sobre el nexo causal entre ella y el daño originado, por lo que mal se puede afirmar que al actuar en consecuencia con lo anterior, el ad quem, hubiera desbordado el marco de sus atribuciones; que tampoco discute aspectos jurídicos de la decisión, relacionados con la interpretación errónea que alega, por lo que deja intactos los fundamentos de la sentencia atacada (f.° 46 a 49, ibídem ).

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón al opositor en los reparos de técnica que le formula a la proposición jurídica del cargo, dado que no es necesario que la misma sea completa, pues resulta suficiente para cumplir con la exigencia, señalar como mínimo la violación de alguna de las normas sustantivas de alcance nacional empleadas por el juzgador de segunda instancia, «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada» exigencia que en este caso se cumplió y se indicó la modalidad de violación en forma debida.

Así mismo, se observa que la demostración de los yerros fácticos cumple con la sustentación necesaria para que puedan ser objeto de estudio. Así las cosas, se debe recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La censura en el cargo encauzado por la vía indirecta, a saber, el primero, formula 3 errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, en suma, al no dar demostrado que: i) la demandada no suministró al trabajador las instalaciones y elementos de trabajo, idóneos ni adoptó las medidas de seguridad para evitar la ocurrencia de un accidente laboral como el acaecido y ii) existió nexo de causalidad entre las omisiones en que incurrió la enjuiciada en la implementación de las medidas de seguridad en la Mina San Joaquín y la muerte del señor Bustamante Holguín. El fallador colegiado consideró que el informe realizado por la Comisión Investigadora del Ministerio de Minas y Energía, no precisó los factores determinantes de la ignición en el interior de la Mina San Joaquín y, por ende, se desconoce la causa de la misma, que no está demostrado el nexo entre la omisión de la empresa para implementar las medidas de seguridad y la ocurrencia del accidente.

En consecuencia, concluyó que las hipótesis y posibles causas sobre el accidente, consignadas en el informe, son eventos hipotéticos y fueron desvirtuados cuando uno de los posibles factores, que se constituía en la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa, queda descartado, a través del control de seguridad entregado ese día, en el cual se certifica que el nivel de este gas fue igual a un 0.0 %; que no encontró contradicción con el testimonio del Ingeniero Mario Alonso Alzate Ferrer integrante de la comisión investigadora, quien declaró que no era posible establecer una razón concreta de la ocurrencia del desastre; que, aunque la empresa estaba próxima a cumplir las recomendaciones de seguridad para la data del accidente, contaba con un plan de seguridad y control de riesgos y que en visita de INGEOMINAS, se estableció que las condiciones de seguridad no hacían necesario el cierre temporal de algún frente de la mina y mucho menos de la misma.

Para la sustentación del primer cargo, la censura considera que se encuentra probado que el empleador no adoptó las medidas de seguridad necesarias para prevenir la ocurrencia del siniestro, pues no las acató en lo referente a la calibración de equipos para medición de gases, ausencia de equipo de monitoreo continuo de gases, ventilación de la mina, la calidad de los explosivos utilizados para la realización de labores bajo tierra, el cumplimiento de las regulaciones y en la divulgación de los factores de riesgo, el ventilador dañado, los motores que no son a prueba de explosiones; así como mejorar la atmósfera de la mina dada la presencia de polvo de carbón; que dichas fallas dieron lugar a la explosión que causó la muerte al trabajador Bustamante Holguín, pues no probó que se hubiera realizado medición constante del nivel de gases, máxime cuando en horas de la tarde del 16 de junio de 2010, día del accidente, hubo incremento de dichos niveles; que no se desvirtuó la causa probable de la explosión, que era la combustión de metano con polvo de carbón. Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar, si el Tribunal transgredió la ley, al colegir que el accidente de trabajo en el que perdió la vida el señor Albeiro Bustamante Holguín, no obedeció a culpa suficientemente comprobada del empleador, como lo sostiene la censura o si, por el contrario, no existe prueba en el plenario que acredite la culpa leve en cabeza del empleador, en la ocurrencia del infortunio laboral. 1.

Consideraciones previas En sentencia CSJ SL9355-2017, esta Sala indicó los elementos de obligatoria demostración para la prosperidad de las súplicas basadas en el artículo 216 del CST, así: […] la condena a la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el artículo 216 Código Sustantivo del Trabajo, debe estar precedida de la culpa suficiente del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia de su negligencia en el acatamiento de los deberes de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (art. 56 C.S.T.).

En cuanto a las obligaciones probatorias que corresponden a cada parte, en el tema de la culpa patronal, ha señalado esta Corporación en sentencia CSJ SL2644-2016: Frente a este aspecto puntual de la carga de la prueba en procesos dirigidos a indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en sentencia de la CSJ SL13653-2015 del 7 oct. 2015, se puntualizó que «esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que “…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…” (CSJ SL2799-2014)».

Adicionalmente, … ha dicho que a pesar de lo anterior “…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores” (CSJ SL7181-2015)», lo que quiere decir que al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción con arreglo a lo previsto en los arts. 177 C.P.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C., cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».

Ahora, en casos como el que se examina, en los que se atribuye una actitud omisiva del empleador como causante del accidente de trabajo, ha dicho esta Sala que corresponde a este « demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, mediante la aportación de pruebas que acrediten que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores» (CSJ SL16986-2017, CSJ SL 17026-2016 y CSJ SL7181-2015).

Así las cosas, es preciso señalar que las obligaciones del empleador están consagradas en los numerales 1º y 2º del artículo 57 del CST, entre las cuales se encuentran que deben «poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores» y procurarles «locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud».

Asimismo, el artículo 348 ibídem, preceptúa que toda empresa está obligada a «suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores» y adoptar las medidas de seguridad indispensables para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, lo cual guarda armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional y seguridad en los establecimientos de trabajo que prevén, dentro de las obligaciones patronales, las de «proveer y mantener el medio ambiente ocupacional en adecuadas condiciones de higiene y seguridad» (artículo 2°, R. 2400/1979).

En el marco del sistema general de riesgos laborales, se reiteró la obligación a los empleadores de «procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo» (artículo 21, D. 1295/1994). Adviértase, cómo las disposiciones sustantivas laborales de seguridad y salud en el trabajo y riesgos laborales, han sido unívocas en comprometer al empleador a cuidar y procurar por la seguridad y salud de sus trabajadores; así como adoptar todas las medidas a su alcance en orden a prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, en perspectiva a que «la salud de los trabajadores es una condición indispensable para el desarrollo socio-económico del país, su preservación y conservación son actividades de interés social y sanitario» (artículo 81, Ley 9/1979).

Lo anterior, no implica que exista una presunción de culpa del empleador, en la ocurrencia de un accidente por el desarrollo de una actividad peligrosa, conclusión proscrita de antaño por la Sala Laboral, para lo que basta rememorar las sentencias CSJ SL, 30 mar. 2000, rad. 13212, reiterada en la CSJ SL, 5 sep. 2000, rad.14718, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad.42374 y CSJ SL11086-2017, por lo que debe probar el trabajador las circunstancias de hecho que dan lugar a la culpa del empleador.

Ello, por cuanto sólo tras la culpa comprobada del empresario, se habilita la condena por indemnización plena de perjuicios (CSJ SL11826-2017 y CSJ SL11303-2017). Establecidos los aspectos que deben tenerse en cuenta para determinar la prosperidad de la demanda de casación, o su fracaso, procede la Sala a estudiarla. 2. Valoración probatoria En primer lugar, se debe verificar si el fallador de segundo grado se equivocó al desvirtuar la presencia de gas metano al momento de la explosión que ocasionó el siniestro, con fundamento en la medición obrante a folio 207 del cuaderno principal que corresponde al formato para medición de concentración de gases del día 16 de junio de 2010.

En consecuencia, se procederá a estudiar la citada documental junto con el plan de seguridad de la pasiva, pruebas calificadas denunciadas por la parte demandante recurrente. 2.1. Controles de seguridad sobre la medición de gases, «formato para medición de concentración de gases» (f.°2 07, cuaderno principal). La parte recurrente considera que el Tribunal erró en la apreciación de los controles de seguridad sobre los niveles de medición de gases, en concreto el formato para medición de concentración de gases, que obra a folio 207 del cuaderno principal, pues, con base en este, descartó la hipótesis causal del siniestro sobre niveles de metano por encima de lo permitido; conclusión que piensa es manifiestamente equivocada, ya que tal medición corresponde a las 6:00 a.m. y el siniestro ocurrió a las 22:45.

Al respecto, el Tribunal manifestó, refiriéndose a las hipótesis del accidente que: […] estos eventos hipotéticos fueron desvirtuados en parte, cuando uno de los posibles factores, que se constituía en la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa (fl: 175 y 176), queda descartado a través del control de seguridad entregado ese día antes del siniestro, en el cual se certifica que el nivel de este gas (CH4) fue igual a un 0.0% (F. 207) punto que valga resaltar tampoco se adecua al concepto de fuerza mayor como lo plantea el juez de primera instancia, en el artículo 64 del Código Civil ésta se ha asimilado al caso fortuito […].

De la revisión a la documental que se acusa como mal apreciada, se evidencia que el día 16 de junio de 2010, la sociedad demandada, a las 6:00 a.m. efectuó una medición en la que se registraba un 0.0 % de concentración de gas metano y, aunque aparentemente se observan tres registros más, no aparece consignada la hora de los mismos, por lo que la medición que ofrece certeza fue la que se realizó a las 6 a.m., como ya se mencionó. Además, es claro que este procedimiento se realizó 16 horas antes de la ocurrencia de siniestro, que se dio a las 10:45 p.m., con lo cual resulta evidente el yerro del Tribunal en la apreciación de este documento, pues no tuvo en cuenta que una sola medición a la hora señalada y en todo el día no resultaba suficiente para descartar, como posible factor de la ocurrencia del siniestro, la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa.

Aunado a lo anterior, en el informe del accidente aparece que esa medición se debía monitorear diariamente y varias veces durante cada turno de trabajo y que el día de los hechos ocurrieron posibles variaciones de los niveles de gas que superaban el límite permitido, por las voladuras que se efectuaron. Sin embargo, el Tribunal no expuso cuáles fueron las razones o los parámetros que tuvo en cuenta para llegar a la conclusión de que la medición de gas efectuada a las 6:00 a.m. y que arrojó como nivel de concentración el 0.0 %. era suficiente y servía para descartar la presencia de gas metano, más de 16 horas después, cuando ocurrió la explosión que acabó con la vida de 73 mineros.

Ello era indispensable para el caso, pues dada la actividad de minería desarrollada por la sociedad enjuiciada, se deben cumplir unos estrictos protocolos de seguridad y no cualquier medición sirve como soporte para desvirtuar la existencia de gas al momento de la ocurrencia del infortunio laboral. Al respecto, esta Sala se ha pronunciado en procesos adelantados contra la misma demandada con supuestos de hecho idénticos.

A modo de ejemplo, basta referirse a la sentencia CSJ SL2102-2017, en donde señaló: […] Luego, la vaguedad de la información registrada en el «formato para medición de gases» para el día del accidente permite colegir la relajación de los protocolos de seguridad que debía cumplir estrictamente la empresa y respecto de los cuales debía exigir su cumplimiento.

Todo lo cual terminó, además, consignado en el informe investigativo del accidente, como se anotó con anterioridad. Luego, no fue un asunto menor. La hora de realización de cada medición devino en determinante comoquiera que entre cada uno de los turnos de trabajo y durante éstos, debía medirse científicamente el efecto de las explosiones propias de la actividad y debían asegurarse logísticamente las condiciones de seguridad que permitirían proceder con las siguientes explosiones controladas.

A éste efecto, merece la pena traer a colación que el mismo «Informe preliminar de la investigación del accidente fatal de 73 trabajadores sucedido el miércoles 16 de junio de 2010 en la Mina San Joaquín (…)» en la descripción de la hipótesis n.° 1 de ocurrencia del incidente, aseguró: «[…] Cabe anotar que en el turno de las 7:00 am a 3:00 pm, se presentaron en este frente [frente del tambor 13] algunas señales, indicativas de una proximidad a una zona de falla, que pudiera haber dado lugar a una fuerte emanación de metano».

Ello refleja, pese ser una mención hecha en una de las tres hipótesis posibles de la ocurrencia del accidente, que en el turno inmediatamente anterior a aquel en el que tuvo ocurrencia el siniestro, sí existieron situaciones de alerta que debieron haber sido observadas por el empleador, dado que aun si no estuviera comprobado que la cercanía de las actividades en aquel frente a una «zona de falla» pudieran dar lugar invariablemente a una emanación fuerte de metano que pudiera, a su vez, producir una explosión, ello constituía por sí misma una suposición previsible que excluye la posibilidad de considerar que el acto dañoso correspondió propiamente a un evento de fuerza mayor o caso fortuito como lo ha insistido en las instancias y en la sede extraordinaria, el censor.

Así mismo, en reciente sentencia CSJ SL4913-2018, esta Sala expuso: La censura se lamenta de la valoración probatoria que hizo el ad quem respecto a la documental de fl. 198 consistente en los controles de seguridad sobre la medición de gases. En efecto, el ad quem, con base en la citada documental que ciertamente certifica el nivel de gas CH4 igual a 0.0% a las 6 de la mañana del 16 de junio de 2010, día del siniestro, dedujo que el posible factor del accidente consistente en la existencia de metano se había desvirtuado.

La citada valoración configura un error fáctico evidente del tribunal, pues no tuvo en cuenta que el accidente ocurrió alrededor de las 10 y 45 de la noche, en tanto que la medición de gas metano con resultado 0.0% que aparece al fl. 198 fue realizada el día del accidente, pero a las seis de la mañana. El ad quem se equivocó de forma patente al estimar que el resultado de la valoración de gas metano que hizo la empresa en las horas de la mañana era suficiente para dar por desvirtuada una de las causas probables, esta es, niveles de metano por encima de lo permitido, sin entrar a razonar siquiera cómo esa medida de gas a las seis de la mañana se podía relacionar con la causa de la explosión de gas metano ocurrida en las horas de la noche y dar por descartada la hipótesis de la presencia de gas metano por encima de los niveles permitidos, sin más ni más, no obstante, que el accidente de trabajo consistió en la explosión de gas metano en la mina. 2.2 El plan de seguridad de la empresa (f.°175 a 176, cuaderno principal) Respecto al plan de seguridad de la empresa, que considera la censura como indebidamente apreciado, el Tribunal únicamente manifestó que la accionada contaba con él y que la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en dicho plan quedaba descartada, de acuerdo con el control de seguridad que certificó el nivel de gas en 0.0 %, pero no se detuvo a realizar ningún análisis de lo establecido en este elemento de juicio acerca de la medición de gases, ni de los otros aspectos en discusión como la ventilación. De lo anterior, se desprende que, en efecto, la valoración del ad quem no fue la más afortunada, ya que se conformó con la simple existencia del documento, para tenerlo como uno de los fundamentos para desvirtuar la culpa patronal.

Además, si se hubiera detenido a examinar el contenido de esta prueba, el fallador colegiado habría notado que a folio 176 del cuaderno principal, se daban instrucciones para la ejecución de las actividades en labor del dinamitero, donde se establecía que: Si las medidas están por debajo de 0.4% de metano en la atmosfera del frente de trabajo se procede a perforar este.

Una vez perforado, se vuelve a medir y si está por debajo 0.4% proceda a cargar los barrenos. Nuevamente mida y si las concentraciones están por debajo de 0.4% en la atmosfera, realice la voladura. Por encima de 0.4% de metano en la atmósfera, pare el frente y colóquele el ventilador hasta diluir la concentración de metano. No se puede realizar la voladura si no realizan las mediciones de metano en la atmosfera tal como se refiere en el párrafo anterior.

El dinamitero hará las medidas con su respectivos metanómetros y verificará que las medidas coincidan con las realizadas por el inspector de seguridad. Si no coinciden no puede realizar la voladura y deben buscar un tercer equipo de medida para que aclaren la duda De lo transcrito se observa, que debía existir monitoreo del gas metano antes de cada voladura y no existe prueba de que se haya llevado a cabo dicho procedimiento el día del accidente o que, por lo menos, no se hubieran realizado las voladuras.

Por el contrario, solamente existe prueba de una medición a las 6:00 a.m., lo que demuestra el descuido y la ligereza en el cumplimiento de las medidas de seguridad, por parte de la demandada y que esa sola medición no resultaba suficiente, para desvirtuar la posible causa del accidente, como lo hizo el Tribunal. Sobre este aspecto, la sentencia ya citada CSJ SL4913-2018, manifestó: Lo anterior deja en evidencia también la errada apreciación del plan de seguridad de la empresa de fls. 172 y 184 (denunciado por el recurrente como mal apreciado), pues no estableció con base en él cuántas veces y en qué momento se debían hacer las mediciones de gas, aspecto medular para resolver la controversia, si, dentro de los incumplimientos achacados por el actor desde la demanda y comprobados en el proceso, estaba el relacionado con la ventilación y las fallas en la medición de gases.

El ad quem al valorar la documental de fl. 189 tampoco acudió a las normas de seguridad pertinentes, cuando debió valorar la prueba de la medición de gas siguiendo los parámetros contenidos en las normas de seguridad correspondientes y poder establecer si tales mediciones de gas se hicieron satisfactoriamente conforme a los datos objetivos preestablecidos y de obligatorio cumplimiento para el empleador.

Dada la actividad de la empresa, cualquier medición de gas no sirve de sustento para desvirtuar la presencia de gas al momento del accidente. No obstante, el Tribunal no manifestó cuáles fueron los criterios empleados para concluir que la medición de gas en 0.0% a las 6 de la mañana era suficiente para descartar la presencia de gas a las 10 y 45 de la noche cuando ocurrió la explosión y justamente por gas metano. El plan de seguridad de fecha 15 de octubre de 2010 que fuera allegado por la accionada, prueba también denunciada como mal valorada por la censura, prevé que no se puede entrar a la mina hasta que el supervisor dé la orden, fl. 169.

Señala el límite permisible de presencia de gas metano en la atmósfera por debajo del 0.4% para cuando se hace la perforación en el frente de trabajo, para cargar los barrenos y para cuando se hace la voladura. Y claramente dispone que, cuando el metano esté por encima del 0.4% en la atmósfera, se debe parar el frente y colocar el ventilador hasta diluir la concentración de metano, fl. 168.

Dentro de los cuidados a seguir en el manejo de los gases, es reiterativo cuando establece que se ha de observar que las medidas de gas metano estén igual o inferior a 0.4%, fl. 171. Para la labor del dinamitero, repite que se debe calcular que el porcentaje de gas metano esté por debajo de 0.4., antes de hacer cualquier voladura y es categórico en establecer que no se puede realizar la voladura si no se realizan las mediciones de metano en la atmósfera; que las mediciones las debe hacer el dinamitero con sus respectivos metanómetros y verificar que coincidan con las realizadas por el inspector de seguridad; si las medidas no coinciden no se puede hacer la voladura y se debe buscar un tercer equipo (f.°172).

Agrega que, cuando la voladura se realizó, no se puede hacer el descargue del frente hasta medir nuevamente las concentraciones de metano. Si la medida está por debajo del 0.4% se puede hacer el descargue, de lo contrario, no se hace y se debe poner a funcionar el ventilador para diluir la concentración de gas. Así pues, concluye la Sala que el ad quem no se detuvo a examinar el mencionado plan de seguridad.

Solo le bastó su existencia para desvirtuar la culpa del empleador y justificar por qué el informe de investigación del accidente, al no indicar una causa concreta del accidente, sino varias probables, no le daba el convencimiento del nexo causal entre los incumplimientos del empleador que ya había establecido y la ocurrencia del accidente de trabajo, y, de contera, que, con dicho informe, tampoco podía establecer la culpa plenamente comprobada.

Objetivamente, el hecho de que la demandada contara con un plan de seguridad y control de riesgos (f.°168 a 187) y la prueba de una sola medición de gas el día de la accidente, a las 6 de la mañana, no es suficiente para soslayar los incumplimientos del empleador consistentes en no seguir las recomendaciones de seguridad que le fueron dadas en los años 2008 y 2009, y dar por desvirtuado, sin más análisis, el nexo causal entre su actuar omiso y la ocurrencia del accidente, así como la culpa del empleador.

Así las cosas, acreditados los yerros fácticos en que incurrió el Tribunal respecto a la indebida valoración del control de medición de concentración de gases y del plan de seguridad de la accionada, entra la Sala a estudiar el informe de investigación del accidente fatal. 2.3 Informe de la comisión investigadora del Ministerio de Minas y Energía (f.°15 a 53, cuaderno principal) Frente a este elemento probatorio, señala la parte recurrente que el informe revela fallas manifiestas en los mecanismos de medición de gases al interior de la mina, que los equipos utilizados para medición de gases no fueron calibrados con una frecuencia estandarizada y que la mina no contaba con equipo de monitoreo continuo de gases.

En cuanto a la ventilación, se estableció que «s e presenta una falla electromecánica en uno de los ventiladores denominados mellizos, … en días anteriores a la eventualidad. En la bitácora del día 16 de junio se hace alusión a que está pendiente instalar dicho ventilador». Además, en la visita de Ingeominas se advirtió la necesidad de que la mina «tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorarla ventilación»; que los explosivos no cumplían las regulaciones para uso en minería bajo tierra y que se hicieron recomendaciones sobre estas fallas.

Así mismo, el censor asegura que el informe advierte que con anterioridad al accidente, la empresa venía recibiendo instrucciones sobre medidas de seguridad que debía adoptar, entre ellas, por ejemplo, restaurar un circuito de ventilación principal y conseguir equipos multidetectores de gases dadas las altas concentraciones de gases en la mina; que una semana antes del accidente, Ingeominas realizó una visita en la que presentó recomendaciones, lo que evidenció que muchas de las falencias que existían al momento del siniestro habían sido advertidas previamente; que se encuentra demostrado que la sociedad no suministró elementos adecuados, ni adoptó medidas de seguridad para sus trabajadores, conducta significativa de la culpa patronal, quedando desvirtuada la afirmación del Tribunal de que la prueba recaudada no da convencimiento de la existencia de la culpa suficientemente comprobada frente a la demandada.

De otro lado, aseveró que la sentencia impugnada sostiene que no se demostró con certeza la causa de la explosión que originó el accidente de trabajo y que no podía afirmarse la existencia de nexo causal entre las omisiones patronales y la muerte del trabajador; igualmente, alega que el referido informe estableció como «probables causas del accidente.

La explosión se causó por la combustión de metano, combinada con polvo de carbón».; que las tres hipótesis que plantea el informe sobre la causa de la explosión parten de este supuesto, sin que exista elemento de juicio alguno para descartar o desvirtuar el mismo; que el ad quem se equivocó de manera ostensible al pretender desvirtuar tal hipótesis acudiendo al control de seguridad efectuado por la empresa sobre la medición de gases, obrante a folio 207 del cuaderno principal.

Por su parte, el Juez colegiado consideró que el informe de la comisión investigadora del Ministerio de Minas y Energía, dio como causa del accidente eventos hipotéticos, que fueron desvirtuados en parte, cuando uno de los posibles factores, que se constituía en la existencia de niveles de metano por encima de lo permitido en el plan de seguridad de la empresa, quedó descartado con la documental de folio 207 del cuaderno principal, donde consta que el nivel de este gas fue igual a 0.0 %.

Es decir, que, según el ad quem, para esta comisión no fue posible precisar los factores determinantes de la ignición al interior de la mina, ni establecer una causa concreta de la ocurrencia del desastre en la mina. Todo lo cual, no le daba convencimiento de la existencia de culpa suficientemente comprobada de CARBONES SAN FERNANDO S. A., en la ocurrencia del accidente de trabajo, ocurrido el 16 de junio de 2010, de la cual se derive la indemnización pretendida.

Planteadas, así las cosas, es preciso señalar que la conclusión a la que llegó el Tribunal, de que la hipótesis de la presencia de gas metano por encima de lo autorizado en el plan seguridad fue desvirtuada con la medición de gas obrante al folio 207 del cuaderno principal, es equivocada, puesto, que una sola medición a las 6 a.m., no sirve para desvirtuar la presencia de gas a las 10:45 p.m., cuando ocurrió la explosión por metano. Ahora bien, de conformidad con los artículos 120 y ss del D. 1335 de 1987 y con el plan de seguridad (f.°175 y s.s, ibídem ) a la sociedad demandada, le correspondía hacer las mediciones antes y después de cada voladura y el empleador no acreditó en el plenario, por lo menos, que no hizo voladuras desde las 6 a.m., para excusar la existencia una sola medición. Es de aclarar, que si bien el plan de seguridad tiene fecha 15 de octubre de 2010, es decir, a dos meses después del accidente, corresponde a la versión 03 y fue aportada por la misma enjuiciada con la contestación de la demanda, para ser tenida como prueba, sin hacer salvedad ninguna respecto de su vigencia, para el momento del accidente.

De otra parte, a pesar de que, como lo coligió el fallador de segunda instancia, el informe de la comisión investigadora del accidente arrojó que la explosión del gas metano pudo ocurrir por las tres posibles hipótesis en él planteadas, también cometió un yerro en su valoración, pues omitió estudiar las causas probables allí consignadas, ya que debió apreciar la citada documental teniendo en cuenta el vínculo que existía entre los incumplimientos del empleador frente a las recomendaciones de seguridad que se le habían efectuado, desde el año 2008 y las causas probables del accidente establecidas en el informe y con apoyo en las normas de seguridad que reglamentan la explotación minera, identificar la causa probada del accidente para determinar si fue consecuencia de la conducta negligente del empleador que llevara a comprobar su culpa, presupuesto indispensable para efectos de disponer una condena en los términos del artículo 216 del CST.

Por tanto, no se puede avalar el yerro manifiesto en que incurrió el Tribunal con la apreciación parcial que hizo del informe de investigación del accidente. En este mismo sentido, se pronunció la sentencia CSJ SL4913-2018. 2.4 De la prueba testimonial Una vez probado el yerro del juzgador de segunda instancia con una prueba calificada, es posible analizar la testimonial.

Al respecto, es preciso señalar que la sola afirmación del ingeniero Alzate Ferrer, cuando declaró que la comisión no pudo establecer una causa concreta del accidente, sino una probable, no era suficiente para exonerar de responsabilidad en el siniestro, luego el Juez colegiado debió ahondar en su valoración para efectos de establecer la causa probada del siniestro, como consecuencia de la valoración integral de todo el acervo probatorio, en contraste con los incumplimientos de las recomendaciones de seguridad y de las normas de seguridad aplicables en la empresa y en el sector de la minería. Máxime cuando existía otra declaración que no fue tenida en cuenta por el Tribunal, como bien lo expresó la censura, que correspondió a Jorge Eduardo Buitrago Díaz del Castillo, ingeniero de la demandada, quien aseguró que en la investigación realizada por la accoionada se logró establecer como causa del accidente la emisión de metano y que fue imposible determinar la fuente de ignición. En concreto, frente a lo expuesto, dicho deponente manifestó: El área de seguridad industrial y salud ocupacional lideró una investigación para determinar las posibles causas del accidente, la única causa que pudo determinarse con total claridad fue emisión abrupta de gas metano en unas dimensiones tan considerables que aún luego de 5 días de labores de rescate seguían produciendo una emisión muy alta de gas metano, la fuente de ignición fue imposible determinar.

Por tanto, demostrados los yerros facticos que se le endilgan al Juez colegiado el cargo es próspero y se ha casar la sentencia atacada. Es de precisar que, dado el resultado, es innecesario el estudio de los dos otros cargos formulados que perseguían el mismo fin. Sin costas, por la prosperidad del recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En el fallo de primer grado se declaró no probados los presupuestos axiológicos de la pretensión indemnizatoria propuesta con fundamento en el artículo 216 CST y probada la excepción de ausencia de responsabilidad de la parte patronal por inexistencia de nexo causal para absolver a CARBONES SAN FERNANDO S. A., de las pretensiones de la demanda.

Frente a tal decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que manifestó como motivos de inconformidad el no haberse dado por demostrado, estándolo, el nexo de causalidad entre el hecho y daño, en tanto que existía evidencia sobre la falta de ventilación y de protección de los equipos, pues existen equipos bajo tierra que no son protegidos contra explosiones de metano; la falta de control efectivo del clima bajo tierra y del control eficiente sobre la acumulación de gases de metano y polvos de carbón, así como la ausencia de previsión del accidente.

Para desatar este recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, además de las consideraciones vertidas en la esfera casacional, cabe precisar lo siguiente: Para condenar por indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el artículo 216 Código Sustantivo del Trabajo, debe estar probada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; de modo que es indispensable, además de la acreditación del daño causado con una labor relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia de su negligencia en el obedecimiento de sus obligaciones de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores.

En este caso, es evidente la equivocación del Juez de primera instancia, cuando concluyó que la prueba adosada al expediente, tanto documental como testimonial, permitió establecer que se trató de un caso fortuito, toda vez que el acervo probatorio dio cuenta de las buenas condiciones de mantenimiento y seguridad de la mina, antes y después del accidente ocurrido el 16 de junio de 2010, accidente del cual no se puede predicar definitivamente la responsabilidad plena de la parte patronal en su ocurrencia y a la que se refiere el artículo 216 del CST.

Lo anterior, denota que no se realizó un análisis juicioso a los elementos de convicción obrantes en el proceso, que dan cuenta de todo lo contrario. En tal virtud, desde ya debe decirse que en el sub lite, se encuentra suficientemente comprobada la culpa del empleador en el infortunio laboral en que falleció el señor Albeiro Bustamante Holguín. Las pruebas arrojan que la causa eficiente del accidente fue la acumulación de gas metano por encima de lo permitido, derivada del cúmulo de incumplimientos del empleador en las medidas de seguridad en el sitio de trabajo.

Para sustentar esta afirmación, es preciso traer a colación lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL4913-2018, en la cual se realizó un estudio profundo de los elementos de prueba y circunstancias que rodearon el acaecimiento del siniestro en la mina San Joaquín, el 16 de junio de 2010, para determinar la culpa del empleador, habida cuenta que se trata de un caso idéntico, donde se discutieron los mismos supuestos de hecho, cimentados en igual caudal probatorio, en especial el informe de la comisión investigadora del Ministerio de Minas y Energía, contra la aquí demandada, en la cual se expuso: Previamente, es necesario recordar que está fuera de discusión que el señor Álvarez falleció junto a 72 trabajadores más, en una explosión acaecida el 16 de junio de 2010, entre las 10 y 11 de la noche, cuando se estaba haciendo el cambio de turno, en la Mina San Joaquín, mientras prestaba sus servicios a la demandada Carbones San Fernando S. A. 1°.

DEL INCUMPLIMIENTO DE CARBONES SAN FERNANDO S. A. EN IMPLEMENTAR MEDIDAS DE SEGURIDAD AL INTERIOR DE LA MINA SAN JOAQUÍN. Se encuentra demostrado dentro del proceso que la empresa no cumplió con desplegar las medidas de seguridad necesarias al interior de la mina, las cuales habían sido requeridas con anterioridad a la fecha en que se presentó el accidente de trabajo. 1.1.

De la medición y control de polvo de carbón al interiores de la mina La empresa no implementó las medidas de seguridad que se le demandaron en el informe del 28 de noviembre de 2008 (f.º 76 a 79). En dicha documental se consignaron recomendaciones para resolver el problema con el polvo de carbón: El problema más crítico referente a la calidad del aire es el polvo de carbón en suspensión que se produce en los puntos de transferencia entre una banda y otra.

Para mitigar este problema la empresa instalará duchas ó aspersores de agua en los sitios de transferencia para humedecer el carbón y así controlar su dispersión en el aire. Para la data del infortunio laboral todavía seguían vigentes los problemas relacionados con el polvo de carbón, dado que en el informe del accidente se consignó que el mismo año se le exigió un «Sistema de riego para la reducción del polvo de carbón», y se le reclamó que de forma inmediata realizara la «Limpieza de vías de trabajo para reducción de polvo de carbón en la mina».

(f.°28) De igual forma, en el 2009, se le instó para que, de manera inmediata, tomara «medidas para reducción de polvo de carbón en vías», y mejorara la «atmosfera de la mina dada la presencia de polvo de carbón». (f.°28) En el mismo sentido, el 9 de junio de 2010 se le recomendó a la empresa iniciar un programa de evaluación de explosividad de los carbones, en razón a que se había observado polvo de carbón en los ductos de ventilación (f.°30).

Además, en el informe del accidente mencionado, se señaló que, en la mina, no se medían los polvos de carbón y de roca, por lo que no se podía establecer su peligrosidad para posibles explosiones. La citada documental registró: Hay carencia de mediciones que involucren tanto los polvos de carbón como los de roca existentes en la atmósfera de la mina, por tanto, no se conocen sus concentraciones, su finura ni su peligrosidad tanto para posibles explosiones de polvo de carbón como para la salud del personal expuesto a ellos.

(f.°27) 1.2. La utilización de herramientas potencialmente peligrosas en labor de minería. En el informe de investigación de la explosión del 16 de junio de 2010 se extrae, sin lugar a equívocos, que con anterioridad a la fecha de la explosión, al interior de la mina, se manejaban ventiladores, transformadores, taladros y comprensores, cuyo motor eléctrico no era a prueba de explosiones.

(f.º 31 y 40) 1.3. La ventilación al interior de la mina y la medición del gas metano. En el informe del 28 de noviembre de 2008 (f.º 76 a 79) se consignó lo siguiente: La ventilación de la mina es mecánica ó forzada, esto indica que se requiere de ventiladores para hacer circular el aire a través de un circuito de ventilación en el interior de la mina […].

El plan a seguir es el establecimiento de un circuito principal de ventilación mediante la construcción de un inclinado en roca que comunicará la mina “San Joaquín” con la mina “La Selva”[…] De lo anterior, se exhibe que a la empresa se le indicó que debía mejorar las condiciones de circulación del aire en sus minas, requerimiento que, según el informe de investigación de la explosión del 16 de junio de 2010, no se cumplió en la Mina San Joaquín con anterioridad a la data en que se presentó el infortunio laboral.

De esta documental (f.°30), se puede extraer fácilmente que la mina seguía con problemas de ventilación, pues a 9 de junio de 2010, se le solicitó «Trabajar en forma urgente para que la mina tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorar la ventilación». De igual forma, en el 2009, se le solicitó a la sociedad mejorar la temperatura de la mina, «Diseñar y proyectar una nueva vía que sirva de salida del aire viciado y como vía de evacuación», y, en el interregno entre 2009 y 2010, se le solicitó de forma inmediata «Restaurar circuitos de ventilación principal» (f.°28 a 29).

Agregado a lo anterior, en el informe de la comisión de investigación referido, se consignó que, en las mediciones que se realizaban en la mina no se calculaba la temperatura efectiva, la cual definía el clima subterráneo, situación que impedía saber si el clima al interior de la mina era satisfactorio o no. La documental expresó lo siguiente: Sólo se miden las temperaturas secas, acompañadas de la velocidad del aire, por consiguiente no se calcula la temperatura efectiva, que es finalmente la que define el clima reinante en subterráneo y que indica la sensación de comodidad que experimente el trabajador.

Aunque las temperaturas secas registradas son altas, no se puede concluir si el clima al interior de la mina es satisfactorio o no. (f.º 27). Y, en el índice de evidencias del mismo informe (f.°31), se indicó que se presentó una falla electromecánica en uno de los ventiladores denominadas mellizos, en días anteriores al accidente de trabajo, inconveniente que no se había resuelto según la bitácora del 16 de junio de 2010.

Adicionalmente, la Sala encuentra suficientemente comprobado que la empresa no realizaba un control adecuado del gas metano, y tampoco cumplía con tener medidores que comunicaran de manera eficiente su porcentaje al interior de la mina. En el informe preliminar del accidente se consignó que entre 2009 y 2010 se requirió a la empresa para que de forma inmediata consiguiera «equipos multidetectores de gases, dadas las altas concentraciones de metano al interior de la mina» (f.°29), y se concluyó que, para la data del infortunio, la mina tenía estaciones de medición de gases como oxígeno, metano, monóxido de carbono y ácido sulfhídrico, pero estas, además de escasas, no estaban identificadas en las vías de la mina ni señaladas en los planos de ventilación, y no tenían un tablero en el que se registrara el porcentaje de metano hallado antes de iniciar cada turno (f.°26).

El informe señaló expresamente lo siguiente: Los gases más frecuentes en la mina, tales como: oxígeno, metano, monóxido de carbono y ácido sulfhídrico son monitoreados diariamente y varias veces durante cada turno de trabajo […]. Cabe señalar que aunque existen estaciones de medición, éstas son escasas, no están claramente señaladas identificadas físicamente en las vías de la mina ni señaladas en el plano de ventilación. Tampoco existen los tableros en los cuales el controlador de gases debe registrar el porcentaje de metano hallado antes de iniciar cada turno, indicando la fecha y hora en que se hizo a (sic) medición. El tablero sirve, además para que la supervisión y los mineros inicien con confianza sus labores.

Así mismo, consignó que: Para todos los mantos que conforman el yacimiento, se desconoce el contenido específico de metano, el índice de explosividad de los polvos y su índice de neutralización o inertización para hacerlos insensibles a la llamarada de una eventual explosión de metano. (fl.27). Entonces, no existe duda que el cúmulo de incumplimientos relatados en precedencia son suficientes para considerar que la empresa desconoció su obligación de protección y seguridad con sus trabajadores.

Que el hecho de que la demandada contara con un plan de seguridad y control de riesgos (f.°168 a 187) y que no se considerara necesario cerrar la mina en la visita del 9 de junio de 2010 (f.°161), no son razones para llegar a una conclusión diferente, puesto que, por un lado, aun de aceptarse que el mencionado plan de seguridad existía al momento del accidente, eso no indica que se estuviera cumpliendo, y, por otro, si el funcionario que realizó la visita a la mina días antes del accidente estimó que no era necesario su cierre inmediato, no niega los incumplimientos graves de parte del empleador acreditados ampliamente con el informe de la comisión de minas.

Lo expresado es suficiente para concluir que el empleador incumplió sus deberes de protección y cuidado con sus trabajadores, siendo todos los incumplimientos generadores de la acumulación de gas metano. Esta acumulación fue la causa eficiente del accidente, de acuerdo con el marco jurídico que seguidamente se expone: B) DEL INCUMPLIMIENTO DEL DECRETO 1335 DE 1987. […] En Colombia, se ha venido regulando de manera especial las obligaciones de seguridad y protección de las empresas propietarias de una mina o titulares de derechos mineros.

Para la fecha en que se presentó el infortunio laboral, se encontraba vigente el Decreto 1335 de 1987, cuyas disposiciones en seguridad en el trabajo minero fueron desconocidas de manera ostensible por Carbones San Fernando S. A. El literal d) del artículo 6º de esta norma señala que es responsabilidad del empleador: Proveer los recursos económicos, físicos y humanos necesarios, tanto para el mantenimiento de las máquinas, herramientas, materiales y demás elementos de trabajo en condiciones de seguridad, como para el normal funcionamiento de los servicios médicos, instalaciones sanitarias, servicios de higiene para los trabajadores de la empresa y equipos de medición necesarios para la prevención y control de los riesgos […].

La empresa, en modo alguno cumplió con esta obligación, pues, como se evidenció anteriormente, no cumplió con aprovisionar a sus subordinados con: i) equipos multidetectores de gases suficientes (f.º 26); ii) tableros en los cuales el controlador de gases deba registrar el porcentaje de metano, con fecha y hora, antes de iniciar cada turno (f.º 26); iii) herramientas de trabajo cuyo motor eléctrico fuera a prueba de explosiones (f.º 27); y iv) explosivos de seguridad (f.º 23).

De igual forma, el literal f) del artículo 6º prescribe que la sociedad debe acatar las recomendaciones de las autoridades competentes para la prevención de los riesgos profesionales, y, como se comprobó, el empleador no implementó las medidas de seguridad que se le venían reclamando de manera reiterada con anterioridad al accidente de trabajo.

A lo anterior, debe agregarse, que la empresa demandada desconoció las disposiciones contenidas en el numeral 1º del artículo 26 del mismo decreto, dado que estas exigen que todas las excavaciones subterráneas accesibles a los trabajadores deben estar recorridas por un volumen suficiente de aire, y existe evidencia sobre que en la Mina San Joaquín existían problemas latentes de circulación de aire, en razón a que se le solicitó de manera urgente trabajar para que la mina tuviera otra bocamina adicional a las existentes para mejorar la ventilación. 2°.

DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO DEL EMPLEADOR EN TOMAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD AL INTERIOR DE LA MINA Y EL ACCIDENTE DE TRABAJO Y LA CULPA PLENAMENTE COMPROBADA. Para la Sala es patente el nexo de causalidad entre las omisiones reseñadas y el infortunio laboral, pues, como se pasará a ver, todas las obligaciones desatendidas por el empleador eran conducentes a contrarrestar las causas probables del accidente que fueron detectadas en el informe de la comisión de minas.

Máxime que el empleador no demostró que hubiese actuado de forma diligente como cualquier hombre de negocios o que, aun de haber actuado así, de todos modos, la explosión habría ocurrido. Es indispensable la aplicación de las demás medidas de seguridad, como la medición oportuna de gas, los controles en la ventilación y motores antiexplosivos, las cuales también fueron incumplidas por el empleador según el informe.

Y no tiene incidencia alguna el que al f.º 198 aparezca una medición de gas, en 0.0, a las 6 de la mañana del 16 de junio de 2010, día del accidente, dado que esto solo demuestra que se hizo esa medición a esa hora, y no hay otra prueba de que se hubiesen efectuado otras mediciones posteriormente, requisito indispensable para hacer la respectiva voladura en cada turno. Con relación a los factores necesarios para que se presentara la detonación, el informe del accidente (f.°42) señaló: […] Para presentarse la explosión, debió darse lo siguiente: · Niveles de concentración de metano entre 5-14%. · Acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes. · Medio de ignición. Que pudo darse por una chispa eléctrica, llama abierta, fricción de metales o explosivos que no son de seguridad.

De lo anterior se puede evidenciar que incluso es suficiente una lectura desprevenida de los elementos necesarios para darse la explosión, para concluir que el cumplimiento del empleador en implementar las medidas de seguridad que omitió conducía a evitar la detonación que se presentó al interior de la mina. Así es como el descuido relacionado con la ventilación al interior de la mina resulta determinante.

Si la demandada hubiese dado cumplimiento a las recomendaciones efectuadas en fechas anteriores al accidente, habría podido evitar la cantidad de gas metano indispensable para la ignición, al mediar un flujo de aire suficiente para disipar todos los gases en el lugar de trabajo. De igual forma, son relevantes los incumplimientos vinculados con la medición de gases al interior de la mina, pues de medir la presencia de 5-14% de gas metano, los trabajadores habrían tenido la precaución de no realizar ninguna voladura al interior de la mina, al conocer la cantidad exacta de gases presentes en el ambiente, de contar con equipos adecuados y suficientes para su medición. Está acreditado que, para el turno de la tarde (3 pm a 11 pm) del día de la explosión, estaba programada una voladura (f.°32), la cual, según el plan de seguridad de la empresa (f.°168 a 187), podía cambiar los porcentajes de gas metano presentes en el ambiente, por lo que era necesario realizar una medición constante del mismo (f.°172 a 173 y 175), tarea que no estaba debidamente controlada por el empleador, pudiendo hacerlo.

En tratándose de los incumplimientos vinculados al polvo de carbón, estos están claramente relacionados con el segundo de los requisitos indispensables para que se presentara la explosión. No se necesita mayor esfuerzo para concluir que el empleador debía y podía controlar el polvo de carbón al interior de la mina -como se le instó en varias ocasiones-, para que no se diera la «Acumulación mayor de 1 mm de espesor de polvo de carbón en las paredes», necesarios para la detonación en el sitio de trabajo.

En igual sentido, la demandada debió implementar la recomendación de proporcionar a sus trabajadores herramientas de trabajo seguras -instrumentos con motor a prueba de detonaciones y explosivos de seguridad-, para evitar que con la presencia de niveles altos de gas repentina, no se presentara la explosión. Aquí vale mencionar que, en la investigación realizada por el Ministerio de Minas y Energía, se señaló como posible lugar inicial de la explosión la «Voladura frente tambor 13» y como fuentes de ignición «Ventilador sobreguia tajo, con motor convencional (sin seguridad intrínseca)» y «Ventilador cruce tambor 15 con nivel intermedio bandas, con motor convencional (sin seguridad intrínseca)».

Entonces, se itera, el empleador no fue diligente al tomar todas las medidas razonables para procurar un ambiente seguro a sus trabajadores, en este caso, utilizando herramientas inadecuadas en la labor de minería, para que no se presentara el accidente. Lo expresado, como se evidenció, es suficiente para concluir la existencia de la relación causal entre las omisiones y el infortunio laboral, por ser eficientes para la ocurrencia de la explosión, según las causas probables establecidas en el acápite llamado «Análisis de Causalidad» (f.°46 a 47) del informe del accidente, en el que se expresó como factor latente de la explosión la «Presencia de metano en la cuenca carbonífera de amaga, algunas de las regulaciones existentes no se están cumpliendo en forma estricta», y como condición ambiental para la misma «Emanación de metano que ocasionó una concentración entre 5-14%, presencia de polvo de carbón», por ser situaciones directamente relacionadas con la omisión de la empresa en el control y medición de gas metano y polvo de carbón (negrilla del texto original).

Las consideraciones antes expuestas resultan plenamente aplicables al caso en estudio y no dejan duda sobre la relación causal entre las omisiones del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones de protección, así como medidas seguridad con sus trabajadores y el accidente laboral acaecido al interior de la mina San Joaquín. En efecto, la cantidad de incumplimientos de la empresa, directamente relacionados con las causas probables del accidente, que fueron resaltados en el informe del accidente elaborado por la comisión investigadora del Ministerio de Minas de Energía, lleva a colegir que sólo se podría romper el nexo causal por el patrono, acreditando que el siniestro se habría generado, aun en el evento de no haber incurrido en las omisiones señaladas, como es la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito; circunstancia que no se advierte en este caso, pues, para que se configurara como eximente de responsabilidad, era necesario que el hecho hubiese sido irresistible e imprevisible.

Así las cosas, el a qu o se equivocó al considerar que el acontecimiento en el que falleció el trabajador se trató de un caso fortuito. En este orden ideas, es preciso declarar no probadas las excepciones de ausencia de responsabilidad de CARBONES SAN FERNANDO S. A., en los hechos por inexistencia del nexo causal y causa extraña, propuestas por la demandada.

En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, se observa que en este caso no operó, por virtud de que el escrito inaugural del proceso fue presentado el 22 de julio de 2011, esto es, dentro de los tres años siguientes, contados a partir del 16 de junio de 2010, data en que aconteció el accidente de trabajo en que falleció Albeiro Bustamante Holguín. Así las cosas, al concluirse que la actuación omisiva del empleador lo hace responsable del siniestro y, por ende, de la muerte del trabajador por cuya indemnización se reclama, están dados los requisitos para que proceda dicha indemnización en los términos de artículo 216 del CST.

Los demandantes pretenden el resarcimiento del lucro cesante consolidado y futuro, el daño emergente, el daño moral y el daño en la vida de relación, por lo que se estudiará la procedencia o no de cada uno de estos pedimentos, así: 1. Lucro cesante consolidado y futuro No existe duda que procede el resarcimiento del lucro cesante consolidado y futuro, en razón a que el trabajador ostentaba un vínculo laboral a término indefinido, el cual terminó por su fallecimiento en el accidente de trabajo, como fue aceptado por la empleadora en la contestación de la demanda (f.°121, cuaderno principal) y la demandante y los menores dependían del causante económicamente, pues a ellos les fue reconocida la pensión de sobrevivientes (f.°12 a 14, ibídem ).

Para efectos de liquidar el lucro cesante consolidado, se tomará como fecha inicial el 16 de junio de 2010, data en que terminó el contrato de trabajo por el fallecimiento del señor Bustamante Holguín, hasta la fecha de esta sentencia, para lo que se tendrá en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador, esto es, $1.183.333,oo, aceptado por la demandada en la contestación (f.°109, ibídem ), menos el 25 % por concepto de gastos personales del trabajador, de acuerdo con lo pedido por la parte actora.

Con relación al lucro cesante futuro, en tratándose de la compañera permanente, como lo reconoce la empleadora en la contestación y está probado a folios 2°, 3° y 12 del cuaderno principal, se tomará igualmente el salario devengado por el fallecido y, como extremos de causación, desde la fecha de esta sentencia hasta la data en que se hubiera cumplido la expectativa de vida probable del trabajador, teniendo en que cuenta que éste nació el 22 de noviembre de 1975 (f.°1, ibídem ) y la accionante, el 19 de octubre de 1978.

En el caso de sus hijos LUISA MARÍA, FERNANDA, CAMILA y HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ, se entenderá causado el lucro cesante futuro, desde la fecha de esta providencia hasta el momento en que cumplieran la edad de 25 años, según los registros civiles de nacimiento obrantes en folios 5 a 11 del cuaderno principal, límite temporal de resarcimiento del daño con ocasión del fallecimiento del padre respecto de los hijos menores de edad, tal y como se expresó en la CSJ SC15996-2016.

Por tanto, procede la Sala a realizar las operaciones matemáticas correspondientes: En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se condenará a la demandada a reconocer a los demandantes la suma de $171.721.130, 08, por concepto de lucro cesante consolidado, cantidad que se distribuirá en un 50% para la compañera permanente y el otro 50% en partes iguales entre los hijos.

De igual forma, se condenará a CARBONES SAN FERNANDO S. A., a reconocer por concepto de lucro cesante futuro, la suma de $111.116.979,55 a JANETH SÁNCHEZ SÁNCHEZ, en calidad de compañera permanente del fallecido y a los hijos MARÍA LUISA BUSTAMANTE SÁNCHEZ $1,646.373,70 FERNANDA BUSTAMANTE SÁNCHEZ $4.339.962,08, CAMILA BUSTAMANTE SÁNCHEZ $14.648.334,76, HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ $18.679.741,95, de conformidad con lo ya explicado. 2.

Daño emergente Esta pretensión no está llamada a prosperar, pues de la revisión al acervo probatorio, se encuentra que no están acreditados los perjuicios de esta naturaleza por parte de los actores, toda vez que no allegaron elemento demostrativo que probara que incurrieron en algún tipo de gasto pecuniario por el fenecimiento de su padre y compañero permanente. 3.

Daño moral Con relación al resarcimiento del daño moral subjetivo por el fallecimiento del señor Bustamante Holguín, opera la presunción hominis, en consideración al impacto psicológico negativo que deja en el núcleo familiar, tal hecho es de imposible prueba, por lo que la jurisprudencia presume el padecimiento respecto de los parientes cercanos (padres, hijos y hermanos. En este punto, es oportuno recordar lo explicado por esta Corporación en sentencia CSJ SL13074-2014, reiterada en la CSJ SL4913-2018, en la que se indicó: d) Presunción de hombre (presunción hominis) o presunción judicial La jurisprudencia de esta Corte la ha entendido como aquella en donde la prueba «dimana del razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo.

Las bases de ese razonamiento o inferencia no son desconocidas, ocultas o arbitrarias. Por el contrario, se trata de una deducción cuya fuerza demostrativa entronca con clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sociológico, reglas que permiten dar por sentado el afecto que los seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por su padres, hijos, hermanos o cónyuge» (sentencia CSJ SC del 5 de may./1999, rad. 4978).

Lo anterior significa que se presume el dolor, la aflicción, la congoja de quien invoca y, desde luego, prueba la relación familiar con la víctima directa; condición no solamente anclada, como lo ha dicho esta Sala, en lazos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos, sino también a través de un vínculo consanguíneo, afín, por adopción o de crianza.

Ahora bien, como presunción que es, resulta insoslayable la circunstancia de que puede ser derruida por el llamado a reparar los perjuicios, laborío que cumple en cuanto acredite que pese a que la persona reclamante forma parte del núcleo familiar, las condiciones, por ejemplo, de fraternidad y cercanía mencionadas no existieron (negrilla del texto original).

En consecuencia, dado que están acreditados los lazos familiares de los demandantes con el fallecido (f.°2, 3 y 5 a 11, cuaderno principal) y así lo reconoció la empleadora en la contestación a la demanda, es procedente la condena por los perjuicios morales subjetivados, los cuales, con apoyo en el arbitrio juris, se estiman en $53.000.000., que se distribuirán en un 50% para la compañera permanente y un 25% para cada uno de los hijos. 4.

Perjuicios por el daño en la vida de relación Los perjuicios reclamados por el daño en la vida de relación no son procedentes, pues, aunque no existe duda que el fallecimiento del padre y compañero permanente de los demandantes generó una gran aflicción e impacto emocional (de ahí la condena a resarcir los perjuicios morales subjetivos), esta circunstancia no es suficiente para entender que se generó con este hecho una imposibilidad de poder realizar actividades placenteras en el futuro o no lleva inexorablemente a pensar que el infortunio fue de tal magnitud, que les es imposible desarrollar sus proyectos de vida.

En consecuencia, no prospera la pretensión encaminada a que se resarciera el daño en la vida de relación, dada la ausencia de actividad probatoria por parte de los demandantes para acreditarlo. Para mejor entendimiento del tema, se trae a colación lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631: En tanto que los daños en la vida relación se generan por el “menoscabo en la vida de relación social, que no se equipara a la aflicción íntima, que se padece en el interior del alma, calificada como daño moral subjetivo, ni tampoco con la pérdida de la capacidad laboral, que es estimable en dinero a partir del grado de invalidez establecido por las Juntas Calificadoras; es el daño que afecta la aptitud y disposición a disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales; es una afectación fisiológica, que aunque se exterioriza, es como la moral, inestimable objetivamente, y por tanto inevitablemente sujeta al arbitrio judicial.” (sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema del 22 de enero de 2008, radicación 30.621).

En tanto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 6 de mayo de 1993, radicación 7428, expresó: “[el] PERJUICIO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN. Este debe distinguirse, en forma clara, del DAÑO MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, y también de los Perjuicios Morales Subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte no solo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente (Javier Tamayo Jaramillo.

De la Responsabilidad Civil, Tomo 11. pág. 139), el PERJUICIO FISIOLÓGICO 0 A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar " otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia " (Dr. Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada, pág. 144). Para explicar el universo que tiene el DAÑO que se estudia, vienen bien las palabras del tratadista nacional ya citado, cuando enseña: "Podría argumentarse que en caso similares ya la víctima fue indemnizada, cuando recibió reparación de los perjuicios morales subjetivos o de los perjuicios materiales, y que en tal virtud se estaría cobrando doble indemnización por un mismo daño. Sin embargo, tal apreciación es inexacta.

Veamos: "A causa de la lesión física o síquica la víctima pierde SU CAPACIDAD LABORAL, es decir, no podrá seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso periódico. "Fuera de lo anterior, la lesión le produjo a la víctima DOLORES FÍSICOS Y DESCOMPOSICIÓN EMOCIONAL, por lo cual surge la obligación de indemnizar perjuicios morales subjetivos.

Suponiendo que la víctima reciba la indemnización de esos daños, SEGUIRA EXISTIENDO EL FISIOLÓGICO que también debe ser reparado. En realidad, la víctima se podría hacer esta reflexión: mi integridad personal me concedía TRES BENEFICIOS: ingresos periódicos, estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas con la indemnización, quedaría por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente a la indemnización por perjuicios fisiológicos.

Si, por ejemplo la víctima queda reducida a silla de ruedas por una incapacidad permanente total, no se podrá decir que al habérsele indemnizado los perjuicios materiales y los perjuicios naturales subjetivos, ya todo el daño ha sido reparado. De qué vale a la víctima seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfacción equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no dispone de la más mínima capacidad?.

Sigamos con el ejemplo: supongamos que la víctima, después de la indemnizada de los daños materiales y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila. Sin embargo, seguirá estando muy lejos de la situación privilegiada en cine (sic) se encontraba antes del hecho dañino, pues no podrá seguir DISFRUTANDO DE LOS PLACERES DE LA VIDA. ESTO NOS INDICA QUE EL DAÑO MORAL SUBJETIVO Y EL FISIOLÓGICO SON DIFERENTES Repetimos: la indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio, la INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO FISIOLÓGICO REPARA LA SUPRESIÓN DE LAS ACTIVIDADES VITALES.

Casi podríamos decir que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades íntimas de la vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus facultades para hacer cosas, independientemente de que estas tengan rendimiento pecuniario." (Obra citada, pág. 144 y ss. ss). (Subrayas de la Sala). La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se han generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia común, y otras como resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden.

Es lamentable que niños, jóvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia privados de la alegría de vivir por que perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la capacidad de procreación por la intolerancia de los demás hombres. A quienes sufren esas pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido.

Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc). Así, el que ha perdido su capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cómoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de practicar un deporte, debe procurársela un sustituto que le haga agradable la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc).

La filosofía de todo lo que se deja expuesto aparece recogida en esta bella página de GIOVANNI PAPINI: "Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estado lastimoso al que me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mis piernas, brazos, manos, estoy casi ciego y mudo. Así ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un nombre, ni el mío. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar.

Son pérdidas irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quien tenía la pasión de caminar rápido, leer sin parar, escribir todo por sí mismo: cartas, notas, pensamientos, artículos, libros. Pero no es cuestión de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es lo que en verdad vale más Libro, a pesar de todo, gozar de un alegre chorro de sol, de las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro.

Tengo la alegría siempre de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo escuchar el canto melodioso o una sinfonía que llena de nuevo calor a todo mi ser He podido conservar el afecto de mi familia, la amistad de mis amigos, la facultad de amar Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de afirmar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca marea de juventud." Al logro de este renacimiento, de esta especie de resurrección del hombre, abatido por los males del cuerpo, y también por los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización del DAÑO FISIOLÓGICO o A LA VIDA DE RELACIÓN”. […] a más de lo expuesto, la doctrina de la Sala Civil de esta Corporación enseña que “[el] perjuicio, en los términos de este fallo [daños en la vida relación], puede ser padecido por la víctima directa o por otras personas cercanas, tales como el cónyuge, los parientes o amigos, y hace referencia no sólo a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, sino que también puede predicarse de actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, requieren de un esfuerzo excesivo, o suponen determinadas incomodidades o dificultades.

Se trata, pues, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior. (en similar sentido, fallos de 18 de octubre de 2000, exp. 11948; 25 de enero de 2001, exp. 11413; 9 de agosto de 2001, exp. 12998; 23 de agosto de 2001, exp. 13745; 2 de mayo de 2002, exp. 13477; 15 de agosto de 2002, exp. 14357; 29 de enero de 2004, exp. 18273; 14 de abril de 2005, exp. 13814; 20 de abril de 2005, exp. 15247; 10 de agosto de 2005, exp. 16205; 10 de agosto de 2005, exp. 15775; 1 de marzo de 2006, exp. 13887; 8 de marzo de 2007, exp. 15459; y 20 de septiembre de 2007, exp. 14272; entre otros)” (sentencia del 13 de mayo de 2008, Ref: Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01).

Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de agosto de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JANETH SÁNCHEZ SÁNCHEZ, quien actúa en nombre propio y como representante de sus hijos menores LUISA MARÍA, FERNANDA, CAMILA y HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ, contra CARBONES SAN FERNANDO S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá Antioquia el 5 de junio de 2012 y, en su lugar, condenar a CARBONES SAN FERNANDO S. A., a pagar a los demandantes, por concepto de lucro cesante consolidado, la suma de $ 171.721.130,08, que se distribuirá en un 50% para la compañera permanente JANETH SÁNCHEZ SÁNCHEZ y el otro 50% en partes iguales, entre los hijos LUISA MARÍA, FERNANDA, CAMILA y HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ.

SEGUNDO: CONDENAR a CARBONES SAN FERNANDO S. A. a reconocer y pagar por concepto de lucro cesante futuro, la suma de $111.116.979,55 a JANETH SÁNCHEZ SÁNCHEZ, en calidad de compañera permanente del fallecido y a los hijos MARÍA LUISA BUSTAMANTE SÁNCHEZ $1,646.373,70 FERNANDA BUSTAMANTE SÁNCHEZ $4.339.962,08, CAMILA BUSTAMANTE SÁNCHEZ $14.648.334,76, HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ $18.679.741,95.

TERCERO: CONDENAR a CARBONES SAN FERNANDO S. A., a pagar a los demandantes, por concepto perjuicios morales subjetivos, la suma de $53.000.000., que se distribuirá en un 50 % para la compañera permanente JANETH SÁNCHEZ SÁNCHEZ y el otro 50 % en partes iguales, entre los hijos LUISA MARÍA, FERNANDA, CAMILA y HAROLD BUSTAMANTE SÁNCHEZ CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

QUINTO: Absolver a CARBONES SAN FERNANDO S. A. de las demás pretensiones elevadas en su contra. Costas, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 67 SCLAJPT-10 V.00