CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50971 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9013-2017 Radicación n.° 50971 Acta 17 Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2010 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario promovido por CARLOS HERNANDO GARCÍA contra el recurrente y SIDERÚRGICA DEL PACÍFICO S.A. (SIDELPA S.A.).
I.
ANTECEDENTES Para que le fuera reconocida pensión especial de vejez o de alto riesgo, junto con los reajustes, incrementos y mesadas adicionales, así como los intereses moratorios y las costas del proceso, el demandante llamó a juicio a las personas jurídicas indicadas. Soportó sus pretensiones en que desde el 24 de marzo de 1975 hasta el 26 de julio de 1997, prestó servicios en el departamento de acería de Sidelpa S.A, lo cual comportó exposición permanente a altas temperaturas, en tanto se desempeñó como fundidor y hornero, en cuyo ejercicio sufrió un accidente de trabajo.
Dijo haber nacido el 27 de febrero de 1953, por lo cual solicitó la pensión especial por vejez, que fue negada debido a que no se pagaron los puntos porcentuales adicionales, exigidos en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, y además, al momento en que pidió la pensión especial, no se encontraba desempeñando el oficio riesgoso (fls. 38 a 43).
El ISS se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de «no estar obligado al pago de costas e intereses», «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales. Buena fe del ISS», y prescripción. Admitió la totalidad de los supuestos fácticos de la demanda inicial y basó la defensa en que, cuando el actor elevó la petición, no se encontraba ejecutando actividades de alto riesgo, ni efectuaba la cotización especial de que trata el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003, lo cual acarrea que la prestación especial corre a cargo de la empleadora, según lo manda el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 (fls. 51 a 53).
Sidelpa S.A. admitió los extremos temporales del contrato de trabajo y que en algunas secciones de la empresa hay altas temperaturas; sobre los restantes hechos de la demanda inicial, dijo que no le constaban y que se atenía a lo que se demostrara. Se opuso a la prosperidad de lo pretendido y propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación (fls. 63 a 68).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 18 de septiembre de 2009, por el Juez Adjunto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, quien condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la pensión especial de vejez desde el 27 de febrero de 2005, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. Absolvió a Siderúrgica del Pacífico S.A. de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El problema jurídico que se ocupó de resolver el ad quem consistió en elucidar si «halla sustento jurídico la condena impuesta por concepto de pensión especial de vejez al demandado Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que el empleador no cotizó el porcentaje adicional del 6% que prevé el artículo 5 del Decreto Ley 1281 de 1994, para tal efecto».
En esa perspectiva, comentó que el estatuto aludido es el que regula las actividades de alto riesgo y los requisitos para obtener una pensión especial; que en su artículo 8 previó un régimen de transición para quienes a su entrada en vigencia contaran 35 años de edad, en el caso de las mujeres, o 40, para los hombres, «a quienes se les aplicaría en cuanto al tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión especial (obsérvese que no excluye el monto adicional de la cotización), el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, que en este caso no es otro que el Decreto 750 (sic) de 1990 (…)», del que se beneficia el actor debido a que contaba más de 40 años de edad, cuando cobró vigencia aquella normativa.
Del estudio al puesto de trabajo (fls. 182 a 185), sin ambages, dedujo que durante los 22 años, 4 meses y 2 días que laboró para Sidelpa S.A. el accionante estuvo sometido a sobreexposición a altas temperaturas, lo cual se fundó no solo en lo informado por el demandante, sino también en « la evaluación ambiental de estrés térmico realizado por SURATEP en fechas del 17 de octubre y 12 de diciembre de 2003 (fls 187 a 194), que estableció que en los oficios de Horno de Cuchara, Horno NT, Máquina de Colado Continuo, Grúa 55 toneladas, los valores encontrados representan riesgo para la salud del personal expuesto por estar por encima del límite permisible, de lo que se colige que ciertamente sí estuvo el señor (…) GARCÍA, expuesto a altas temperaturas».
Antes de reproducir lo discurrido por esta Sala de la Corte en sentencia 30830 de 21 de noviembre de 2007, consideró: Definido entonces que las labores desarrolladas por el actor lo hacen merecedor de la pensión especial de vejez, en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que no exige para su causación el cumplimiento de la edad requerida bajo labores de alto riesgo, entonces la decisión mediante la cual el ISS negó la prestación solicitada, basada en el hecho de que la demandada, no había cotizado durante la vinculación del demandante el porcentaje adicional que por Ley se requiere para tal fin, aún cuando a lo largo de su historia laboral el señor CARLOS HERNANDO GARCÍA cotizó 1.137 semanas expuesto a altas temperaturas en la demandada SIDELPA S.A, según se desprende de la historia laboral.
(fls 227 a 228) - que arroja 1020 semanas contabilizado entre el 24 de marzo de 1975 y el 31 de diciembre de 1994 y no 1031,71 semanas -como se consigna en ella[-], y del autoliss que reposa a folio 220 que arroja 117,71 semanas, para un total de 1.137 semanas, no halla sustento jurídico en la medida en que si el empleador no cubre a tiempo ésta cotización, tal proceder no puede perjudicar al afiliado, por cuanto los fondos de pensiones cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones y su incuria en la utilización de los mismos, no tiene porque ser asumida por el afiliado».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado, y en su lugar se le absuelva de las pretensiones. Con tal fin formula 4 cargos, no replicados.
Se resolverán conjuntamente los 2 primeros. VI. PRIMER CARGO Aduce aplicación indebida de los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 8 del Decreto 1281 de 1994 y 141 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 4 y 5 del Decreto Ley 1281 de 1994 y 1 al 4, 7, 11, 12 y 39 del Decreto 1406 de 1999.
Expresa que los jueces están sometidos a 7 principios básicos, pero fundamentales, consagrados en la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005 y asevera que el ad quem no conoce el criterio jurisprudencial plasmado en el fallo de casación 25996 de 14 de junio de 2006, aplicable mutatis mutandis a este litigio, pues allí la Corte destacó la importancia de los aportes de los afiliados, como mecanismo necesario para que opere el traslado del riesgo y se sostenga financieramente el sistema y que de no darse el pago de las cotizaciones, el empleador no se desprende de su obligación. Advierte que si bien, en el pronunciamiento que invoca a su favor, se trató de una pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual, ambos casos tienen que ver con el incumplimiento patronal de pagar los aportes y, «cambiando lo que haya que cambiar, el criterio auxiliar de la actividad judicial plasmado en esa jurisprudencia es aplicable (…)»; que la inaplicación del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 es evidente y se demuestra con la sola lectura del precepto legal.
Aduce que, debido a que el Decreto 1406 de 1999 reglamentó los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, su infracción directa proviene de dicha circunstancia. Lo que dicho compendio normativo consagra, prosigue, es que la connotación de “aportante” se otorga al empleador, pues es el responsable de descontar a los trabajadores de su salario y junto con su aporte, trasladarlo a la entidad de seguridad social elegida por aquellos, «sin que su responsabilidad quede excusada por la circunstancia de que no haya efectuado oportunamente el (…) descuento al trabajador o porque la información que ha suministrado en la declaración de autoliquidación de aportes (…) sea incorrecta».
Repite que ni el estatuto de 1993, ni las normas que lo reglamentaron, consagraron la responsabilidad de las entidades que conforman el sistema, en los casos en que el aportante incumple sus obligaciones, y que, el artículo 83 constitucional impone la buena fe como principio rector, no solo a las autoridades, sino también a los particulares, de suerte que la entidad no hizo nada distinto a atenerse a la información suministrada por la empleadora.
VII. SEGUNDO CARGO Denuncia interpretación errónea de los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 17, 22 y 141 de la Ley 100 de 1993, 4, 5 y 8 del Decreto Ley 1281 de 1994 y 1 a 4, 7, 11, 12 y 39 del Decreto 1406 de 1999. Sostiene que aún en la actualidad, se encuentran vigentes las normas sobre interpretación jurídica expedidas en el siglo antepasado y que la observancia del artículo 230 de la Constitución es un imperativo, de donde surge evidente el dislate intelectivo del Tribunal, pues la armonización de las normas incluidas en la proposición jurídica impone que ante el escenario fáctico registrado, la administradora de riesgos laborales no tiene porque asumir el reconocimiento y pago de la prestación correspondiente, en tanto así resulta de la aplicación de los artículos 27 a 31 del Código Civil, pues no es dable consultar el espíritu de la norma legal, en desmedro de su tenor literal.
Es así como, entonces, aduce, los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, con meridiana claridad, imponen el pago de las cotizaciones obligatorias al patrono, por manera que en el evento de no pago de aquellas, es este quien debe responder por las prestaciones que se causen. Finalmente, el recurrente se refiere a algunas frases y palabras de las normas jurídicas acusadas, de las que vale mencionar el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, igual al 18 del Decreto 1818 de 1996, que enseña que « todas las consecuencias derivadas de no haberse presentado la declaración de autoliquidación de aportes “o errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad social integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante”», de suerte que es el empleador incumplido el único responsable de soportar las consecuencias de su morosidad o de su inexactitud.
Por último, alude al reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del ISS, según el cual, antes de la Ley 100 de 1993, también le correspondía al empleador asumir las consecuencias de su incumplimiento. VIII. CONSIDERACIONES Para resolver los cuestionamientos de la censura, es suficiente memorar lo que la Sala expuso recientemente en un proceso de contornos similares al que ahora ocupa su atención. En sentencia CSJ SL398-2013, se discurrió así: Es cierto como lo afirma el casacionista, que los artículos 4° y 5° del Decreto 1281 de 1994 -que si bien fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 era el aplicable a esta controversia-, prescriben que para acceder a la pensión especial de vejez por actividades que impliquen alto riesgo para la salud del trabajador, resulta menester cotizar en forma especial, es decir, con un porcentaje adicional de 6 puntos, que están a cargo del empleador.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance de estos preceptos, en el sentido de que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional, no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez.
Lo anterior, sin perjuicio de que la administradora pueda reclamarle al empleador que no satisfizo la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea la ley, o que el juez lo imponga por tratarse de una obligación legal. Pero esto será un asunto distinto, que no puede perjudicar el derecho irrenunciable que tiene el trabajador a la cobertura de la seguridad social, máxime que por la clase de labor ejercida implicó para él un sacrificio adicional en desgaste físico y mengua de su salud.
Esta obligación de la administradora de pensiones de cubrir la pensión especial de vejez cuando no se ha verificado el porcentaje de cotización adicional, no se deriva en estricto rigor del incumplimiento del deber de cobro de las cotizaciones en mora, que como está suficientemente decantado le asiste por mandato legal, sino de la circunstancia de que por ser el riesgo de vejez único y por la unidad también de la prestación, al haberse realizado la afiliación y pagado las cotizaciones ordinarias, el empleador estaba subrogado en el riesgo de vejez, independientemente de la modalidad que éste adopte.
La anterior postura fue recientemente reiterada en sentencia CSJ SL4616-2016 y antes, había sido objeto de pronunciamiento en la sentencia 37798 de 15 de mayo de 2012, al retomar lo asentado en la 38558 de 6 de julio de 2011. En ese mismo sentido, preexistían al momento de la presentación de la demanda de casación, las sentencias 37279 de 1 de diciembre de 2009 y 35595 de 18 de marzo de 2009, e incluso la de 21 de noviembre de 2007, radicación 30830, desde luego posteriores a la que invoca la censura, al parecer desconocidas por quien confeccionó el escrito.
No prosperan estos cargos. IX. TERCER CARGO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida de las mismas normas legales indicadas en las acusaciones precedentes, debido a que dio por probado, sin estarlo, que desde el 24 de marzo de 1975 hasta el 26 de julio de 1997, el accionante siempre ejecutó labores que lo exponían a altas temperaturas, así como por haber dado por demostrado, siendo lo contrario, que cumplió los oficios de Horno de Cuchara, Horno NT, máquina de colado continuo y grúa 55 toneladas.
Los desatinos fácticos denunciados, afirma, provinieron de la errónea apreciación del estudio de puesto de trabajo (fls. 182 a 185), el informe de evaluación ambiental (fls. 187 a 194) el autoliss (fl. 220) y la historia laboral (fls. 227 a 228); así como por la falta de valoración del aviso de ingreso del actor a la «Caja Seccional del Valle del Cauca» (fl. 241), el contrato de trabajo (fls. 254 y 255), las comunicaciones de 18 de enero de 1993 (fl. 256) y 19 de julio de 1992 (fl. 257) y el aviso de traslado del actor, dirigido al ISS (fl. 260 vto).
Previo a iniciar su ejercicio de demostración, estima necesario poner de presente que, no obstante haber violado la ley, los jueces de instancia acertaron al considerar que el centro de la discusión gravitaba sobre el derecho del actor de acceder a la pensión especial por vejez que el ISS le negó, con base en que su empleador no lo había reportado como trabajador sobreexpuesto al calor, y por la falta de pago de la cotización especial, «además de estar trabajando cuando cumplió 52 años de edad en “…la empresa MEGASER CTA (…) que según historia laboral y relación de novedades, no efectuaba la cotización especial contemplada en el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, lo que refleja que el actor no realizaba actividades de alto riesgo…” (folio 14, C. del tribunal), tal cual está textualmente escrito en el fallo de segunda instancia».
Asevera que aunque en el estudio del puesto de trabajo, se dejó constancia de que durante los más de 22 años que Carlos Hernando García le prestó servicios a Sidelpa, estuvo sobreexpuesto a altas temperaturas (fl. 185), tal manifestación no cuenta con algún respaldo, pues en el mismo documento se informa que fungió como estibador y supernumerario de acerías, con exposición al riesgo de altas temperaturas, lo que hace evidente una inconsistencia en la información; de otra parte, dice, el estudio de puesto de trabajo, fue realizado el 4 de noviembre de 2005, 8 años después de terminado el contrato de trabajo entre el actor y Sidelpa; expone, entonces, que: No existe ninguna razón para concluir que las condiciones en que prestó los servicios Carlos Hernando García, primero como “estibador” y luego como “supernumerario de acerías”, pero sólo desde el 27 de junio de 1995 y hasta el 26 de julio de 1997, correspondan exactamente a las de la “carga de trabajo” de quien ejecuta las actividades asignadas al “puesto de trabajo” para el día 4 de noviembre de 2005 en el “Horno NT”, “Colador”, “Cucharero”, “Cabina puente grúa” y “Hornero Horno Cuchara” que son las labores respecto de las cuales se hizo “la evaluación ambiental de estrés térmico” (folio 184) por parte de SURATEP.
Y un tercer aspecto que también demuestra la errónea apreciación del documento lo constituye la circunstancia de no corresponder los oficios de “estibador” y de “supernumerario de acerías”, que fueron lo oficios desempeñados por Carlos Hernando García en la empresa, a alguno de los “puestos de trabajo” relacionados en el documento como las actividades respecto de las cuales se practicó “la evaluación ambiental de estrés”.
Critica el informe de evaluación ambiental de estrés térmico, porque no menciona a Carlos Hernando García, de suerte que no hay fundamento para colegir su exposición a altas temperaturas, «puesto que ninguno de “los oficios de Horno de Cuchara, Horno NT, Máquina de Colado Continuo, Grúa 55 toneladas (folio 16, C. del tribunal) corresponden al oficio de “estibador”», para el cual se contrató al accionante, que ejecutó durante la mayor parte del tiempo.
Igual que el documento anterior, dice que fue elaborado años después de la desvinculación. En cuanto al “autoliss” y la historia laboral, afirma que solo prueban las semanas cotizadas, pero no que García hubiera estado expuesto a altas temperaturas. Según el aviso de ingreso del demandante al ISS, el oficio inicial fue el de estibador, lo cual se reitera con el texto del contrato de trabajo; dicha labor, aduce, no corresponde a alguna de las que refiere la evaluación ambiental de Suratep, pues los puestos de trabajo en los que se presentaba sobreexposición a altas temperaturas fueron los de Horno de Cuchara, Horno NT, etc.
Agrega que de no haber preterido las comunicaciones de 19 de julio de 1992 y 18 de enero de 2003, el ad quem hubiera concluido que desde el 7 de julio de 1992 hasta el 24 de enero de 1993, el señor García «trabajó en el Departamento de Terminación atendiendo la recomendación del Seguros Social y que desde el 25 de enero de 1993 volvió al Departamento de Acería con su antiguo cargo de Supernumerario», es decir que durante ese lapso, no fungió como supernumerario, por manera que aun si se aceptara que en esta ocupación estuvo expuesto a altas temperaturas, «resultaría forzoso concluir que no siempre él realizó una labor en la que existiera el riesgo de exposición a una temperatura anormal (…)».
Por último, manifiesta que solo el 13 de diciembre de 1990, Siderúrgica del Pacífico informó al Instituto sobre la entrada del actor como supernumerario en acerías, « o sea, que para el hoy recurrente el trabajo que éste realizaba correspondía al oficio de “estibador”, que fue la labor para la cual fue contratado y respecto de la cual se informó el 24 de marzo de 1975 a la entonces Caja Seccional del Valle del Cauca».
X. CONSIDERACIONES En el hecho 2 de la demanda, el accionante afirmó que «En razón al cargo que desempeñaba el actor en SIDELPA, siendo este, trabajador dedicado a realizar actividades que implicaban exponerse a altas temperaturas, entre otros, Fundidor, Hornero, en ocasiones presentó accidente de trabajo (,..)», el Instituto de Seguros Sociales respondió, sin vacilación, ni aclaración alguna «Es cierto y lo acepto».
En la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, una vez fracasó el intento de conciliación y se surtió la fase de saneamiento, en la fijación del litigio, el juez hizo constar que la entidad se ratificaba en «las consideraciones de hecho y de derecho vertidas en la contestación de la demanda». Obvia consecuencia de lo destacado es que el requisito de tiempo de exposición a altas temperaturas quedó fuera del debate probatorio desde el inicio del proceso, dada la confesión espontánea de la entidad de seguridad social, vertida en el escrito de contestación a la demanda, además de su ratificación en la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio.
Así lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, por ejemplo, en sentencia 25844 de 13 de septiembre de 2006, al discurrir de la siguiente manera: Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001.
Pero, esa última etapa procesal, tal cual lo prevé la citada normatividad, tiene por finalidad que el juez del conocimiento requiera a las partes y a sus apoderados “ para que determinen los hechos en que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados mediante auto en el cual desechará las pruebas pedidas que versen sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial..”, y “… si lo considera necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito ”.
En consecuencia, no se trata de una oportunidad procesal para modificar, variar, enmendar o corregir la demanda, sino que en esa fase de fijación del litigio se descubren los puntos sobre los cuales versa el proceso, al desechar las reclamaciones conciliadas y los hechos admitidos expresamente por las partes, caso este en el cual, tales pretensiones y tales hechos no serán objeto final del pronunciamiento judicial, por haber quedado fuera de controversia; mientras que los aspectos pendientes, serán decididos en la correspondiente sentencia, pero obviamente con sujeción a la demanda, su reforma y a la respuesta de la parte accionada, vale decir, sin salirse de esos límites impuestos legalmente.
Adicionalmente, cumple acotar que, contrario a lo que asegura el recurrente, el juzgador de alzada lejos estuvo de considerar la demostración de la exposición del accionante a altas temperaturas, como uno de los problemas jurídicos a resolver en la providencia que puso fin a la segunda instancia, en tanto claramente así lo anunció, al advertir que se ocuparía, como en efecto ocurrió, de analizar el soporte jurídico de la pensión especial de vejez concedida por el a quo al demandante, a pesar de que su empleador había dejado de cotizar el porcentaje adicional del 6% que prevé el artículo 5 del Decreto Ley 1281 de 1994.
Sin embargo, si se estimara que debido a la mención que hizo del documento adosado entre los folios 182 a 185, dentro de la dinámica del ejercicio de juzgamiento, el Tribunal desvió su atención hacia un objetivo no señalado al inicio de la providencia, la Sala cumple con advertir que el «estudio de puesto de trabajo para pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas», es un informe realizado por la Universidad Autónoma de Occidente, que tiene naturaleza eminentemente declarativa, de suerte que no es una prueba calificada para estructurar un error de hecho manifiesto en casación. De todas maneras, no puede atribuirse al ad quem la comisión de un desacierto fáctico protuberante, en la medida en que, efectivamente, la conclusión del autor del estudio fue que «El Señor GARCÍA CARLOS HERNANDO, CC. 16.250.461, a la fecha, con 52 años 5 meses 12 días de edad, trabajo (sic) en la empresa SIDERURGICA (sic) DEL PACIFICO (sic) S.A. -SIDELPA, por espacio de 22 años 4 meses 2 días, durante 1162 semanas como Supernumerario de Acerías CON sobre-exposición a Altas Temperaturas».
En el peor de los escenarios, totalmente descartable en este caso, si se llegare a considerar que el ad quem se equivocó al tener por probada la exposición a altas temperaturas del accionante durante más de 22 años, se encontraría en sede de instancia, con que la confesión vertida en el escrito de réplica a la demanda inicial, en los términos del artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, no puede estimarse infirmada, en la medida en que, a lo sumo, lo que puede decirse es que, por su contenido, dicho documento no es del todo claro, que es precisamente el carácter que, adicionalmente, no le permite ser el objeto material sobre el cual pueda recaer la comisión de un yerro probatorio manifiesto en casación, en tanto puede ser leído, por lo menos, en dos formas diferentes.
XI. CUARTO CARGO Denuncia interpretación errónea de los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 17, 22 y 141 de la Ley 100 de 1993, 4, 5 y 8 del Decreto Ley 1281 de 1994 y 1 al 4, 7, 11, 12 y 39 del Decreto 1406 de 1999. Expone que como en sentencia 35777 de 19 de mayo de 2009, la Sala de Casación Laboral se abstuvo de casar la sentencia debido a que la entidad no formuló un alcance subsidiario de la impugnación, en busca de que la orden del pago de la pensión fuera provisional, lo hace en esta oportunidad; pide que, una vez casado el fallo del Tribunal, «si no se encuentran razones para revocar la sentencia condenatoria del juzgado, deberá entonces esa sala reemplazar el fallo de primer grado con una sentencia en la que la condena a pagar la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo sea impuesta en forma provisional y hasta tanto se obtenga el pago de las cotizaciones en mora o sean ellas declaradas incobrables».
Arguye que en dicho pronunciamiento, con base en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, se asentó que las normas del estatuto de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1988 se mantienen vigentes, debido a la no expedición de normas que lo reemplacen y que, según el mismo fallo, mientras no se declare incobrable una deuda, las cotizaciones impagadas «…“ siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, [pero] de diferente manera según el riesgo o la prestación de que se trate”; y cuando se trate de la pensión de vejez “ las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su existencia”».
Aduce que, dado que la precisión jurisprudencial a la que se remite procura la sostenibilidad financiera del sistema, es procedente que en el caso bajo examen el reconocimiento se haga de manera provisional, con aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, pues la prestación pensional especial no puede reconocerse en términos idénticos, en los casos en que el empleador no paga la cotización adicional.
Sostiene que no es viable imponer condena por intereses moratorios cuando la pensión especial de vejez se reconoce a pesar del incumplimiento parcial del empleador en el pago de la cotización adicional, pues solo «está concebida dicha norma para los casos en los que el empleador ha cumplido con su obligación de pagar las cotizaciones obligatorias correspondientes al régimen de prima media con prestación definida».
XII. CONSIDERACIONES Bien lo ha sostenido la Corte desde tiempos inmemoriales, que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias, para que las partes formulen planteamientos novedosos, no debatidos ante juzgado y tribunal. En el evento presente, ninguna de las piezas procesales que integran el expediente, dan cuenta de que las partes hubieran sometido al criterio de los juzgadores en las instancias siquiera la posibilidad de que la pensión especial reconocida al accionante por la exposición a temperaturas altas, fuera concedida en la forma y términos que refiere la impugnación; tampoco, se observa que aquellos de manera oficiosa, hubieran vislumbrado como posible tal solución. De esta suerte, la propuesta de la censura no es más que una invitación a que se trasgreda el derecho de defensa y el debido proceso, que, desde luego, la Sala no está en disposición de aceptar.
Se trata del denominado hecho nuevo en casación, inveteradamente inadmisible para la jurisprudencia, tal cual dan cuenta, por ejemplo, las sentencias 12865, 14334 y 14639, de 7 de febrero, 5 de septiembre y 18 de octubre de 2000, así como la 15703 de 26 de junio de 2001. Con todo, bien vale anotar que dentro del expediente no existe probanza que indique que el Instituto adelantó el trámite previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988 y declaró incobrable la deuda por cotizaciones de Siderúrgica del Pacífico, y como la pensión ya se causó, cualquier actuación de dicha entidad en procura de la aludida declaración, resultaría irrelevante para los efectos pretendidos, pues sabido es que una pensión consolidada, es decir, un derecho adquirido legítimamente, entra al patrimonio jurídico del beneficiario, de manera que no le puede ser desconocido posteriormente.
En consecuencia, no es estimable este cargo. A pesar del fracaso del recurso extraordinario, dado que no se formuló oposición, no se imponen costas en esta sede. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de septiembre de 2010, en el proceso que CARLOS HERNANDO GARCÍA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y SIDERÚRGICA DEL PACÍFICO S.A. (SIDELPA S.A.) Costas, como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 22