SL900-2023 — Corte Suprema

SL900-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 248 de 1995Ley 54 de 1990Ley 54 de 1994Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «[...] se precisa que esta Sala de la Corte, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma a aplicar, para establecer sobre la procedencia o no del derecho a la sobrevivencia, es la vigente a la fecha de la muerte , la cual, en este caso, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 que requiere reunir una densidad de 26 semanas en cualquier tiempo, si se estaba cotizando a la fecha de la muerte, o la misma densidad, pero en el año inmediatamente anterior a ese suceso, si no se cumplía con esa condición. Esas exigencias no fueron acreditadas, ya que, a la fecha del deceso no se estaba realizando ningún aporte y dentro del año anterior a ese suceso no deseado, esto es, entre el 6 de enero de 1994, al mismo día y mes, pero de 1995, no se reunió esa cantidad, en atención a que el último pago registrado a favor de la Administradora del régimen de prima media con prestación definida, se efectuó el 19 de mayo de 1994. Ahora, la solución sobre la escogencia de esa normativa, parte del artículo 16 del Estatuto Laboral, conforme al cual, las normas sobre trabajo y también las de seguridad social, son de orden público y, por lo tanto, producen efecto general inmediato, regulando las situaciones que se encuentren vigentes o en curso, al momento en que los textos legales empiezan a regir, sin que pueda otorgárseles efectos retroactivos a situaciones consumadas con leyes anteriores. Sobre ese tópico, en la sentencia de casación CSJ SL450-2018 , se dijo: "Desde el punto de vista jurídico, el Tribunal no se equivocó cuando afirmó que la normatividad aplicable al presente asunto era la vigente al momento del fallecimiento del pensionado, esto es, al 8 de julio de 1977, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado de manera constante que el artículo 16 del C.S.T. dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de donde se impone que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, la legislación aplicable será la que se encuentre en vigor para la fecha de ocurrencia del deceso". De ahí, que atendiendo los precisos términos del artículo 16 en comento, no es posible acudir a una disposición posterior o futura, para definir sobre la pensión de supervivencia, más aún si se tiene en cuenta que con esta se busca proteger al núcleo familiar, por las contingencias ocasionadas por la muerte. Precisamente, en la decisión en cita, donde se memoró lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL10146-2017 , se indicó: "Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003". Además, la disposición en comento, esto es, el 16 del CST, establece la retrospectividad, pues las normas, desde su vigencia, aplican a situaciones jurídicas y de hecho que, aun cuando estaba gobernadas por normas anteriores, no se consolidaron». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -redacción original-, si el causante era cotizante activo, las veintiséis semanas requeridas pueden corresponder a cualquier tiempo o la misma densidad pero en el año inmediatamente anterior al suceso PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - La ley laboral y de seguridad social por ser de orden público, tiene efecto general inmediato, regulando las situaciones que se encuentren vigentes o en curso, al momento en que los textos legales empiezan a regir, sin que pueda otorgárseles efectos retroactivos a situaciones consumadas con leyes anteriores PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - La retrospectividad de las normas de derecho se presenta cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición Tesis: «[...] la Corte Constitucional, en la sentencia CC T110-2011, sostuvo: "El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra- el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica [ ... ]". Siguiendo lo tratado, una ley puede aplicarse retrospectivamente, solo si no existe una situación jurídica concreta. En pensiones de invalidez y sobrevivientes, ese evento, se entiende, cuando al momento de la estructuración de la primera o del fallecimiento, se cumplen con las semanas previstas en la normatividad con la que debe definirse el asunto y como aquí no se reunieron las exigencias del artículo 46 sin modificación de la Ley 100 de 1993 - vigente a la fecha de la muerte-, la prerrogativa perseguida por la censora quedó definida, en ese momento, tanto que a la actora y al hijo del causante, se les reconoció, con la Resolución n.° 008207 de 1995 (f.° 12 a 14), una indemnización de sobrevivientes y, por esa razón, no es viable acudir a la Ley 797 de 2003, porque sería otorgarle a esta, efectos retroactivos. En esa línea, se debe decir que la Sala no desconoce que la Corte Constitucional ha tratado el tema propuesto por la recurrente, por ejemplo, en el fallo citado con antelación y en la sentencia CC T564-2015, última donde se analizaron las razones de esta Corporación y las del Consejo de Estado. En esa decisión, la Corte Constitucional estimó que, “por regla general”, la situación de un afiliado se concebía definida, cuando satisfacía los requisitos para acceder a un derecho pensional o por su imposibilidad, por presentarse algún hecho que obstruía su disfrute. Sin embargo, en atención al asunto que se le planteó, que trataba de la vigencia de la figura de la pensión de sobrevivientes, cuando ocurrió la muerte del afiliado se decantó por una tercera interpretación, así: "[...] 8. En conclusión, estima la Sala que, como una tercera interpretación plausible para la resolución de la problemática jurídica planteada (y, en la práctica la única hermenéutica que permite resolver dicha situación sin incurrir en un menoscabo evidente a los principios que rigen nuestro ordenamiento superior actual), resulta indispensable admitir que, en aras de impedir la configuración de espacios vacíos exentos del alcance y cobertura de la Constitución, se estime como no consolidada la situación jurídica de estas personas. Lo anterior, pues si bien es cierto que, como se expuso con anterioridad, por regla general la situación jurídica de un afiliado se entiende consolidada cuando éste ha satisfecho los requisitos para hacerse acreedor a un determinado modelo pensional, o cuando acaece un hecho que hace imposible su configuración. En este caso se ha estimado necesario entender como no consolidada la situación jurídica de estas personas, con el objetivo de que, como producto del diáfano déficit de protección en el que se encuentran, sea posible dar aplicación retrospectiva a los postulados de la Ley 100 de 1993 (que contemplan la figura de la pensión de sobrevivientes) y, así, garantizar la efectividad del principio de supremacía constitucional y de todos los demás valores y principios de su esencia. Ello, con el objetivo de que esta situación no siga siendo avalada por el Estado Social y Democrático de Derecho que nos circunscribe y que cuenta con la obligación de propender por la materialización de unas condiciones mínimas de justicia e igualdad material. […] (Negrillas y subrayas de la Sala)". Como se ve, lo que se juzgó fue el déficit legislativo que no incluyó, ni cobijó, a las personas que no podían gozar de una pensión de sobrevivientes, porque esa figura no estaba prevista al momento del fallecimiento del afiliado, lo cual, colocaba en un escenario de indefensión, a aquellas personas que se beneficiaban del aporte que el de cujus realizaba para satisfacer las varias necesidades de la vida, pues tras su fallecimiento, ciertamente se veían privadas de esa colaboración. Pero, esa posición no se asemeja al caso debatido, ni puede, mutatis mutandis, aplicarse a esta cuestión, pues acá se pretende, que la Ley 797 de 2003, de manera retroactiva, gobierne una situación que se definió con el artículo 46, sin modificación, de la Ley 100 de 1993. Conclusión, que además se soporta en la facultad otorgada al legislador , para con ley posterior, modificar las condiciones de acceso a una pensión, siempre y cuando, sus medidas sean progresivas y por lo general, no regresivas ; es decir, puede cambiar las condiciones para acceder a determinada prestación, hallando entre esos, por ejemplo, sus montos y requisitos, siempre y cuando, no se trate de un derecho adquirido o una situación consolidada, por prohibirlo la Constitución Nacional, el artículo 16 del Estatuto Laboral y la Ley 153 de 1887, en lo que hace a la irretroactividad. Esa actividad, la del legislador, no comporta un trato diferente entre los pensionados o los beneficiarios de alguna prestación y aquellos que aún tienen su derecho en formación, al responder a la obligación estatal de aumentar, progresivamente, la satisfacción de los derechos sociales , con el fin de acrecentar su cobertura; empero, ese principio, conforme a la doctrina de esta Sala , no es absoluto, ya que, debe tomar en consideración, las posibilidades del sistema para seguir ofertándolos, sin afectar su sostenibilidad financiera». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Una ley puede aplicarse retrospectivamente, solo si no existe una situación jurídica concreta, en pensiones de invalidez y sobrevivientes, ese evento se entiende cuando al momento de la estructuración de la primera o del fallecimiento, se cumplen con las semanas previstas en la normatividad con la que debe definirse el asunto PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Con ley posterior se puede modificar las condiciones de acceso a una pensión, siempre y cuando, sus medidas sean progresivas y por lo general, no regresivas, es decir, puede cambiar las condiciones para acceder a determinada prestación, hallando entre esos, sus montos y requisitos, siempre y cuando, no se trate de un derecho adquirido o una situación consolidada PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - La progresividad no responde a un interés particular, sino se enfoca en la variante colectiva de los derechos, al comprender acorde a convenciones internacionales que sustentan la seguridad social, las generaciones presentes, pasadas y futuras, teniendo en cuenta la capacidad de financiación y la prestación otorgada, es decir, el equilibrio, entre una y otra -no puede pretender estarse a la Ley 797 de 2003, cuando esta no estaba vigente al momento de la muerte del causante, su aplicación, conlleva a desconocer una situación consolidada, su promulgación obedeció al objetivo de progresividad que es propio e inherente al Estado Colombiano y obviar que su derecho se definió con la Ley 100 de 1993, sin variación, sería atentar contra la seguridad jurídica propia de todas las relaciones- Tesis: «[...] esa progresividad no responde a un interés particular, sino se enfoca en la variante colectiva de los derechos, al comprender, acorde a convenciones internacionales que sustentan la seguridad social , las generaciones presentes, pasadas y futuras, teniendo en cuenta la capacidad de financiación y la prestación otorgada, es decir, el equilibrio, entre una y otra. Lo explicado implica que la demandante no puede pretender estarse a la Ley 797 de 2003, cuando esta (i) no estaba vigente al momento de la muerte del causante; (ii) su aplicación, conllevaría a desconocer una situación consolidada; (iii) su promulgación obedeció al objetivo de progresividad que es propio e inherente al Estado Colombiano y (iv) obviar que su derecho se definió con la Ley 100 de 1993, sin variación, sería atentar contra la seguridad jurídica propia de todas las relaciones. En forma adicional, no es cierto que la accionante hubiera quedado desprotegida, como que se le otorgó, en sustitución a la pensión de sobrevivientes, la indemnización prevista en la ley que era aplicable, siendo necesario manifestar, que entre la fecha de la muerte (1995) y la data donde a la enjuiciada se le solicitó la pensión (2015) (f.° 11), transcurrieron aproximadamente 20 años, lo que significa que la petente no sufrió una afectación grave a sus derechos constitucionales fundamentales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de apelación Tesis: «Frente a la excepción de inconstitucionalidad, basta con indicar que no fue propuesto al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (f.° 63 del cuaderno 1), lo que imposibilita a la Corte su análisis». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - La condición más beneficiosa es un mecanismo que atenúa la rigurosidad de la aplicación general e inmediata de la ley, al permitir que una disposición derogada se aplique de manera ultractiva, siendo necesario advertir, que solo puede acudirse a la norma inmediatamente anterior Tesis: «[...] sobre el sistema pensional tiene el Congreso, se ha identificado que un cambio normativo, en ocasiones, establece requisitos más exigentes , siendo necesario resguardar las expectativas legítimas, con la adopción de un régimen de transición ; ante su falta, deben aplicarse los principios, como el de la condición más beneficiosa, que es un mecanismo que atenúa la rigurosidad de la aplicación general e inmediata de la ley, al permitir que una disposición derogada se aplique de manera ultractiva, siendo necesario advertir, que solo puede acudirse a la norma inmediatamente anterior, que en este caso es el Acuerdo 049 de 1990 En tal sentido, se ha explicado sobre los artículos 6° y 25 de ese Acuerdo, a los que se acude en aplicación del principio constitucional mencionado, que cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, con anterioridad a la muerte, deben satisfacerse a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, las 150, deben realizarse desde el 1° de abril hacia atrás, contando 6 años, con la misma densidad y por igual tiempo, con anterioridad a la muerte, permitiendo la suma de semanas, tanto antes como después de la ley de seguridad social integral. En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL5147-2019, reiterativa de la CSJ SL11548-2015 , se anotó: "[...] Respecto de las ciento cincuenta (150) semanas cotizadas dentro de los seis (6) años anteriores al estado de invalidez -y que igualmente para el caso de la pensión de sobrevivientes, son anteriores al fallecimiento-, esa densidad debe estar satisfecha pero contabilizando ese tiempo desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, y adicionalmente tener esa misma densidad en los seis (6) años anteriores a su fallecimiento. (…). Dos precisiones cabe hacer, entonces, sobre el criterio jurisprudencial vigente en torno a las ciento cincuenta (150) semanas, así: La primera, para quienes fallecen antes del 31 de marzo de 2000 pero después del 1º de abril de 1994, deben haber cumplido con esa densidad dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e igualmente esa misma densidad dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento, permitiéndose la suma de semanas cotizadas tanto antes como después de la Ley 100 de 1993; la segunda, para quienes fallecen después del 31 de marzo de 2000, deben haber satisfecho esa densidad dentro de los seis años anteriores al 1º de abril de 1994, e igualmente esa misma densidad entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000. (Negrillas de la Sala)"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -cómputo de las ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores al deceso del causante o trescientas semanas de aportes en toda la vida laboral- PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 por la vía de la condición más beneficiosa, es posible la acumulación de tiempos de servicio públicos sin cotización al Instituto de Seguros sociales (ISS) con los aportes sufragados a esa entidad -suma de tiempos- Tesis: «Previo a definir si se alcanzó esa densidad, se observa que el ad quem, pese a hallar que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional, no los tomó para calcular la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento que solo era permitido cuando se trataba de la pensión de vejez, obviando, que sí es factible en la de sobrevivientes, cuando se trata de la aplicación de la condición más beneficiosa. Precisamente, en la sentencia CSJ SL5291-2021 , que memoró lo dicho en la CSJ SL5147-2020, se anotó: "Para mayor claridad, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la sentencia CSJ SL5147-2020, se precisó que, para las pensiones de invalidez y sobrevivientes dicha regla se aplica así: […] la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 [procede] cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa". Por manera que, el Tribunal, en ese punto, cometió el error jurídico atribuido por la censura, ya que, si hubiera incluido el tiempo público, habría advertido que se reunieron las 150 semanas para acceder al derecho perseguido por la actora. Para reforzar lo anterior, se inserta el siguiente cuadro: [...]». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 - Error jurídico del ad quem al no contabilizar el tiempo público que el causante prestó al Ejército Nacional, con el cual reunían las ciento cincuenta semanas para acceder a la pensión de sobrevivientes

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL900-2023 Radicación n.° 91594 Acta 11 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA ARBELÁEZ JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, juicio al que se vinculó, en su condición de interviniente ad excludemdum a ALEJANDRO ARCILA ARBELÁEZ.

Admítase la renuncia que ha efectuado el doctor Samir Vargas Moreno, de su calidad de apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, el cual obra en el cuaderno de la Corte. Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Arbeláez Jiménez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, con el retroactivo, las mesadas adicionales y los intereses moratorios (f.° 3 a 9 del cuaderno 1). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 30 de octubre de 1993 contrajo matrimonio con el causante, Henry Alirio Arcila García; que procrearon a Alejandro Arcila Arbeláez quien, para la data de presentación del escrito inaugural, contaba con 21 años; que el de cujus falleció el 6 de enero de 1995, razón por la cual, solicitó la prestación de supervivencia que le fue negada con la Resolución n.° GNR 360407 del 17 de noviembre de 2015, dentro de la cual se dice que a través del Acto Administrativo n.° 008207 de 1995, se le reconoció a la actora y al hijo del causante una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivencia. La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relativo al casamiento y la muerte, pero indicó que no se cumplían los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 y tampoco, los de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, presentó las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar a la demandante la prestación solicitada, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 3 costas, prescripción, buena fe y compensación (f.° 27 a 34 ib.). Con auto del veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), se integró a la litis a Alejandro Arcila Arbeláez, en su condición de interviniente excluyente (f.° 50 ejusdem), quien no realizó ninguna manifestación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de junio de 2019 (f.° 63 a 64 del cuaderno 1), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar a la demandante la prestación solicitada y absolvió a la enjuiciada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 27 de noviembre de 2020, confirmó la del juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que dentro del plenario se encontraban acreditados, los siguientes supuestos: (i) que el causante se afilió al sistema de pensiones, el 31 de julio de 1991 y realizó cotizaciones hasta el 19 de mayo de 1994, para un total de 101.43 semanas; (ii) que éste, contrajo matrimonio con la demandante el 30 de octubre de 1993 y Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 4 falleció el 6 de enero de 1995;

(iii) que la demandante, actuando en nombre propio y en el de su hijo Alejandro Arcila Arbeláez, solicitó la pensión de sobrevivientes que fue negada y se concedió, en su lugar, la indemnización sustitutiva. Precisó, que en la impugnación se indicó que existió un tiempo de servicio militar que no fue tomado en cuenta, razón por la cual, decretó una prueba de oficio y, el respectivo medio de convicción enseñó que el causante estuvo vinculado con el Ejército Nacional, desde el 14 de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1990.

Luego, indicó que el problema jurídico que debía establecer era analizar, si se reunieron los requisitos para que el afiliado fallecido dejará causado el derecho pensional perseguido por la demandante. Para ello, fijó que la norma aplicable era la vigente a la fecha del deceso y precisó que no reunió dentro del año anterior a esa situación, las 26 semanas previstas en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, porque, la última cotización se realizó en 1994.

Mencionó, que en el año 2003 se expidió la Ley 797 de esa anualidad, pero advirtió que esta norma no disciplinaba el asunto, en atención a la data de la muerte. Seguidamente entendió que lo pretendido era estarse al principio de la condición más beneficiosa para acudir a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y verificar si se Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 5 acreditaron 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso y a la vigencia de la Ley 100 de 1993 o 300, antes del 1° de abril de 1994.

Señaló, que el tiempo servido al Ejército Nacional, es decir, de 1 año, 9 meses y 17 días, no era posible sumarlo para acceder a la prestación de sobrevivientes con la normativa mencionada con anterioridad, conforme se dijo en las sentencias CC T090-2009, CC T181-2011, CC T493- 2013, CC T090-2018, CC SU057-2018, entre otras. Más adelante, explicó: En ese orden de ideas claro resulta que es viable la sumatoria de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la pensión de vejez y así lo ha sostenido esta Sala de Decisión; sin embargo, esta posibilidad no se puede hace extensiva a las pensiones de sobrevivientes e invalidez que se reclaman por situaciones acaecidas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni directamente ni en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa como se pretende en el caso a estudio, en donde el deceso del afiliado ocurrió el 06 de enero de 1995.

Luego, al no contar el fallecido con la densidad de semanas exigida en la norma vigente al momento del deceso y tampoco con las previstas en el Acuerdo 049 de 1990 como norma anterior, exclusivamente cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no hay lugar al otorgamiento de la prestación. Y como argumento adicional se tiene que la pensión de vejez y las de invalidez y muerte tienen distintas fuentes de financiación, pues la primera obedece a las cotizaciones efectuadas por el afiliado durante toda la vida laboral y las segundas atienden a contingencias de carácter inmediato, automático, cuyo pago no surge de la capitalización de esos dineros, sino de la protección de un riesgo por lo que para ello se exigen tiempos menores previos acaecimiento de este, por lo que obligar a la administradora al amparo de un riesgo para el cual no se efectuaron las cotizaciones, implicaría el aseguramiento de un concepto que no estaba cubierto.

Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 6 Finalmente, es pertinente traer a colación lo explicado en sentencia SL4033-2019, en que se analiza tema similar al que es objeto de estudio en los siguientes términos: […]. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Solicito respetuosamente se CASE la sentencia acusada en cuanto confirmó la decisión de primer grado y que, en su lugar, en Sede de Instancia se profiera sentencia concediendo las pretensiones demandadas, concediéndose PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a la ciudadana MARTHA CECILIA ARBELÁEZ JIMÉNEZ, y así mismo que se condene en costas a la parte demandada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la demandada y que se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo formula en estos términos: Se acusa a la Sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, concretamente por interpretación errónea, en cuanto al alcance, de las siguientes normas: Ley 797 de 2003, Artículo 12 (que modifica el artículo 46 de la Ley 100 de 1993).

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: […] Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 7 Decreto 758 de 1990: Artículo 6o. requisitos de la pensión de invalidez. […]Artículo 25. pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común […]. Las anteriores normas fueron adecuadamente seleccionadas, pero fueron incorrectamente interpretar (sic) su alcance se hizo con desconocimiento, y por tanto violando normas superiores de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad, como son: Los incisos 2° y 3° del Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, cuyo texto es el siguiente: […] De la Ley 248 de 1995 Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994., las siguientes normas: […] Esas normas, que hacen parte de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad, son aplicables al caso concreto por remisión que de ellas hacen dos normas, no sustantivas, sino de conflicto, que remiten a ellas, así: […] a) una norma de alcance legal en sentido material, que es el Artículo 21 del Código Sustantivo Laboral, que consagra el principio de favorabilidad, en los siguientes términos: […] b) otra norma de alcance constitucional que es el Artículo 4° de la Constitución Política, que, como norma de conflicto superior, señala la prevalencia de la norma sustantiva constitucional sobre la norma sustantiva legal, en los siguientes términos: […].

Al sustentarlo, indica: Los siguientes aspectos fácticos no se cuestionan, pues no se acusa a la Sentencia de una violación indirecta, sino que se traen, como pivotes necesarios en la fundamentación: 1) que la demandante MARTHA CECILIA ARBELÁEZ JIMÉNEZ, estaba casada con el señor Henry Alirio Arcila García; 2) que dicho cónyuge falleció el día 06 de enero de 1995; 3) que al momento del fallecimiento de su cónyuge, este no era pensionado sino afiliado; 4) que al momento de su fallecimiento tenía un total de las 101,43 semanas, cotizadas al ISS., hoy Colpensiones; 5) que la afiliación del señor Henry Alirio Arcila García al sistema pensional es desde el 31 de julio de 1991, con cotizaciones hasta Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 8 el 19 de mayo de 1994; 6) que estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia, en el cargo de soldado, entre el 14 de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1990, lo que suma 92,7 semanas.

Conforme a los anteriores hechos, que no son materia de discusión y conforme a las conclusiones del Tribunal se tiene: a) que el señor Henry Alirio Arcila García, al momento de su fallecimiento sí contaba con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, como lo exige la Ley 797 de 2003 en su artículo 12 numeral 2°, para reconocer el derecho a la pensión de sobreviviente; pero, argumenta el Tribunal que este régimen conforme al cual se reconocen las pensiones actualmente, no le es aplicable con efecto retroactivo. b) que contados los tiempos del señor Henry Alirio Arcila García en el Ejército, si sumaba más de 150 semanas contabilizables al sistema, y que conforme al Acuerdo 049 de 1990, artículo 6° y 25° había lugar a la pensión de sobreviviente por haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, Pero (sic), argumenta el Tribunal, este régimen no le es aplicable porque en este régimen no se pueden sumar las semanas servidas en el Ejército a las semanas cotizadas en el ISS.

Seguidamente, dice: Para la fecha de radicación de esta demanda de casación es perfectamente posible que: a) conforme al Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a una persona se le haya reconocido y se le pague una pensión de sobreviviente por cónyuge o compañera o compañero fallecido, si ese pariente por afinidad, fallecido, cotizó 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su fallecimiento; pero en el caso de mi mandante, que es: a) una mujer; b) que quedó viuda por la violencia, pues su marido murió violentamente como se observa en su registro civil de defunción; c) que quedó a cargo de un niño recién nacido, como madre cabeza de familia; lleva, en estos momentos, 27 años privada de una pensión de sobreviviente, no obstante que su marido cotizó mucho más de 50 semanas en los últimos tres años, porque se ha puesto la seguridad jurídica por encima de la dignidad humana, por encima de la igualdad material, porque se ha hecho prevalecer el principio de estricta legalidad sobre la Constitución Política. b) conforme a los artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, a una persona se le haya reconocido y se le pague una pensión de sobreviviente por cónyuge o compañera o compañero fallecido, si ese pariente por afinidad, fallecido, cotizó 150 semanas en los Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 9 seis (6) últimos años anteriores a su fallecimiento; pero en el caso de mi mandante, que es: a) una mujer; b) que quedó viuda por la violencia, pues su marido murió violentamente como se observa en su registro civil de defunción; c) que quedó a cargo de un niño recién nacido; lleva, en estos momentos, 27 años privada de una pensión de sobreviviente, no obstante que su marido cotizó mucho más de 150 semanas en los últimos seis (6) años, porque se ha puesto la legalidad, bajo una égida de dura lex sed lex, sin armonizarla o corregirla con los principios y valores constitucionales.

La observancia de esos dos escenarios anteriores, conforme a los cuales hay casos, no hipotéticos, sino reales, con pensiones reconocidas, sea bajo el régimen de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento de su pareja, o sea con 150 semanas cotizadas en los últimos seis años anteriores al fallecimiento de su pareja, y ver que con idénticos supuestos fácticos la demandante se ve privada de dicho derecho, deja claridad meridiana, sin hesitación alguna, que la discriminación y trato desigual provienen, en este caso, exclusivamente de la ley, y no de la forma como los hechos que deben servir de presupuesto se desarrollaron. […] En el caso concreto, la realidad social la ha dejado viuda, pobre y cabeza de familia, pero aun así, cuenta con unos presupuestos fácticos con los que otra persona, aun ser viuda, aun sin ser mujer, aun sin ser cabeza de familia, podría aspirar a la pensión de sobreviviente; pero en el caso concreto de la demandante, esos hechos con los que otros pueden aspirar a la pensión a ella se la niega la ley misma, es decir, no son los hechos los que la discriminan, es la ley misma la que ni siquiera responde al decimonónico principio de igualdad FORMAL frente a la ley, porque a ella, a la demandante, le bastaría esa igualdad MERAMENTE FORMAL, para que se le hubiera reconocido la pensión de sobreviviente.

Si simplemente se le tratara igual ante la ley, aun pretermitiendo las diferencias propias de sus condiciones de: a) mujer, b) viuda; c) pobre y marginada; d) cabeza de familia, aun así, una simple igualdad formal debería conducir a que “donde existan iguales razones existan iguales disposiciones” y a que a la demandante se le reconociera la pensión de sobreviviente, porque su cónyuge asesinado, cotizó más de 26 semanas en los últimos tres años anteriores a su muerte, y porque cotizó más de 150 semanas en los últimos 6 años.

Si con hecho idénticos: a) 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, o b) 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores al fallecimiento; hay tratamientos dispares, porque de un lado hay personas que tienen hoy reconocido el derecho al pago de la pensión de sobrevivientes y por otro lado, Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 10 la demandante NO TIENE ESE DERECHO, el problema es del orden jurídico mismo, y es indiscutible que conforme al literal f) del Artículo 4° de la Convención de Belém Do Pará, la demandante requiere que el Estado le brinde “protección ante la ley y de la ley”; porque es la ley misma la que daña a la demandante.

Por eso es evidente que el alcance que se ha dado a esas normas (Decreto 758 de 1990, y Ley 797 de 2003) no hace prevalecer el derecho sustancial, lo que hace indiscutible de que la norma ha sido aplicada con total distanciamiento de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad; ha sido interpretada con distanciamiento de la prevalencia de la Constitución y de la garantía de la igualdad material, y concretamente con distanciamiento de las dos normas superiores invocadas como violadas. […] Desafortunadamente, la pléyade normativa que integran el sistema general de seguridad social en pensiones consagra un marco general que diferencia entre hombres y mujeres a la hora de la pensión de vejez, corrigiendo parcialmente la desigualdad a la que se ve sometida la mujer; pero esa pléyade normativa NO TRAE ningún criterio diferenciador para el caso de la pensión de sobreviviente para el caso de la mujer, cuando esas circunstancias hacen evidente, como regla general, que la mujer viuda que pide esa pensión de sobreviviente queda en unas condiciones generales de abandono, desamparo, y muchas veces, como es el caso concreto de mi mandante, al frente de una familia, y esa desigualdad que debe ser corregida por el Estado, y no lo ha sido, ni por el Poder Ejecutivo, ni tampoco por el Poder Legislativo, debe ser corregida por el Poder Judicial.

Para el caso concreto de la mujer, como es el caso de la demandante, el Artículo 7°, de la Convención de Belém Do Pará Brasil, ordena al Estado condenar toda forma de violencia contra la mujer y al mismo tiempo adoptar “por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia” y en el literal e) de ordena: […] En el caso concreto, más que abolir, es CORREGIR el alcance de dichas normas adecuándolas a la Constitución y al Bloque de Constitucionalidad, para que en su aplicación no constituyan materialización de una desigualdad que daña a la mujer y por lo mismo daña a la sociedad.

Las dos normas seleccionadas y estudiadas por el Tribunal (Artículo 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003, o los Artículos 6 literal b y 25 literal a, del Decreto 758 de 1990) son las normas Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 11 que efectivamente se debían seleccionar y aplicar, no ambas desde luego, sino una u otra, pero en cualquier caso, corregidas, para que no se haga prevalecer el postulado decimonónico dura lex sed lex, sino para que se haga prevalecer la Constitución y conforme a ella el principio de igualdad material, ajustado conforme a los incisos 2 y 3 del Artículo 13 de la norma superior y protegiendo a la demandante de la ley misma, como manda el literal f) del Artículo 4 de la Convención de Belém do Pará. […] Esa corrección se puede hacer, para el caso de la Ley 797 de 2003, no dándole una aplicación retroactiva, sino retrospectiva, como hiciera la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil cinco (2005) Expediente No. 08001-31-10- 004-2000-00591-01 con ponencia del Honorable Magistrado Dr. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, donde CORRIGE el alcance de la Ley 54 de 1990, que era anterior a la Constitución, para ajustarla a la norma constitucional, donde sostiene: […] Con esa misma lógica, y por esas mismas razones con las que la Sala Civil corrige los efectos de una ley, la Ley 54 de 1994, que ya de por sí procuraba corregir una desigualdad, pero a juicio de la Sala Civil no era suficiente para adaptarse a la nueva realidad jurídica del mandato constitucional, puede procederse a ajustar los alcances retrospectivos de la Ley 797 de 2003, no haciéndola retroactiva al año 1995, sino al año 2003, cuando ella fue promulgada y considerando que para ese momento el derecho a la pensión de la demandante no se hallaba consolidado, como tampoco lo está hoy, si en cambio de la Constitución se le aplica el brocardo dura lex sed lex.

En esa misma Sentencia, motivando la necesidad de corregir el defecto legal, sostiene la Corte: […] Tal cual, esos mismos argumentos caben en el caso de la demandante MARTHA CECILIA ARBELÁEZ JIMÉNEZ versus la ley 797 de 2003, donde está, sea con el beneplácito, o sea con la indiferencia del legislador, no se encuentra en consonancia con el sentido común y con la recta razón y desconoce el principio de solidaridad que informa el ordenamiento jurídico patrio y de manera concreta, para el caso de la demandante, el principio de solidaridad que rige el sistema pensional del ISS hoy Colpensiones. […] Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 12 Esa aplicación de la Ley 797 de 2003 que comprenda, no solamente las situaciones sobrevivientes con posterioridad a ella, sino las situaciones anteriores, significaría una prevalencia del principio de igualdad material.

Pero en cambio, un trato diferenciado a situaciones iguales, cuando el tiempo de promulgación de la ley no le es imputable a los ciudadanos, sino al retardo del legislador, sólo hace que la ley se imponga por encima de los derechos de los seres humanos y aún en contra de esos seres humanos, cuando resulta que no que han sido desajustados no son los hechos, sino que es la ley la que ha sido tardía. No se violenta entonces la seguridad jurídica, ni el orden jurídico, si se le diera una aplicación retrospectiva a la ley para el caso concreto de la demandante, y, al contrario, si se le negara esa aplicación retrospectiva se estaría aplicando la ley, pero inaplicando la Constitución, y en contravención de lo mandado por el artículo 4o Constitucional, se estaría haciendo prevalecer la Ley 797 de 2003 sobre el Artículo 13 de la Constitución y sobre la Convención de Belém do Para.

A continuación, cita la sentencia de casación CSJ SL1981-2020, del 1° de julio (rad. 84243) y expone que con esta se permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, la cual, igualmente debe extenderse para la pensión de sobrevivientes, para lo cual, sostiene: Frente a este argumento, si bien es cierto que en la pensión de vejez obedecen a las cotizaciones efectuadas por el afiliado durante toda su vida laboral, ese argumento, válido en sí mismo no tiene la potencialidad de darle validez al argumento siguiente sobre la pensión de sobreviviente, pues no es cierto que para ese caso el aseguramiento no estuviera cubierto, pues este aseguramiento, aún para el régimen individual, y con mayor razón para el solidario, está soportado bajo la modalidad de contrato masa, que trabaja con probabilidades, medias y desviaciones, que permiten al asegurador, conforme a la LEY DE GRANDES NÚMEROS, compensar los casos de menor cotización con los casos de mayor cotización, y que funciona no sólo en el sistema de seguridad social, sino en todo sistema de aseguramiento, en contratos como swap, opciones, futuros, hipoteca inversa, y que es la razón por la cual ese tipo de contratos no se permite tener una contraparte que sea una persona individual, ni una persona con capacidad para celebrar contratos masivos, lo que para el caso colombiano es vigilado por Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 13 la Superintendencia Financiera, entidad que inspecciona, vigila y controla a Colpensiones; de manera que ni las menores cotizaciones de unos le generan pérdidas al sistema, ni las mayores cotizaciones de otros, o de los que nunca se pensionan por invalidez o por muerte, le generan ganancias adicionales, porque esos extremos se diluyen en la media, conforme a lo impone la ley de los grandes números.

Pero además, si no se extendiera el alcance de la Sentencia SL1981-2020 atrás citada a la pensión de sobreviviente, se habría, con ella, como precedente, corregido la desigualdad que genera la ley, pero se caería en una desigualdad nueva, generada ahora por esa jurisprudencia, si se permitiera, con los anteriores argumentos contabilizar los tiempo para pensión de vejez, pero no se permitiera contabilizar esos tiempos para pensión de sobreviviente, particularmente en el caso concreto que se demanda, que además requiere el reajuste propio de la inequidad que por razones de género ha enfrentado la mujer, pobre, viuda y cabeza de familia, como es el caso de la demandante.

VII. RÉPLICA Colpensiones dice que el alcance de la impugnación se formula con error, porque no indica, con precisión y claridad, cual es la labor que esta Corporación debe realizar al momento de proferir la decisión de instancia, agregando, que la decisión del Tribunal esta acertada, porque, en principio la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, sin que se hubieran reunido las 26 semanas, para acceder al derecho pretendido por la demandante.

También expresa que el tiempo realizado a favor del Ejercito, no puede contabilizarse para reunir las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 14 A la Corporación le corresponde definir lo siguiente: i) si el Tribunal se equivocó al no otorgarle efectos retrospectivos a la Ley 797 de 2003 y también ii) si erró al negar la sumatoria del tiempo del servicio militar prestado por el causante, a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes.

Como la acusación se presenta por la vía directa, permanecen incólumes estos supuestos de hecho: (a) el de cujus prestó sus servicios al Ejército Nacional del 14 de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1990; (b) el 31 de julio de 1991 se afilió al sistema de pensiones y cotizó hasta el 19 de mayo de 1994, reuniendo un total de 101.43 semanas;

(c) contrajo matrimonio con la demandante el 30 de octubre de 1993 y (d) falleció el 6 de enero de 1995. Dicho esto, se precisa que esta Sala de la Corte, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma a aplicar, para establecer sobre la procedencia o no del derecho a la sobrevivencia, es la vigente a la fecha de la muerte1, la cual, en este caso, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 que requiere reunir una densidad de 26 semanas en cualquier tiempo, si se estaba cotizando a la fecha de la muerte, o la misma densidad, pero en el año inmediatamente anterior a ese suceso, si no se cumplía con esa condición. Esas exigencias no fueron acreditadas, ya que, a la fecha del deceso no se estaba realizando ningún aporte y dentro del año anterior a ese suceso no deseado, esto es, 1 Ver, entre otras, la Sentencia de Casación CSJ SL2843-2021.

Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 15 entre el 6 de enero de 1994, al mismo día y mes, pero de 1995, no se reunió esa cantidad, en atención a que el último pago registrado a favor de la Administradora del régimen de prima media con prestación definida, se efectuó el 19 de mayo de 1994. Ahora, la solución sobre la escogencia de esa normativa, parte del artículo 16 del Estatuto Laboral, conforme al cual, las normas sobre trabajo y también las de seguridad social, son de orden público y, por lo tanto, producen efecto general inmediato, regulando las situaciones que se encuentren vigentes o en curso, al momento en que los textos legales empiezan a regir, sin que pueda otorgárseles efectos retroactivos a situaciones consumadas con leyes anteriores.

Sobre ese tópico, en la sentencia de casación CSJ SL450-2018, se dijo: Desde el punto de vista jurídico, el Tribunal no se equivocó cuando afirmó que la normatividad aplicable al presente asunto era la vigente al momento del fallecimiento del pensionado, esto es, al 8 de julio de 1977, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado de manera constante que el artículo 16 del C.S.T. dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de donde se impone que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, la legislación aplicable será la que se encuentre en vigor para la fecha de ocurrencia del deceso.

De ahí, que atendiendo los precisos términos del artículo 16 en comento, no es posible acudir a una disposición posterior o futura, para definir sobre la pensión de supervivencia, más aún si se tiene en cuenta que con esta Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 16 se busca proteger al núcleo familiar, por las contingencias ocasionadas por la muerte.

Precisamente, en la decisión en cita, donde se memoró lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL10146-2017, se indicó: Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

Además, la disposición en comento, esto es, el 16 del CST, establece la retrospectividad, pues las normas, desde su vigencia, aplican a situaciones jurídicas y de hecho que, aun cuando estaba gobernadas por normas anteriores, no se consolidaron. Sobre ese efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia CC T110-2011, sostuvo: El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 17 principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra- el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.

De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica [ ]. Siguiendo lo tratado, una ley puede aplicarse retrospectivamente, solo si no existe una situación jurídica concreta.

En pensiones de invalidez y sobrevivientes, ese evento, se entiende, cuando al momento de la estructuración de la primera o del fallecimiento, se cumplen con las semanas previstas en la normatividad con la que debe definirse el asunto y como aquí no se reunieron las exigencias del artículo 46 sin modificación de la Ley 100 de 1993 – vigente a la fecha de la muerte-, la prerrogativa perseguida por la censora quedó definida, en ese momento, tanto que a la actora y al hijo del causante, se les reconoció, con la Resolución n.° 008207 de 1995 (f.° 12 a 14), una indemnización de sobrevivientes y, por esa razón, no es viable acudir a la Ley 797 de 2003, porque sería otorgarle a esta, efectos retroactivos.

En esa línea, se debe decir que la Sala no desconoce que la Corte Constitucional ha tratado el tema propuesto por la recurrente, por ejemplo, en el fallo citado con antelación y en Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 18 la sentencia CC T564-2015, última donde se analizaron las razones de esta Corporación y las del Consejo de Estado. En esa decisión, la Corte Constitucional estimó que, «por regla general», la situación de un afiliado se concebía definida, cuando satisfacía los requisitos para acceder a un derecho pensional o por su imposibilidad, por presentarse algún hecho que obstruía su disfrute.

Sin embargo, en atención al asunto que se le planteó, que trataba de la vigencia de la figura de la pensión de sobrevivientes, cuando ocurrió la muerte del afiliado2 se decantó por una tercera interpretación, así: En este orden de ideas, se estima necesario que se otorgue un trato diferenciado a la situación jurídica de las personas que dependían económicamente de un familiar que falleció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con respecto a aquellos que sufrieron de dicha contingencia con posterioridad a esa fecha, y se considere que ésta no se ha consolidado efectivamente en cuanto corresponde a un escenario que: (i) se encontraba aún en discusión al momento de la entrada en vigencia del actual modelo constitucional y de la normatividad legal que sí prevé la pensión de sobrevivientes;

(ii) en la actualidad, continua produciendo efectos jurídicos (los cuales es necesario entender como absolutamente desproporcionados e irrazonables, por generar y mantener en un estado de absoluta desprotección a quienes en él se encuentran enmarcados); y (iii) surgió como producto de la existencia de un vacío regulatorio que desconocía la finalidad y objetivo 2 En ese fallo, se diferencia la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, para lo cual, encontró que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la primera tenía una consagración normativa preconstitucional y estaba limitada a los eventos donde los afiliados contaban ya, con un derecho pensional para sustituir, mientras que la segunda, solo surgió con el Decreto 758 de 1990.

Esa realidad, lo llevó a indicar que, con anterioridad a esa normativa, la única forma de proteger el núcleo familiar, era la sustitución pensional, lo que generaba una indefensión, contraria a la Constitución Política de 1991, frente al grupo de personas que no contaban con esa situación y procedió a otorgarle efectos retrospectivos a la Ley 100 de 1993, bajo el argumento que no se contaba con una situación jurídica concreta.

Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 19 mismo de la existencia de la seguridad social como institución jurídica. En efecto la configuración de estos factores, en especial la existencia del vacío normativo y el desproporcionado estado de desprotección que de él se deriva, hacen indispensable asimilar que si bien en condiciones normales la situación jurídica de quien solicita el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, habría de considerarse como consolidada, ello no puede predicarse de en este caso.

Por lo anterior, es necesario concebir que, en la situación objeto de análisis, no puede entenderse consolidada la situación jurídica de estas personas por el solo fallecimiento del causante, en cuanto ésta encontró, en la especial situación de desprotección a la que fueron sometidos y en la continuada discusión que ha habido sobre el derecho en cuestión, un factor que impidió su definición. 6.6.

Esta Corte recuerda que, como encargada de la guarda de la integridad y primacía de los principios constitucionales, en ocasiones anteriores3 se ha ampliado el alcance de la teoría de la aplicación de las leyes en el tiempo al campo constitucional y se ha llegado a hablar de la aplicación retrospectiva y directa de la Carta Política a situaciones que (i) se surtieron con arreglo al régimen constitucional anterior, pero que, en la actualidad, no han consolidado la situación jurídica que determinan, (ii) siguen teniendo efectos jurídicos y (iii) establecen situaciones evidentemente inconstitucionales.4 De forma que si bien la Constitución Política de 1991, en principio, únicamente tiene efectos desde el momento de su expedición, se ha estimado indudable que esta también entra a regir las situaciones de derecho que si bien tuvieron lugar con anterioridad a su vigencia, se encuentran actualmente produciendo efectos jurídicos.

Así, al evidenciarse la existencia de una situación que no se ha consolidado jurídicamente y, a la fecha, sigue teniendo consecuencias legales, resulta necesario entender que estas cuentan con la obligación de ajustarse, en sus efectos, a los postulados básicos establecidos en el pacto social y que nos han constituido en un Estado Social y Democrático de Derecho (con las amplias connotaciones que ello implica).

Se trata así de una ampliación del instituto denominado por la doctrina como el fenómeno de la “omnipresencia de la Constitución”5 en virtud del cual, como producto de la consagración constitucional de una amplia variedad y cantidad 3 Tal y como fue expuesto en el numeral 5 de esta providencia. 4 Ver Sentencia T-110 de 2011. 5 Luis Prieto Sanchís, Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial.

Editorial Trotta. Pág. 131 y siguientes. Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 20 de valores, principios y derechos fundamentales, etc., en la actualidad resulta casi imposible concebir un problema jurídico que no encuentre orientación o solución alguna en ellos. […] Por lo anterior, si bien, en principio, la aplicación retrospectiva de la normatividad que consagra el instituto de la pensión de sobrevivientes no resultaría aplicable a la luz de una interpretación que, como se dijo con anterioridad, es razonable, por tratarse de una situación que podría ser interpretada como consolidada jurídicamente con la muerte del afiliado; es necesario entender que dicha situación no ha encontrado una resolución definitiva y, por ello, es posible entrar a dar aplicación retrospectiva de la Carta Política actual con el objetivo de que sea posible hacer frente a los efectos inconstitucionales que tienen lugar en la actualidad como producto de la falta de determinación jurídica de dicha situación. De ahí que, tras un estudio de las consecuencias jurídicas que se derivan del no reconocimiento del derecho pensional reclamado, se tiene que, a la luz de la concepción actual de los principios de dignidad humana, justicia material, solidaridad, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad y los fines esenciales del Estado, así como de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, resulta necesario concluir que nos enfrentamos a un evidente déficit de protección que requiere de la inmediata intervención del Estado y justifica que se entienda como no consolidada la situación jurídica de estas personas; de forma que quienes constituyen este especial sector de la población puedan ser sujetos de la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual y, así, se permita el surgimiento de este derecho pensional en cabeza del núcleo familiar del afiliado.

Considera la Corte que, en los eventos en los cuales (i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los que ha tratado hasta ahora la jurisprudencia), (ii) sin que haya configurado derecho pensional alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes, es mandatorio concluir que su situación jurídica no se ha consolidado jurídicamente y, por ello, resulta admisible la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual en lo relacionado con la figura de la pensión de sobrevivientes.

Ello, como producto del (1) anormal vacío regulatorio que existía en relación con una institución que permitiera mitigar los efectos del acaecimiento de esta especial contingencia; (2) el desproporcionado e irrazonable estado de desprotección en el que, como producto de dicho vacío, se encuentran Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 21 inmersos; y (3) la ausencia de resolución definitiva del conflicto. […] 8.

En conclusión, estima la Sala que, como una tercera interpretación plausible para la resolución de la problemática jurídica planteada6 (y, en la práctica la única hermenéutica que permite resolver dicha situación sin incurrir en un menoscabo evidente a los principios que rigen nuestro ordenamiento superior actual), resulta indispensable admitir que, en aras de impedir la configuración de espacios vacíos exentos del alcance y cobertura de la Constitución, se estime como no consolidada la situación jurídica de estas personas.

Lo anterior, pues si bien es cierto que, como se expuso con anterioridad, por regla general la situación jurídica de un afiliado se entiende consolidada cuando éste ha satisfecho los requisitos para hacerse acreedor a un determinado modelo pensional, o cuando acaece un hecho que hace imposible su configuración. En este caso se ha estimado necesario entender como no consolidada la situación jurídica de estas personas, con el objetivo de que, como producto del diáfano déficit de protección en el que se encuentran, sea posible dar aplicación retrospectiva a los postulados de la Ley 100 de 1993 (que contemplan la figura de la pensión de sobrevivientes) y, así, garantizar la efectividad del principio de supremacía constitucional y de todos los demás valores y principios de su esencia. Ello, con el objetivo de que esta situación no siga siendo avalada por el Estado Social y Democrático de Derecho que nos circunscribe y que cuenta con la obligación de propender por la materialización de unas condiciones mínimas de justicia e igualdad material. […] (Negrillas y subrayas de la Sala).

Como se ve, lo que se juzgó fue el déficit legislativo que no incluyó, ni cobijó, a las personas que no podían gozar de una pensión de sobrevivientes, porque esa figura no estaba prevista al momento del fallecimiento del afiliado, lo cual, colocaba en un escenario de indefensión, a aquellas personas que se beneficiaban del aporte que el de cujus realizaba para satisfacer las varias necesidades de la vida, pues tras su 6 En contraste con las posiciones reseñadas con anterioridad, correspondientes tanto: (i) a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, y (ii) la Corte Constitucional.

Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 22 fallecimiento, ciertamente se veían privadas de esa colaboración. Pero, esa posición no se asemeja al caso debatido, ni puede, mutatis mutandis, aplicarse a esta cuestión, pues acá se pretende, que la Ley 797 de 2003, de manera retroactiva, gobierne una situación que se definió con el artículo 46, sin modificación, de la Ley 100 de 1993.

Conclusión, que además se soporta en la facultad otorgada al legislador7, para con ley posterior, modificar las condiciones de acceso a una pensión, siempre y cuando, sus medidas sean progresivas y por lo general, no regresivas8; es decir, puede cambiar las condiciones para acceder a determinada prestación, hallando entre esos, por ejemplo, sus montos y requisitos, siempre y cuando, no se trate de un derecho adquirido o una situación consolidada, por prohibirlo la Constitución Nacional, el artículo 16 del Estatuto Laboral y la Ley 153 de 1887, en lo que hace a la irretroactividad.

Esa actividad, la del legislador, no comporta un trato diferente entre los pensionados o los beneficiarios de alguna prestación y aquellos que aún tienen su derecho en formación, al responder a la obligación estatal de aumentar, progresivamente, la satisfacción de los derechos sociales9, con el fin de acrecentar su cobertura; empero, ese principio, 7 Artículo 150 de la Constitución Nacional. 8 Sentencia CC C556-2009. 9 Ib.

Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 23 conforme a la doctrina de esta Sala10, no es absoluto, ya que, debe tomar en consideración, las posibilidades del sistema para seguir ofertándolos, sin afectar su sostenibilidad financiera. Quiero esto decir, que esa progresividad no responde a un interés particular, sino se enfoca en la variante colectiva de los derechos, al comprender, acorde a convenciones internacionales que sustentan la seguridad social11, las generaciones presentes, pasadas y futuras, teniendo en cuenta la capacidad de financiación y la prestación otorgada, es decir, el equilibrio, entre una y otra.

Lo explicado implica que la demandante no puede pretender estarse a la Ley 797 de 2003, cuando esta (i) no estaba vigente al momento de la muerte del causante; (ii) su aplicación, conllevaría a desconocer una situación consolidada; (iii) su promulgación obedeció al objetivo de progresividad que es propio e inherente al Estado Colombiano y (iv) obviar que su derecho se definió con la Ley 100 de 1993, sin variación, sería atentar contra la seguridad jurídica propia de todas las relaciones.

En forma adicional, no es cierto que la accionante hubiera quedado desprotegida, como que se le otorgó, en sustitución a la pensión de sobrevivientes, la indemnización prevista en la ley que era aplicable, siendo necesario manifestar, que entre la fecha de la muerte (1995) y la data 10 Sentencia de Casación CSJ SL, 31 ago 2010. Rad. 42011. 11 Ídem.

Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 24 donde a la enjuiciada se le solicitó la pensión (2015) (f.° 11), transcurrieron aproximadamente 20 años, lo que significa que la petente no sufrió una afectación grave a sus derechos constitucionales fundamentales. Frente a la excepción de inconstitucionalidad, basta con indicar que no fue propuesto al momento de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (f.° 63 del cuaderno 1), lo que imposibilita a la Corte su análisis12.

Por otro lado y retomando la posibilidad o margen de configuración que, sobre el sistema pensional tiene el Congreso, se ha identificado que un cambio normativo, en ocasiones, establece requisitos más exigentes13, siendo necesario resguardar las expectativas legítimas, con la adopción de un régimen de transición14; ante su falta, deben aplicarse los principios, como el de la condición más beneficiosa, que es un mecanismo que atenúa la rigurosidad de la aplicación general e inmediata de la ley, al permitir que una disposición derogada se aplique de manera ultractiva, siendo necesario advertir, que solo puede acudirse a la norma inmediatamente anterior, que en este caso es el Acuerdo 049 de 199015 En tal sentido, se ha explicado sobre los artículos 6° y 25 de ese Acuerdo, a los que se acude en aplicación del 12 Sentencia de Casación CSJ SL17803-2016. 13 Sentencia de Casación CSJ SL2843-2021. 14 Ib. 15 Ídem.

Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 25 principio constitucional mencionado, que cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, con anterioridad a la muerte, deben satisfacerse a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, las 150, deben realizarse desde el 1° de abril hacia atrás, contando 6 años, con la misma densidad y por igual tiempo, con anterioridad a la muerte, permitiendo la suma de semanas, tanto antes como después de la ley de seguridad social integral.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL5147- 2019, reiterativa de la CSJ SL11548-2015, se anotó: Sobre el particular en sentencia CSJ SL11548-2015, rad. 53438, esta Corporación explicó: En torno a la aplicación de dichos preceptos [artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990] y, cuando el asegurado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no cumplía la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 46 en su original redacción, de dicha ley, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ha dicho la Corte lo siguiente: En cuanto a las trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez -y que para el caso de la pensión de sobrevivientes es con anterioridad al fallecimiento-, deben estar satisfechas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Respecto de las ciento cincuenta (150) semanas cotizadas dentro de los seis (6) años anteriores al estado de invalidez – y que igualmente para el caso de la pensión de sobrevivientes, son anteriores al fallecimiento-, esa densidad debe estar satisfecha pero contabilizando ese tiempo desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, y adicionalmente tener esa misma densidad en los seis (6) años anteriores a su fallecimiento.

(…). Dos precisiones cabe hacer, entonces, sobre el criterio jurisprudencial vigente en torno a las ciento cincuenta (150) semanas, así: La primera, para quienes fallecen antes del 31 de marzo de 2000 pero después del 1º de abril de 1994, deben Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 26 haber cumplido con esa densidad dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e igualmente esa misma densidad dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento, permitiéndose la suma de semanas cotizadas tanto antes como después de la Ley 100 de 1993; la segunda, para quienes fallecen después del 31 de marzo de 2000, deben haber satisfecho esa densidad dentro de los seis años anteriores al 1º de abril de 1994, e igualmente esa misma densidad entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000.

(Negrillas de la Sala). Previo a definir si se alcanzó esa densidad, se observa que el ad quem, pese a hallar que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional, no los tomó para calcular la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento que solo era permitido cuando se trataba de la pensión de vejez, obviando, que sí es factible en la de sobrevivientes, cuando se trata de la aplicación de la condición más beneficiosa.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL5291-2021, que memoró lo dicho en la CSJ SL5147-2020, se anotó: Para mayor claridad, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la sentencia CSJ SL5147-2020, se precisó que, para las pensiones de invalidez y sobrevivientes dicha regla se aplica así: […] la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 [procede] cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Por manera que, el Tribunal, en ese punto, cometió el error jurídico atribuido por la censura, ya que, si hubiera incluido el tiempo público, habría advertido que se reunieron las 150 semanas para acceder al derecho perseguido por la actora. Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 27 Para reforzar lo anterior, se inserta el siguiente cuadro: De lo dicho se sigue, que el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por secretaria se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que, en el término de tres (3) días contados a partir de que reciba esa comunicación, allegue la historia laboral del señor Henry Alirio Arcila García, que en vida portó la cédula de ciudadanía 71.113.557.

FECHA DE FALLECIMIENTO 6/01/1995 SEMANAS COTIZADAS AL ISS 101,43 a) Tiempo laborado Ejercito Nacional Nro. Nro. DESDE HASTA DIAS SEMANAS 14/09/1988 31/12/1988 107 15,29 1/01/1989 31/12/1989 360 51,43 1/01/1990 30/06/1990 179 25,57 92,29 b) Semanas ISS + Tiempo Ejercito Nacional SEMANAS COTIZADAS AL ISS 101,43 TIEMPO LABORADO EJERCITO NACIONAL 92,29 193,72 c) Tiempo cotizado en los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100/1993 - (1/4/1994) SEMANAS COTIZADAS AL ISS (01/4/1994) 94,43 TIEMPO LABORADO EJERCITO NACIONAL 92,29 186,71 d) Tiempo cotizado en los 6 años anteriores a la muerte (6/1/1995) SEMANAS COTIZADAS AL ISS 101,43 TIEMPO LABORADO EJERCITO NACIONAL 76,29 177,72 FECHAS TOTAL TOTAL TOTAL TOTAL Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 28 Acopiada esa información, se dará traslado a la contraparte por espacio de tres (3) días y retornará, de manera inmediata el expediente al Despacho para lo de su competencia. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA CECILIA ARBELÁEZ JIMÉNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, juicio al que se vinculó, en su condición de interviniente ad excludemdum a ALEJANDRO ARCILA ARBELÁEZ.

En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer, se ordena que por secretaria se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que, en el término de tres (3) días contados a partir de que reciba esa comunicación, allegue la historia laboral del señor Henry Alirio Arcila García, que en vida portó la cédula de ciudadanía 71.113.557.

Acopiada esa información, désele traslado a la contraparte por espacio de tres (3) días y retorne, de manera Radicación n.° 91594 SCLAJPT-10 V.00 29 inmediata, el expediente al despacho para lo de su competencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase.