CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44017 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL900-2018 Radicación n.° 44017 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR VALENCIA ECHAVARRÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de julio de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del CPC y 68 del CGP, se accede a la solicitud que obra a folios 29 y 30 y en consecuencia se acepta a COLPENSIONES como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales. I.
ANTECEDENTES El señor Oscar Valencia Echavarría demandó al Instituto de los Seguros Sociales, pretendiendo el pago retroactivo de sus mesadas pensionales a partir del 14 de febrero de 2004, fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que para tal data, ya reunía las condiciones de edad y semanas de cotización, requeridas para gozar de la prestación económica, y más sin embargo, el ISS le reconoció la pensión a partir del mes de agosto de 2005.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que no le constaban los referentes al número de semanas cotizadas, la fecha de solicitud de la prestación pensional, la data del nacimiento del actor, pero que se acogía a lo consignado en la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez; aceptó el hecho del reconocimiento de la prestación, pero afirmó que se debe a partir de la desafiliación del sistema.
En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de condenas, imposibilidad de condena en costas y prescripción. En escrito separado formuló las excepciones previas de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de octubre de 2008 absolvió de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 30 de julio de 2009, confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: i) que la novedad de retiro es necesaria para disfrutar del beneficio pensional; ii) que el retiro del sistema requiere prueba solemne consistente en la novedad reportada por el empleador; iii) que con fundamento en la prueba documental decretada en el curso de la segunda instancia, aportada por el ISS, y que acredita la historia laboral del actor, se determina que para la fecha del 17 de febrero de 2014, éste se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y que para el mes de abril de 2009 todavía permanecía, hecho que ratificaba que para el año 2004 no se produjo retiro alguno, iv) que el demandante no podía recibir simultáneamente salario y pensión, y v) que el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece la posibilidad para el trabajador de seguir cotizando después de haber sumado mil semanas, hasta por cinco años más para aumentar el monto de la pensión. Las anteriores argumentaciones fueron precedidas de la citación de las normas contenidas en el Decreto 3063 de 1989 y en el Acuerdo 049 de 1990, que regulan la desafiliación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo expone el recurrente de la siguiente manera: “Me permito solicitar a la Honorable Corte Suprema de Justicia, que en virtud de la presente demanda, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto absuelve a la demandada del pago retroactivo de las mesadas pensionales a partir de la fecha de la solicitud de la prestación económica, para que en sede de instancia, REVOQUE el fallo condenatorio para que en su lugar CONDENE a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a favor de la Señora (sic) OSCAR VALENCIA ECHAVARRÍA al pago retroactivo de sus mesadas pensionales a partir del 14 de octubre de 2004, con sus correspondientes incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre y los correspondientes intereses moratorios o subsidiariamente la indexación de dichas sumas y las costas judiciales correspondientes.” Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que pasa a resolverse a continuación. CARGO ÚNICO Lo plantea el recurrente de la siguiente manera: “La sentencia acusada viola la ley sustantiva laboral al haber incurrido en INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 1 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo;
El artículo (sic) 5, 25, 64 y 65 del Acuerdo 044 de 1989 ó Decreto 3063 de 1989 los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990, Decreto 0758 de 1990, el artículos 31, 33 y 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 61 del Código procesal del Trabajo. Los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional” En la demostración del cargo se expresa: Se observa que el Honorable Tribunal Superior de Medellín al estudiar la procedencia o no del pago retroactivo al momento de la solicitud de pago de la prestación económica interpretó erróneamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, cuando expresa: En los términos de las disposiciones anteriores, la desafiliación del régimen de seguridad social exige prueba solemne (art 61 del C. de PL.) consiente en la correspondiente novedad laboral, reportada por el empleador, que no es otra cosa que el retiro del trabajador al cesar el vínculo laboral, pues esta afecta la oportunidad en la que ha de otorgarse la pensión de vejez".
En este raciocinio interpreta erróneamente las normas citadas, al pretender, según el ad quem, que es una prueba solemne el acto de la desafiliación, cuando el mismo ordenamiento jurídico, establece la libertad probatoria y de allí el principio, propio del derecho laboral, como lo es, el de la libre formación del convencimiento (Art.61 del C.P.L.).
Lo anterior, unido al criterio sostenido por esta Corporación cuando ha advertido que la desafiliación del sistema puede generarse a través del retiro tácito de mismo. Cuando el afiliado al sistema hace la solicitud y deja de cotizar para el riesgo de IVM es un acto inequívoco de su voluntad de adquirir la prestación económica solicitada.
No puede quedar sujeto el trabajador a la voluntad de su empleador o a la mora de la entidad de seguridad social en la resolución de su solicitud para efectos desde cuando se goza del beneficio de la pensión solicitada. Admitir que la mora de la entidad de la seguridad social en el reconocimiento de la prestación económica no le produzca ninguna consecuencia sería patrocinar la misma.
Si un afiliado al sistema hace la solicitud de la prestación económica, a la que tiene derecho, y la entidad de seguridad social, se demora varios años en su reconocimiento, se va a beneficiar de su conducta, por cuanto ninguna consecuencia le producirá porque no tendrá que pagar el retroactivo de la pensión de vejez, como en el caso que nos ocupa.
Cuando el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758190 (sic) consagra: La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación el régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma" Son dos fenómenos diferentes el reconocimiento y el disfrute, en el primero nace a partir de ese momento el derecho a que se le reconozca la prestación, diferente es el disfrute de la misma, la cual dependerá de la voluntad del afiliado, pero no puede entenderse, como ocurre en este caso, cuando el afiliado hace la solicitud debe también "solemnemente" el hecho de la desafiliación, los aportes posteriores a la solicitud solo se tendrán en cuenta si ello mejora la cuantía de la pensión de vejez no de otra forma puede entenderse la norma antes transcrita.
En sentencia sobre este tema, el Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza, en una aclaración de voto, sostuvo: Solamente cuando el pago de aportes con posterioridad a la causación del derecho implica aumento en la cuantía de la prestación, puede hacerse su reconocimiento a partir de la fecha del momento en que se produce esa desafiliación, pues, de lo contrario, deberá ella reconocerse desde que efectivamente surgió a la vida jurídica y fue solicitada su concesión por el afiliado.
Y pienso que el es así (sic) por que una cosa es el disfrute efectivo de su pensión y otra cosa su reconocimiento. La exigencia de la desafiliación está prevista para este último" Es en el razonamiento anterior en donde el ad quem interpreta erróneamente las normas que regulan el ordenamiento jurídico laboral. En efecto, si el afiliado cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y hace la solicitud de la prestación económica, esta deberá concederse desde dicha fecha y no posteriormente, por que alguno de sus empleadores, por cualquier circunstancia, no lo haya desafiliado del sistema y menos, como ocurre en este proceso en donde se aporta sobre un salario mínimo legal mensual.
Afirma el a quem que un "trabajador no podría recibir valores por el salario y al mismo tiempo por pensión pues un razonado entendimiento de las disposiciones analizadas no permite de esta manera concluir» No creemos que nuestro ordenamiento jurídico se oponga a que un trabajador activo en nuestro país devengue salario y pensión simultáneamente, una cosa, es dejar de aportar y estar desafiliado, para el riesgo de IVM y otra diferente, será si es un trabajador subordinado que devengue su salario por la prestación de su servicio De acuerdo con lo anterior, demostrados los motivos de la casación, reitero la solicitud a la Honorable Corte, para que en sede de instancia que el fallo sea revocado de acuerdo al alcance de la impugnación, para que, en su lugar se condene a la demandada al pago retroactivo de la pensión de vejez.
Por lo brevemente expuesto podemos concluir que son viables los errores endilgados en el recurso, y por ello el ad quem infringió en su providencia los preceptos indicados y deberá la Honorable sala proveer en la forma solicitada. RÉPLICA El opositor considera que al haberse escogido la vía directa, la sala debe aceptar que no se probó el retiro del sistema el día 17 de febrero de 2004, declarado en las dos instancias.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión a partir del marco normativo contenido en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en los artículos 5, 25, 64 y 65 del Decreto 3063 de 1989 y, en la prueba documental recaudada en la segunda instancia y que contiene la historia laboral del actor. Bajo las anteriores premisas fácticas y normativas, la sentencia de segunda instancia resolvió con los argumentos que ya quedaron consignados.
La censura radica su inconformidad, en que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 61 del CPLSS, y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, al considerar que la novedad de retiro es un acto que para su demostración requiere prueba solemne, desconociendo lo que ha sostenido la Corte sobre la posibilidad del retiro tácito y libertad probatoria para acreditarlo.
Considera el recurrente que el hecho de haberse solicitado el reconocimiento de la pensión por el actor, con el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, es suficiente para que se conceda el disfrute del beneficio a partir del 17 de febrero de 2004. Le asiste razón a la recurrente en el reparo a la interpretación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, porque el tribunal introduce el concepto de prueba solemne al acto de desafiliación, desbordando el contenido de la norma e ignorando el alcance dado por la jurisprudencia, que ha aceptado incluso la noción de desafiliación tácita, como por ejemplo, en la sentencia SL 9036-2017, Rad. 49877, nov. 21 de 2017.
El cargo propuesto resulta entonces fundado, sin embargo no se casará la sentencia, ya que en instancia se concluiría que el actor, a pesar de haber solicitado el reconocimiento de la pensión el 17 de febrero de 2004, el mismo se le negó mediante resolución n.° 16781 del 24 de septiembre de 2004, porque para el momento solo había cotizado 777.86 semanas al ISS.
Contra la resolución el interesado formuló recurso en escrito del 5 de octubre de 2004, en el que relaciona como empleador actual a Coltejer y expresa que cotiza desde el “ 1° de abril de 1993” hasta “ vigente ”. A renglón seguido insiste en que tiene cotizadas un total de 1057 semanas. El recurso se desató mediante resolución n.° 12203 de 2005, y en ella se indica que se incluyen tiempos de servicio a Coltejer S.A. y que se reconoce la pensión y se paga a partir de la inclusión en nómina puesto que no aparece novedad de retiro.
A lo anterior se agrega que la historia laboral no registra novedad de retiro en el año 2004 y por el contrario acredita cotizaciones hasta el 2009. De lo expuesto se sigue que, contrariamente a lo afirmado por el solicitante de la pensión, para el año 2004 y parte del 2005 estaba en discusión el reconocimiento pensional por insuficiencia de semanas, y tanto en el recurso interpuesto ante el ISS, como en la historia laboral aportada, se hacen valer las cotizadas por el empleador Coltejer S.A. Bajo las anteriores premisas se concluiría en instancia, que no hay presupuesto para declarar una desafiliación tácita desde la fecha del 17 de febrero de 2004 como lo pretende el actor, pues el solo hecho de la solicitud no indica que se tengan cumplidos los requisitos para acceder a la prestación, además de que registra cotizaciones hasta el mes de abril de 2009, motivo por el cual a pesar de resultar fundado el cargo, el mismo no prospera.
No se impondrán costas en razón de haber resultado fundado el cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2009 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR VALENCIA ECHAVARRÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy sustituido procesalmente por COLPENSIONES.
Costas como se consignó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00