CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº. 49222 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL8998-2016 Radicación nº 49222 Acta 21 Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, contra la sentencia proferida por una Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 2 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió AURA LUZ VICTORIA PAMPLONA MIGUEZ.

I.

ANTECEDENTES AURA LUZ VICTORIA PAMPLONA MIGUEZ pidió que se condenara a la demandada a reliquidarle la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 2847 de 20 de abril de 2005, en aplicación del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre los años 2000 y 2004, y a pagarle el mayor valor generado por la reliquidación. Sustentó sus pretensiones en que a pesar de la escisión de que fue objeto el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003 y sin solución de continuidad, siguió prestando servicios a la Empresa Social del Estado LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hasta el 14 de octubre de 2004.

Que mediante Resolución 2847 de 20 de abril de 2005, la demandada le concedió pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 15 de octubre de 2004, «partiendo de establecer como suma devengada en el último año de servicios $18.609.062.oo y liquidando la mesada sobre el 75% del promedio mensual devengado, estableciendo como mesada la suma de $1.163.066.oo», con lo cual, dijo, desconoció que tenía más de 20 años de servicio a la fecha de escisión, y de contera, le dejó de aplicar el artículo 98 de la Convención Colectiva, que establece un porcentaje del 100% del promedio percibido durante los 2 últimos años de servicio, para determinar el ingreso base de liquidación. La convocada a juicio admitió la escisión del Instituto de Seguros Sociales y el paso de la accionante a la referida ESE, así como la renuncia que presentó al cargo que ocupaba en su condición de empleada pública y el reconocimiento de la pensión de jubilación, en cumplimiento a los acuerdos celebrados entre el ISS y las diferentes Empresas Sociales del Estado.

Negó los demás hechos o dijo que no le constaban. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho, carencia de justificación del derecho, pago, falta de interés jurídico de la demandante para obrar, falta de legitimación de la ESE en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 26 de noviembre de 2008, declaró que para la fecha de escisión del ISS, la actora tenía más de 20 años de servicios, que no hubo solución de continuidad al pasar del Instituto a la Empresa Social del Estado, y que esta sustituyó al primero en sus obligaciones laborales, incluidas las pensionales.

Absolvió de las restantes pretensiones e impuso costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la actora, el ad quem revocó el fallo de primer grado, y en su lugar condenó a la accionada a reajustar la pensión al 100% de los factores de remuneración percibidos entre el 14 de octubre de 2002 y el 14 de octubre de 2004, más los incrementos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con indexación de lo adeudado.

No impuso costas por la alzada, pero dejó las de primera instancia a cargo de la ESE. Luego de dejar establecido que la demandante fue empleada pública desde el 26 de junio de 2003 hasta el 14 de octubre de 2004 y trabajadora oficial entre el 29 de febrero de 1983 y el 25 de junio de 2003, así como que se le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $1.163.066.oo, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, incursionó en el análisis de la aspiración procesal de aquella.

En ese horizonte, copió el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo (folio 70) y el 18 del Decreto 1750 de 2003 y consideró la inexequibilidad dispuesta en la sentencia C-314 de 2004, así como lo discurrido en la C-478 de 1998; estimó viable la aplicación del principio de confianza legítima, en tanto, dijo, «no resulta atendible que a la demandante, a pesar de tener el tiempo de servicios como trabajadora oficial y por completar la edad, con posterioridad a la vigencia del Decreto 1750 de 2003 que creó la ESE Luís Carlos Galán que le otorgó la condición de empleada pública; se le menoscabe el derecho a pensionarse con el 100% del último salario», a despecho de la preceptiva del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que copió, como también hizo con el artículo 21 ibídem.

Enseguida, reprodujo el concepto de algún autor sobre el principio de favorabilidad y escribió: Así pues, los derechos consagrados legalmente respecto del monto, edad y número de semanas cotizadas para la pensión, señalados en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los trabajadores que estaban en régimen de transición, como es el caso específico de la demandante, son los del régimen anterior, por lo tanto debe aplicársele la Convención Colectiva de Trabajo en cuanto al monto del 100% del ingreso base de la pensión. Mal puede la parte demandada (…), desconocer los derechos que el ISS otorgaba a sus trabajadores porque uno de los requisitos para hacerse acreedor de la pensión, la edad, fue adquirido con posterioridad al cambio de naturaleza jurídica del vínculo.

Pues ya lo hizo ver la Corte Constitucional que, el derecho de asociación no se pierde por el hecho de tener la condición de empleado público. Lo que se pierde es el derecho de negociar a través de Convenciones Colectivas, las condiciones laborales. Pero si estas ya hacían parte del patrimonio de la persona, no debe desconocerse la condición de trabajador oficial al servicio del ISS por más de 20 años, conforme con lo dispuesto en el artículo 98 de la Convención. La norma debe ser aplicada en su integridad y esta Sala se pregunta, porqué la entidad demandada, sí tuvo en cuenta la edad consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo para el otorgamiento de la pensión de jubilación a la actora (folio 19) pero desconoce el monto del 100% a la hora de liquidarla; ya que, la disposición debe aplicarse en forma íntegra y no escindirse buscando la más favorable al trabajador.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente aspira a que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se confirme la emitida por el Juzgado. Con ese propósito formula lo que puede apreciarse como dos cargos, replicados oportunamente.

VI. PRIMER CARGO Por vía directa, denuncia interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, de la sentencia C-314 de 2004, «lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 416 del Código del Trabajo; en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Político (sic) ».

Aduce que el dislate intelectivo de la norma de 2003 se presenta porque «la interpretación que el Tribunal toma de dicha providencia no corresponde a las verdaderas razones expresadas por la Corte Constitucional». Copia una pasaje de la sentencia de constitucionalidad y comenta que el vínculo jurídico que el servidor público tiene con la administración no es irrelevante a la hora de determinar si se tiene derecho o no a la negociación colectiva y que la calidad de trabajador oficial o de empleado público, no es un derecho adquirido, como tampoco lo es la facultad de presentar pliegos de peticiones y suscribir convenios colectivos de trabajo; tampoco, prosigue, es válido considerar una tercera especie de servidores públicos, constituidos por aquellos que habiendo sido trabajadores oficiales, pasan a ser empleados públicos, quienes conservarían el derecho a ejercer las prerrogativas en materia de negociación colectiva, reservadas a los primeros, lo cual no está previsto en la ley.

Expone que conforme a los términos de la sentencia de constitucionalidad, el estatus de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido, ni de contera, el derecho a beneficiarse del convenio colectivo de trabajo, de suerte que al haber pasado de la segunda categoría a la primera, la consecuencia necesaria es que el servidor público no puede seguir disfrutando de los beneficios convencionales, lo cual no fue atendido por el ad quem; con esto, le dio connotación de derecho adquirido a lo que, a lo sumo, era una expectativa legítima, que no por ello, mutó a derecho adquirido, debido a que la edad exigida en el precepto convencional fue alcanzada por la actora cuando ya no era beneficiaria de la convención, en tanto había pasado a ser empleada pública al servicio de la Empresa Social del Estado.

Enseguida, en lo que puede entenderse como el segundo cargo, bajo los títulos «PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS», «ERRORES DE HECHO» y «DESARROLLO DEL CARGO», la impugnante intenta demostrar que para la fecha en que la demandada le concedió pensión de jubilación, la actora tenía la condición de empleada pública, y que en consecuencia, no podía aplicársele la convención colectiva de trabajo.

Aunque es posible suponer que este cargo se endereza por vía indirecta, y que la modalidad es la aplicación indebida, lo que no es viable imaginar es el compendio normativo que se estima trasgredido, de suerte que se torna imposible su análisis y resolución, dado el conocido carácter dispositivo y rogado del recurso de casación. Pero como se verá, también es innecesario incursionar en su estudio y definición. VII.RÉPLICA Sostiene que se denuncia la violación de las mismas normas jurídicas por aplicación indebida e interpretación errónea, que son incompatibles.

Asevera que el planteamiento propuesto por la censura, comporta una clara limitación al alcance de la sentencia C-314 de 2004, de contera restrictiva del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003; Expone lo válido es entender que «mientras esté vigente la Convención Colectiva de Trabajo del antiguo SEGURO SOCIAL, quienes fueron sus trabajadores oficiales, beneficiarios del régimen contractual colectivo, tienen derecho a que se les aplique el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo».

Explica que la eliminación por la Corte Constitucional de un principio válido como es el del respeto de los derechos adquiridos, tuvo como propósito no dejar duda de que «la inclusión de una definición de derecho adquirido, excluye la confianza legítima que tienen los servidores del Estado ISS a que se les siga aplicando una convención durante su vigencia, aunque no exista a favor del empleado un derecho adquirido a la fecha de la escisión normativa».

La inexequibilidad, continúa, significó que la Convención siguió produciendo efectos durante el plazo de vigencia, de suerte que «para la sentencia C-314 de 2004 la Convención Colectiva del Seguro Social aplica a los trabajadores de esa entidad que asumieron la condición de empleados públicos por causa del cambio que introdujo el Decreto 1750 de 2003» Por último, se refirió a la sentencia de casación 28385 de 24 de abril de 2007 y expuso algunos argumentos en perspectiva de demostrar que cuando cumplió la edad exigida por el precepto convencional, este ordenamiento extralegal aún se encontraba vigente, así como también que la sentencia C-314 de 2004 tuvo efectos retroactivos.

VIII.CONSIDERACIONES No se atiende la glosa técnica de la oposición, toda vez que la interpretación errónea la predica la recurrente del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 416 ibídem. Dada la senda de ataque seleccionada en la primera acusación, está fuera de controversia que la señora Pamplona prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 29 de febrero de 1983 hasta el 25 de junio de 2003, como trabajadora oficial, y desde el 26 de junio de 2003 hasta el 14 de octubre de 2004 para la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, como empleada pública.

Tampoco se discute que esta entidad le concedió pensión de jubilación en cuantía de $1.163.066.oo, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, a partir del 15 de octubre de 2004 (fls. 18 al 22), ni que nació el 5 de enero de 1954, por manera que el mismo día del año 2004 cumplió 50 años de edad. De lo anterior surge claro que la actora completó los 20 años de servicio como trabajadora oficial, exigidos por el artículo 98 de la Convención Colectiva el 29 de febrero de 2003, pero cumplió 50 de edad, cuando fungía como empleada pública al servicio de la entidad enjuiciada.

Ante un escenario fáctico como el anterior, esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado y reiterado sus decisiones, en sentido exactamente contrario al que escogió el Tribunal en la sentencia gravada. En lo referente a la protección judicial de las expectativas creadas a raíz del cumplimiento de uno de los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su sindicato de trabajadores, y de otros varios temas que convergen en la problemática planteada, incluso que responden a lo expuesto en el escrito de oposición, en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en otros múltiples pronunciamientos de la Corte, se discurrió de la siguiente manera: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Como ya se esbozó, las precedentes motivaciones son perfectamente aplicables al caso litigado, lo cual resulta suficiente para concluir que el juzgador de segundo grado se equivocó, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, cuando se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, el derecho a la pensión de jubilación consagrado en el artículo 98 convencional no se había consolidado en cabeza de la actora, puesto que aun no había alcanzado la edad requerida en el precepto extralegal, por manera que el cambio de su situación laboral le significó la imposibilidad de seguir beneficiándose de las prerrogativas convencionales, entre ellas la pensión de jubilación con base en el 100% de lo devengado.

Más recientemente, en sentencia CSJ SL2646-2016, rad. 46010, se reiteraron idénticas consideraciones. De lo que viene de decirse, resulta fundado y próspero el primer cargo, de suerte que no es necesario el análisis de lo que al parecer fue una segunda acusación. En consecuencia, se casará el fallo gravado, y para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones vertidas en sede extraordinaria, lo que llevará a que se confirme el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial.

Sin costas en casación. En las instancias, a cargo de la demandante. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de agosto de 2010, dentro del proceso ordinario promovido por AURA LUZ VICTORIA PAMPLONA MIGUEZ contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

En sede de instancia, CONFIRMA la dictada por el Jugado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de noviembre de 2008. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16