CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50090 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL8995-2016 Radicación n.° 50090 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SIERVO ANTONIO GÓMEZ LOZANO contra la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que promovió contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, Siervo Antonio Gómez Lozano demandó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. para que fuera condenada a reconocerle y pagarle, desde el 28 de noviembre de 2006, la pensión de jubilación consagrada en el artículo 68 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2007, junto con los intereses moratorios o comerciales; en subsidio de lo último, pidió indexación. Sostuvo que tiene derecho a la referida pensión pues, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, estuvo vinculado inicialmente a la Empresa desde el 1º de marzo de 1983 hasta el 12 de septiembre de 1986 y que, desde el 15 de marzo de 1989 mantiene una nueva relación laboral, vigente a la fecha de presentación de la demanda, es decir, ha trabajado más de 22 años para la demandada y satisface el requisito de edad establecido en el canon extralegal mencionado, en tanto nació el 15 de agosto de 1958.

Dijo haber agotado la reclamación administrativa. La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de causa jurídica para demandar, buena fe y prescripción. Aclaró que el primero de los contratos de trabajo celebrados con el accionante, terminó por despido sin justa causa y fue debidamente liquidado, por manera que no tiene ningún nexo con el que inició el 14 de marzo de 1990, actualmente vigente; por ello, no tiene los 20 años continuos de servicio exigidos por la norma extralegal y el mecanismo de habilitación de edad para el sexo masculino, desapareció para quienes se vincularon después del 2 de mayo de 1985.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de diciembre de 2008, fue favorable al demandante. Ordenó a la enjuiciada que le pagara la pensión deprecada, en cuantía equivalente al 85% de lo devengado durante el último año de servicios, a partir de la fecha en que se separara del servicio.

Impuso costas a la vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de su inferior y en su lugar absolvió a la apelante de las pretensiones formuladas en su contra. No impuso costas por la alzada, pero dejó las de primera instancia a cargo del actor.

La revocatoria de la decisión que puso fin a la instancia inicial, se fundó en que a pesar de que en la demanda inicial fue anunciada la aportación de la convención colectiva de trabajo contentiva del derecho pretendido, a la postre, dicho documento no fue incorporado al expediente, tal cual «se puede verificar con la documental de folio 23 en la cual el juzgado repartido deja constancia de haber recibido un cuaderno de 22 folios, que corresponde a las foliaturas incorporadas en el introductorio sin que en estos se incluya el instrumento negocial requerido», lo cual impide constatar la existencia misma del beneficio convencional demandado y se erige en escollo insuperable para que el juez hubiera concedido el mismo.

Tras anotar que sí está acreditada la condición de trabajador convencionado del actor, reiteró que lo mismo no sucedía con la fuente del derecho pretendido, «Es decir que la parte accionante se distanció de su deber legal contenido en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que impone la acreditación formal e integral de la convención colectiva con la constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo efectuada dentro de los 15 días siguientes a su firma», por manera que se trata de un acto solemne en el que la prueba de su existencia se confunde con su existencia misma.

Enseguida, enfatizó: Téngase en cuenta que aquí se está echando de menos es el texto convencional completo que debe dar cuenta de las partes suscriptoras, con vigencia, aplicabilidad firmas y constancia de depósito, porque no se aporta la prueba material ad-solemnitatem que es la que mira a la sustancia del acto o lo que requiere para la validez del mismo, este distanciamiento en la obligación probatoria de la parte demandante impedía al operador judicial de primer grado y obviamente se mantiene esa veda en el colegiado de segunda instancia, de entrar a decidir o estudiar de fondo las pretensiones genitoras de este litigio, y dicha formalidad no se suple con la simple aceptación que las partes hagan sobre la existencia de la convención. Reprodujo un pasaje de un fallo de casación de 20 de mayo de 1976 y reiteró lo expuesto para finalizar con la infirmación de la providencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte; se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en función de Tribunal de instancia, confirme la del juzgado. Con ese propósito formula 3 cargos, replicados en oportunidad, y que serán decididos a continuación. VI.

PRIMER CARGO Por vía directa, acusa infracción directa de los artículos «133, 135, 170 y 173 del Código de Procedimiento Civil, (…), en relación con los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que citó el Tribunal, y la denuncio porque, como consecuencia de esa transgresión, ese sentenciador violó, bajo el concepto de aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 467, 468, 470 (subrogado por el 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo y 471 (…)».

Sostiene que no hay duda de que en la primera instancia presentó y fue tenida como prueba la Convención Colectiva echada de menos por el ad quem, tanto que la demandada admitió su existencia en la contestación a la demanda y al sustentar la alzada. Que lo que debió hacer el Tribunal fue «crear el medio adecuado para la reconstrucción parcial del expediente».

Dice que no controvierte lo plasmado en las constancias secretariales de folios 23 y 24, según las cuales el expediente constaba de un cuaderno de 22 folios; empero, aduce, hay otros actos procesales de los juzgadores en las instancias y de las partes que indican lo contrario, como la demanda inicial, en la que se solicitó y se aportó el texto convencional, así como el escrito de contestación, en el que se señala que tal documento se presentó, pues «basta leer la respuesta (…) al hecho A-3 y toda la referencia que hace a la CCT como un acto procesalmente existente», además que dijo anexar una copia.

Añade que en varios pasajes de la sentencia, el fallador de primer grado hizo expresa referencia al artículo 68 de la convención que el ad quem no halló. Que al sustentar el recurso de apelación, la demandada no dedicó una sola línea alusiva a la ausencia del documento y que en el oficio remisorio del expediente al Tribunal, se dejó constancia de que el expediente estaba conformado por 2 cuadernos de 374 y 173 folios, como también lo referenció el operador del reparto.

Se pregunta, si pesa más el informe secretarial o la evidencia que se suscita de las piezas procesales que mencionó, entre ellas la atestación del juez que desató la primera instancia, «inequívoca evidencia que indica que había 2 anexos y que la CCT sí fue aportada al proceso para que obrara como prueba» Enseguida, escribió: Ahora, el error judicial que aquí se le endilga al Tribunal está en que no revisó cabalmente el expediente, pues si lo hubiera hecho no habría emitido la sentencia que dictó. Nadie, ningún juez o tribunal que concluya que la CCT sí fue aportada y que se traspapeló en el Tribunal (y muy probablemente cuando el expediente le fue entregado a la Sala de Descongestión), puede tener la osadía de resolver el litigio sin poner el proceso a disposición de las partes para que ellas soliciten la reconstrucción parcial del expediente, en orden a aportar la prueba refundida, e incluso la actvidad judicial puede hacerse oficiosamente.

Por eso es por lo que este cargo estima que el Tribunal violó directamente, por ignorancia o rebeldía, unas normas instrumentales que hablan del trámite de la reconstrucción de expedientes y que bajo una circunstancia tan particular como la que aquí se da, impiden dictar una sentencia, pues siendo claro que el expediente no estaba completo, el más elemental sentido común indica que el debido proceso iba a ser desatendido al emitirse una sentencia que por haberse dictado deja incurso al Tribunal, que la dicto (sic) en una gravísima irregularidad, aberrante, tremendamente injusta.

Por eso, LA SENTENCIA DEBE SER INFIRMADA, o, aunque no sea lo usual, deberá casarse condicionalmente, para indicarle al Tribunal que debe corregir el yerro procesal en que incurrió por omisión, para que emita una sentencia formalmente admisible que pueda ser revisada por esa Superioridad, si a bien lo tienen los interesados que la recurran en casación. Pero manejar este asunto sin la debida modulación, no sería lo adecuado al espíritu del precepto 4 del CPC.

VII. RÉPLICA Critica al impugnante por agrupar en un mismo cargo dos conceptos de violación excluyentes, como son infracción directa y aplicación indebida, tanto en el planteamiento como en la demostración del mismo. Advierte que el Tribunal no hizo ninguna valoración jurídica de orden normativo, sino que ante la ausencia del texto convencional, en sana lógica, negó el derecho fundado en ese documento.

VIII. CONSIDERACIONES El fundamento central de la revocatoria de la condena impuesta en la instancia inicial, fue la no incorporación de la Convención Colectiva de Trabajo contentiva del derecho a la pensión de jubilación debatida en este proceso. De esta suerte, dada la orientación del ataque seleccionado por la censura en esta acusación, este soporte se mantiene intacto, en tanto no es posible en un cargo dirigido por la senda de lo puramente jurídico, examinar los elementos de prueba y las piezas procesales que conforman el expediente, en perspectiva de constatar si la premisa que sirvió al juzgador para infirmar la condena fulminada por el a quo, coincide o no con la realidad procesal, en tanto, obviamente, ello comporta un ejercicio de incuestionable linaje fáctico.

En este orden, la invitación que hace la censura en la demostración del cargo a examinar la demanda inicial y su contestación, así como el propio texto del fallo de primer grado, rompen con el paradigma de la coherencia que debe existir entre el planteamiento de la acusación y su posterior demostración, exigencia perfectamente válida en esta sede, dado el conocido carácter extraordinario del recurso de casación. De otra parte, a partir de la senda de ataque seleccionada en este primer cargo, que supone dejar intacto el soporte consistente en la no aportación del pluricitado convenio colectivo al momento de la presentación de la demanda, es dable colegir que no puede endilgarse violación de medio de las normas del Código de Procedimiento Civil mencionadas en el cargo, toda vez que no puede hablarse de que el expediente se hubiere perdido total o parcialmente, para que pudiera procederse a su reconstrucción, pues en sentir del Tribunal, la convención colectiva de trabajo, fuente del derecho reclamado, no fue incorporada al expediente.

En consecuencia, no es estimable este cargo. IX. SEGUNDO CARGO Denuncia violación directa, por aplicación indebida del «artículo 35 de la Ley 712 de 2001, o 55 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, transgresión de medio que determinó al sentenciador a violar por aplicación indebida las normas sustanciales contenidas en los artículos 467, 468, 470 (…) y 471 (…) del Código Sustantivo del Trabajo» Expone que, según la Corte, el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 «marca el límite de lo que el juez de la apelación puede juzgar de la sentencia o del auto que revisa el inferior.

Por eso es la consonancia, también, factor de competencia funcional». Enseguida, discurre: Dicho esto, el cargo observa que el fallador de primer grado determinó que la CCT fue aportada al proceso, y así lo dijo expresamente, y por eso y porque juzgó que la parte demandante tenía la razón, ordenó el pago de la pensión (…). La parte demandada, el Acueducto, cuando sustentó el recurso de apelación contra la sentencia, consideró que el Juzgado del conocimiento había incurrido en error en punto a la interpretación de la normativa convencional.

Pero no cuestionó el fallo del Juzgado por haber dado por demostrada, sin estarlo, la Convención Colectiva de Trabajo. Luego y de acuerdo con lo dispuesto por el precepto violado, el 35 de la Ley 712 citado, al Tribunal no le estaba dado examinar el tema de la falta de prueba de la CCT, que fue lo que hizo, ilegalmente frente a ese precepto 35, pues el tema de la prueba de la CCT no fue propuesto por la parte demandada en su escrito con el que sustentó su apelación. Por esa vía de la violación del precepto 35 citado el Tribunal transgredió, por aplicación indebida, los preceptos sustantivos que este cargo denuncia y que le dan fuerza obligatoria a los derechos del trabajador establecidos en [la] CCT.

X. RÉPLICA Aduce que la censura se limitó a enunciar algunas normas jurídicas, sin señalar siquiera su contenido y que, además, no guardan relación alguna con la violación atribuida al fallo, «pues el Tribunal no tuvo la oportunidad de estudiar y pronunciarse sobre la viabilidad o no del derecho solicitado, por la sencilla razón, que lo único que pudo constatar fue la ausencia de la norma convencional (…)».

XI. CONSIDERACIONES La inconformidad del demandante está basada en que el Tribunal ignoró que al sustentar la apelación, la empresa convocada a juicio nada reprochó al fallo de primer grado relativo a la ausencia de la convención colectiva de trabajo, por manera que para efectos de resolver esta acusación, la Corte tendría que examinar el escrito con el que la accionada promovió el acceso a la segunda instancia. Por tal razón, emerge claro que la censura se equivocó en la escogencia de la senda bajo la cual debió enderezar el ataque, toda vez que como es sabido, como regla general, el examen de las pruebas y demás piezas del proceso, solo procede por vía indirecta.

No obstante, si se hiciera caso omiso de esta deficiencia técnica y se optara por el análisis de lo argüido por el accionante, este cargo tampoco podría salir airoso, por lo que se expone a continuación. Profusamente esta Sala ha analizado el contenido del artículo 35 de la Ley 712 de 2001; en esencia, ha considerado que se trata del establecimiento de un límite a la competencia del juzgador de segundo grado para resolver el recurso de apelación, de suerte que este solo puede ocuparse de proveer sobre los puntos materia de inconformidad propuestas por el recurrente pues, de lo contrario, incurriría en un claro desconocimiento al debido proceso y una directa vulneración de aquél precepto instrumental.

Sin embargo, también ha expuesto la Corte que en cuanto a la aplicación de las normas jurídicas que consagran los derechos sustanciales en disputa, el ad quem no está sometido a restricción alguna, en la medida en que es al juzgador a quien le corresponde encontrar y aplicar el derecho al caso concreto (CSJ SL2939-2016). En la sentencia que se examina, previo a resolver las inconformidades expuestas en el escrito de alzada, el Tribunal procedió a examinar el expediente en busca de la Convención Colectiva de Trabajo invocada como soporte de la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación. Es decir, antes que incursionar en el análisis de fondo de los cuestionamientos hechos por el demandante a la decisión del a quo, el ad quem procedió a indagar sobre la fuente del derecho debatido; en este caso, uno estipulado en un convenio colectivo de trabajo, y en vista de que no encontró incorporado al expediente dicho acuerdo, procedió a revocar la sentencia estimatoria proferida por el a quo.

Si bien, la Corte ha reiterado que en casación la convención colectiva solo es una prueba, por manera que no procede la inclusión de sus contenidos normativos en la proposición jurídica, también ha destacado su importancia como fuente generadora de derechos y obligaciones para las partes que quedan cobijadas por sus preceptos. En tal virtud, en la misma forma en que una vez delineado el contexto fáctico del caso, el fallador procede a buscar el precepto legal llamado a producir efectos, cuando de un derecho convencional se trata, ese mismo fallador debe buscar la fuente generadora de ese derecho en aras de examinar si se dan los supuestos fácticos que impongan la aplicación del canon convencional, que es ley para las partes, el cual, de contera, desplaza la norma jurídica de alcance nacional que estaría llamada a aplicarse.

Así las cosas, ante el resultado negativo que arrojó la búsqueda de la convención colectiva de trabajo contentiva del derecho reclamado, es claro que el colegiado de segunda instancia no podía partir de la existencia de la norma sustancial –por su contenido-, sino que, contrario a lo planteado por la censura, hizo bien en indagar por la existencia del derecho a cuyo reconocimiento aspiró el promotor del litigio, entre otras razones, porque requería conocer los supuestos fácticos en perspectiva de definir si reconocía o negaba el derecho reclamado, en tanto, frente a la oposición de la demandada a las pretensiones de la demanda, se alegó la inaplicabilidad para el actor de la cláusula convencional sobre la cual soportó su pretensión pensional, haciendo referencia a otras cláusulas contractuales.

Bien puede concluirse, entonces, de acuerdo con lo discurrido en el sub lite, que si el sentenciador tiene el deber de verificar si se cumplen los requisitos del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, con mayor razón corre con la obligación de verificar la existencia misma de la convención. En consecuencia, este cargo deviene infundado.

XII. TERCER CARGO Dice que el ad quem persiste en una «interpretación errada» del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, con lo cual viola, de contera, por aplicación indebida los artículos 467, 468, 470 y 471 del mismo ordenamiento. Si bien, aduce, no desconoce la jurisprudencia invocada por el Tribunal, propone una nueva hermenéutica que esté en consonancia con el artículo 53 de la Constitución, que repudie la formalidad «cuando las propias partes le piden al juez que no se entrometa en sus propios asuntos, que es precisamente lo que de manea (sic) perfecta indican la audiencia de fijación del litigio y el de la consonancia de la apelación».

Asevera que si bien, la exigencia escritural y de depósito del convenio colectivo de trabajo se justifica por la garantía de los derechos de los trabajadores, elevarlos a la categoría de condiciones de existencia del acto convierte en «aberrante» su desconocimiento, a más que deviene lesiva para los intereses del trabajador a cuyo favor se instituyó. En lo sucesivo, escribe: Por otra parte, si la Honorable Corte pone el texto 469 acusado en la necesaria relación que tiene con la audiencia de fijación del litigio, debiera concluir que, cuando se da el evento de que las partes están de acuerdo sobre el HECHO CONVENCIONAL, el asunto queda por fuera del contencioso y el rigor del texto 469 forzosamente atenuado.

Y si la relación se extiende al principio de la consonancia de la apelación, la atenuación es mayor aún. Y como los textos y con mayor razón los del tuitivo derecho laboral no debieran interpretarse aisladamente, sino armónicamente y también en armonía con el contexto social, ya es hora de que la jurisprudencia de paso al necesario cambio.

Aquí lo que se pide es una reflexión sobre la razón de ser del artículo 469 del CST, sobre la razón de ser de la audiencia obligatoria de la fijación del litigio, sobre la razón de ser del principio procesal de la consonancia entre la apelación y la decisión de la misma. Aquí se propugna por el rechazo al literalismo. Por eso el cargo denuncia la sentencia del Tribunal por la errada interpretación del artículo 469 del CST, en su relación con los artículos 66 A del CPTSS (modificado) y 77 del mismo CPTSS con la modificación que le introdujo el 39 de la Ley 712 de 2001.

Por eso, salvo que se advierta fraude o colusión, el juez debe resolver el contencioso, y como eso es lo que se pretendió cuando se estableció la audiencia de fijación del litigio, y como eso fue lo que se pretendió con el principio de consonancia, molesta en grado extremo que un Tribunal siga apegado al formalismo exagerado. Finaliza con una alusión al «PACTO DE NUEVA YORK” e intenta elaborar una especie de símil con el consensualismo que debiera imponerse en materia de convenios colectivos de trabajo.

XIII. LA RÉPLICA Sostiene que no puede acusarse simultáneamente un precepto legal por aplicación indebida e interpretación errónea y reitera que la carencia probatoria hallada por el juzgador, demandaba una decisión absolutoria como la que finalmente se profirió. XIV. CONSIDERACIONES Según el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, «La convención colectiva de trabajo debe celebrarse por escrito y se extenderá en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más, que se depositará necesariamente en el departamento nacional de trabajo, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma.

Sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto». De antaño, verbigracia fallo de 11 de febrero de 1970, la jurisprudencia de la Sala ha entendido la exigencia consagrada en la norma legal no solo como una formalidad, sino además, como un requisito asociado estrechamente a la existencia misma del convenio colectivo de trabajo, no tanto por blindar con mayores garantías los derechos de los trabajadores beneficiarios de la convención, como sí por la necesidad de revestir de certeza ante las partes y terceros de la existencia del acto y la correlativa generación de efectos del mismo, tal cual lo tiene adoctrinado de antaño la jurisprudencia de la Sala.

Recientemente, mediante sentencia CSJ SL8718-2014, ante planteamientos de índole similar a los expuestos por la censura en esta contención, se dejó expuesto por la Sala: En cuanto a la aplicación que reclama la acusación, en este caso de los postulados constitucionales de prevalencia del derecho sustantivo y de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, debe decirse que no es válido invocar estos principios para suplir la falta de una exigencia prevista por la ley como condición imprescindible del acto solemne para que se constituya en un acto jurídico válido, dotado de poder vinculante, pues la razón de ser de este medio de prueba es precisamente dar certeza a las partes y a terceros sobre la existencia del acto, y su consecuente generación de efectos, precisamente con el propósito de garantizar sus derechos, de manera que la ausencia de una exigencia requerida para la validez de un acto no puede identificarse como un problema de conflicto de normas, de interpretación de las mismas o simplemente de una formalidad superflua, pues se trata de un asunto de derecho probatorio.

Tampoco prospera este cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que promovió SIERVO ANTONIO GÓMEZ LOZANO contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19