República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 47698 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL8992-2016 Radicación n.° 47698 Acta 20 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FLORA ESTRELLA FERNÁNDEZ DE GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de junio de 2010, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes como compañera supérstite del afiliado Parmenio Fuentes (q.e.p.d.), junto con el retroactivo pensional causado desde el 23 de octubre de 2005 y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que su compañero Parmenio Fuentes, quien falleció el 23 de octubre de 2005, cotizó al ISS desde el 21 de agosto de 1975 hasta el 30 de abril de 2003 un total de 5201 días, equivalentes a 743 semanas; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 3.938 días, equivalentes a 563 semanas; que el 5 de agosto de 2008, elevó solicitud de pensión al ISS, a lo que se opuso mediante Resolución No. 002271 de 27 de enero de 2009, con fundamento en que el asegurado no dejó causado el derecho, toda vez que al momento del deceso no se encontraba cotizando y sólo había cotizado 25 semanas en los tres (3) años anteriores, y que convivió con el asegurado en unión libre de manera interrumpida compartiendo techo, lecho y mesa desde junio de 1980 hasta el momento de su fallecimiento, dependiendo económicamente de él. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos aceptó la densidad de semanas cotizadas en toda su vida laboral, incluidas las sufragadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; la fecha de fallecimiento del asegurado, la reclamación pensional y su negativa a reconocer la prestación solicitada. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de marzo de 2010, y con ella el Juzgado, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, condenó al ISS a reconocerle y pagarle a la actora la pensión sobrevivientes desde el 23 de octubre de 2005, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, junto con el retroactivo pensional correspondiente y las 14 mesadas anuales e incrementos de ley.

Igualmente le impuso las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal, dio por demostrado que el asegurado Parmenio Fuentes falleció el 23 de octubre de 2005; que en los tres (3) años anteriores a su deceso cotizó 25 semanas; que en el último año no realizó ningún aporte, y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con 593 semanas. Seguidamente, indicó que la norma vigente para la fecha del deceso del asegurado era la Ley 797 de 2003, y la inmediatamente anterior la Ley 100 de 1993, por lo que el principio de la condición más beneficiosa sólo se podía predicar entre estas dos normas, y no en relación con el Acuerdo 049 de 1990, como lo pretendía la actora, pues en ese sentido se había pronunciado esta Sala de Casación en sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642.

En ese orden, concluyó que al no haber reunido el causante los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni los previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los razonamientos del a quo resultaba inadmisibles, por lo había de revocarse su decisión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia confirme la decisión del a quo, que accedió a la pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 6, y 25 del Acuerdo 049 de 1990; 13 y 36 dela Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, luego de aludir a los argumentos del Tribunal frente a la aplicación a la condición más beneficiosa, precisó que dicho principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, se refería a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que debía ser respetadas por el empleador en cuanto resultaran más favorables para el trabajador, en relación con las que surgieran de la nueva disposición, por lo que si bien en el caso bajo examen, el afiliado no había reunido 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a su deceso, sí había satisfecho los requisitos contemplados en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que «al encontrase amparado por la Transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, teñía más de 40 años de edad y 563 semanas, no era otra normatividad que le estaba llamada aplicársele, en consecuencia frente a la Ley 100 de 2003, norma menos favorable al afiliado, y frente al principio constitucional de DERECHOS ADQUIRIDOS, que se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, y no como lo determinó el Honorable Tribunal en la sentencia atacada, habida cuenta que se cumplieron todos los presupuestos de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, como lo entendió el juez de primera instancia.».

VII. RÉPLICA Afirma que la sentencia se ajustó a derecho, por cuanto la Ley 797 de 2003, que aplicó el Tribunal para resolver el asunto, era la vigente para la fecha del deceso del afiliado ocurrido el 23 de octubre de 2005. VIII. CONSIDERACIONES No se equivocó el Tribunal al resolver la controversia con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y no con el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues como lo tiene definido la Sala, la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del asegurado o pensionado.

No debe olvidarse que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en materia de pensión de sobrevivientes, fueron modificadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, que señaló nuevos requisitos y beneficiarios para la pensión de sobrevivientes, disposiciones que a su vez fueron modificadas por los artículos 12 y 13 de la Ley de la Ley 797 de 2003, también en cuanto a los requisitos y beneficiarios para acceder a dicha prestación. Este recuento normativo pone de presente a simple vista la improcedencia de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en tanto igualmente debe recordarse el efecto inmediato de la aplicación de las leyes que se dicten en materia de trabajo.

Así las cosas, como también lo ha dicho la Sala, no es posible en estos casos, hacer una búsqueda hacía el pasado hasta encontrar una norma cuyos supuestos fácticos cumplió el pretendiente en vigencia de la misma. Al efecto, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, del 9 de dic. de 2008, rad.32642, en la que así se pronunció: “En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social… Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9])”. Vale precisar en esta oportunidad, que por virtud de lo estipulado en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acceder a la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos donde el causante afiliado al régimen de prima media, era además beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, evento en el cual la densidad de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima que exigía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y que para los efectos del citado parágrafo debieron haberse cotizado dentro de los 20 años anteriores a la muerte del causante.

Empero, del Registro Civil de Nacimiento de los menores hijos del occiso con la demandante, del 13 de diciembre de 1985, en donde se anotó que el padre denunciante tenía 37 años de edad para esa data, y de la cual podría determinarse que a 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición atrás enunciado, sin embargo, no ocurre lo mismo con la densidad de cotizaciones exigidas, pues de la resolución que negó el derecho no es posible colegir que hubiera acreditado dicha densidad entre el 23 de octubre de 1985 y el 23 de octubre de 2005, día de su fallecimiento.

No prospera el cargo. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de julio de 2010, dentro del proceso que promovió FLOR ESTRELLA FERNÁNDEZ DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Flor Estrella Fernández de Gómez Demandado: ISS hoy Colpenisones Radicación: 47698 Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar la decisión de segunda instancia, aclaro mi voto por las siguientes razones: Tal como se precisó en la providencia, la disposición llamada a regular la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento en que ocurra el deceso del causante, lo que significa que en este asunto la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, toda vez que la muerte del asegurado tuvo lugar el 23 de octubre de 2005.

En tal medida, también estoy de acuerdo con el fallo emitido en cuanto a que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, no es viable acudir a los postulados del Acuerdo 049 de 1990, lo que en otros términos significa que no es procedente la aplicación de la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del caso, tal y como lo ha considerado de forma unánime esta Sala de la Corte (CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016 y CSJ SL15617-2016).

Sin embargo, estimo pertinente aclarar que, en mi sentir, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no tiene lugar en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 -como se expuso en la sentencia CSJ SL 32642, 9 dic. 2008, cuyos apartes pertinentes se transcriben como sustento de la decisión-, dado que esta última corresponde a una reforma legislativa introducida al interior del sistema de pensiones, más no una reforma sustancial que implique cambios estructurales en el mismo.

Ello por cuanto, considero que el principio de la condición más beneficiosa protege un núcleo esencial: las situaciones jurídicas o derechos individuales próximos a consolidarse frente a cambios en los regímenes normativos que puedan lesionarse de forma negativa. Así pues, de admitirse sin reservas la tesis según la cual, cualquier modificación o reforma legislativa, da lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas, con independencia de su justicia, oportunidad y conveniencia de cara al bienestar común. Por tal razón, el principio de la condición más beneficiosa, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, dentro de ciertos límites, la permanencia de determinados estatutos regulatorios ante cambios estructurales en la legislación, más no para impedir reformas o ajustes en esta.

En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 11