CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL899-2023 Radicación n.° 81487 Acta 14 Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ALBERTO MOROS MUÑOZ contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2017 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Colpensiones y Bavaria S.A. para que le paguen la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente, más los intereses moratorios, o en subsidio de estos, la indexación. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, sostuvo que se conoció con Jesús María Rivera Cañas en 1986; que Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 2 convivieron en el apartamento de propiedad de este desde el 15 de agosto de 1987, y compartieron techo, lecho y mesa como pareja por un período de catorce años, hasta la muerte de aquel, ocurrida el 23 de mayo de 2000; que por su ignorancia y «la discriminación a que estaban siendo sometidos los compañeros de parejas del mismo sexo, para ese entonces, por el estigma social existente en esa época», no exigió el derecho a la prestación por muerte, de modo que el ISS le reconoció a la hermana del finado «un pago de herederos» en enero de 2001, con ocasión de las cotizaciones realizadas al sistema.

Manifestó que el 20 de noviembre de 2013 le solicitó a Bavaria S.A. y a Colpensiones la sustitución pensional, en calidad de compañero permanente del causante, pero ambas negaron su petición mediante respuestas del 28 de febrero de 2014 y 11 de junio del mismo año, respectivamente; que al desatar los recursos que interpuso, la entidad oficial confirmó su negativa mediante la Resolución n.° GNR138493 del 13 de mayo de 2015, porque no se pudo determinar la convivencia alegada.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos, aceptó que negó la reclamación en el sentido expuesto por aquel, y dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Propuso como excepciones las de prescripción y caducidad, cosa juzgada, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y buena fe.

Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 3 Bavaria S.A. afirmó que no se oponía al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que el demandante acreditara la convivencia con el causante por el lapso que exige la ley. Rechazó la pretensión de pago de intereses moratorios. Dijo que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda.

Como medio exceptivo de fondo, formuló el de eventual inexistencia de los beneficios reclamados. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de abril de 2017, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones del actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte activa, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de octubre de 2017, confirmó la del a quo.

Precisó que no fueron objeto de debate los siguientes hechos: (i) que Jesús María Rivera Cañas falleció el 23 de mayo de 2000; (ii) que Bavaria S.A. le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1982, mientras que el ISS le concedió la de vejez desde el 9 de diciembre de 1989, momento a partir del cual, la mencionada sociedad quedó a cargo solo del mayor valor.

Seguidamente advirtió que el caso bajo examen está regulado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 4 sus versiones originales, en atención a la fecha en que falleció el pensionado. Consideró que las pruebas documentales allegadas por el actor no demuestran la convivencia exigida. Para ello, explicó que si bien el testigo José Luis Zuleta Marín reconoció en las fotos visibles a folios 52 a 63 del expediente, la presencia del demandante y del finado, tales registros fotográficos no permitían evidenciar la existencia de una relación de carácter sentimental entre ellos, ni mucho menos la convivencia, pues, simplemente dan cuenta de que el actor departió en algunas oportunidades con el causante, sin que puedan establecerse aspectos de modo, tiempo y lugar de dichas imágenes; de hecho, aclaró, varias de las fotos corresponden a un solo evento, como lo fue un grado.

Examinó los testimonios de Jairo Humberto González, José Luis Zuleta y Óscar Emilio Correa, y destacó que ellos coincidieron en afirmar que conocieron a Jesús María Rivera y al demandante «indicando que tenían una relación de carácter sentimental y que convivían juntos manifestando igualmente al unísono que frecuentaron el apartamento donde vivía la pareja».

Sobre tales declaraciones, indicó: […] el primero de los deponentes precisó que conoció la pareja desde 1994, el señor José Luis Zuleta manifestó que inicialmente conoció al señor Rivera en el año 1985 o 1986 y este posteriormente se lo presentó como pareja al actor. No obstante, las versiones de los deponentes no ofrecen certeza a la Sala, pues si bien coinciden en indicar que el actor convivió con el causante en calidad de compañero permanente, lo cierto es que dichas afirmaciones no gozan de credibilidad, pues ninguno de los deponentes da precisiones de modo y tiempo respecto de la convivencia. Nótese que los testigos manifiestan que departían incluso en el apartamento de la pareja en eventos sociales y/o celebraciones, omitiendo precisar la frecuencia Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 5 temporal de los mismos, por lo que no pueden dar certeza de la vivencia diaria o cotidiana de la pareja.

A efecto de corroborar efectivamente la convivencia y, contrario a dar fe de situaciones cotidianas que evidenciaran de manera presencial, expusieron juicios o percepciones personales, sin que les constara de manera directa los hechos señalados, tales como los que atañen a los aspectos económicos de la pareja, dado que, si bien los testigos señalan que el causante era quien sufragaba los gastos del actor, también fueron coincidentes en señalar que dichas manifestaciones no les constaban de manera directa, precisando que colegían dichas circunstancias en consideración a la situación económica del señor Rivas (sic) pensionado.

Agregó que las versiones de los testigos también resultaban contradictorias en cuanto Jairo Humberto González y José Luis Zuleta afirmaron que las familias del actor y el señor Jesús María Rivera tenían conocimiento de la relación sentimental, y que ninguno de los dos era casado o tenía hijos, pero Óscar Emilio Correa manifestó que la familia de Manuel Alberto Moros no conocía de la relación amorosa que supuestamente mantenía con el pensionado, por cuanto tenía una hija.

Recalcó que las declaraciones de los testigos no fueron espontáneas, y que «si bien dan fe de la existencia de una relación sentimental entre el actor y el señor Jesús María Rivera, no permiten constatar la convivencia referida, pues basta con reiterar que ninguno de los deponentes señaló la frecuencia con la que visitaba a la pareja». Además, destacó que el testigo José Luis Zuleta dijo que la relación de amistad que mantuvo el actor con el finado tuvo interrupciones.

Por lo anterior, consideró que no tenía certeza de que el demandante y el causante hubieran tenido una convivencia en vida de pareja durante al menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, siendo que era él quien tenía la Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 6 carga de acreditar ese hecho. En esa medida, no había lugar a aplicar las sentencias CC C336-2008 y CC C521-2007.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, profiera una nueva decisión de fondo en la que condene a las accionadas a reconocerle «la sustitución pensional de carácter compartida-pensión de sobrevivientes» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y Bavaria S.A. Se examinan agrupadamente, ya que algunas de sus consideraciones son similares, y persiguen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1° y 42 de la CP, 46 a 49 de la Ley 100 de 1993, 176 del CGP y 145 del CPTSS, «incurriéndose de esta forma en un error de hecho.» Le endosa los siguientes yerros fácticos: […] no dar por demostrado, estándolo, que entre los señores MANUEL ALBERTO MUÑOZ (sic) y JESUS MARIA (sic) RIVERA, se dio y se conformó una relación de compañeros permanentes del mismo sexo con ánimo de singularidad, permanencia y condición económica de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 7 2003, la sentencia C-336 de 2008 y la sentencia T-051 proferidas por la Corte Constitucional. […] Dar por demostrado sin estarlo, que entre mi cliente el señor MANUEL MOROS MUÑOZ y el causante JESUS MARIA (sic) nunca surgió a la luz de la realidad una situación de compañeros permanentes con ánimo de convivencia, singularidad, permanencia y condición económica […] Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona las «34 imágenes fotográficas», las declaraciones extra juicio y los testimonios de Jairo Humberto González Ballesteros, José Luis Zuleta Marín y Óscar Emilio Correa Monsalve.

Asegura que las fotografías sí acreditan la convivencia, en la medida en que registran el paso del tiempo tanto en él como en el causante, lo que da cuenta de que permanecieron en una relación, además de que estas pruebas no fueron tachadas por las enjuiciadas. Subraya que el ad quem no valoró las mencionadas declaraciones extra juicio, pues quienes las suscribieron manifestaron al unísono en la audiencia del 26 de abril de 2017 que él y Jesús María Rivera convivieron casi desde 1987 hasta el deceso de este en mayo de 2000, y que no se separaron en ese tiempo.

Describe los relatos testimoniales de Jairo Humberto González Ballesteros, José Luis Zuleta Marín y Óscar Emilio Correa Monsalve, y resalta que estos manifestaron que en varias ocasiones visitaron el apartamento en el que él vivía con el pensionado fallecido, que tenían la calidad de compañeros permanentes, que Jesús María Rivera lo presentaba como su pareja, que era aquel quien corría con los gastos del hogar, y que nunca se separaron.

Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 8 Hace énfasis en el testimonio de José Luis Zuleta, sobre el cual expone: Nótese que además de lo expuesto, los despachos judiciales de primera y segunda instancia cuando se le pregunto (sic) al testigo JOSE (sic) LUIS ZULETA, testigo d (sic) cargo parte de la apoderada para asuntos judiciales de COLPENSIONES, que se sirviera aclarar al despacho en su afirmación donde decía que si la relación entre el señor JESUS MARIA (sic) RIVERA y el señor MANUEL MOROS era de amantes es decir que existía otra persona distinta al causante coma a lo cual, respondió “hay (sic) n (sic) puede caber duda pues en (sic) respuesta porque era que nosotros en esa época era muy distinto a como se hora (sic) pero nosotros hablábamos de eso decíamos ah este es tu amante, este es tu amigo, este es tu confidencia (sic)”.

Para el despacho esto generó incongruencias en 2 tipos de denominaciones que hizo en la declaración el testigo anterior. Por un lado dijo amigos sentimentales, por otra parte estableció una categoría de amantes y dentro de esa configuración también establecían unas condiciones sobre las cuales se desarrollaban o vislumbraban entre su grupo de reunión estas categorías sobre las cuales se cimentan la condición de pareja.

Sin embargo, en razón de la consideración del despacho, expresó que si (sic) debía haber tun (sic) racero de igualdad entre las personas heterosexuales o personas del mismo sexo. Pues necesariamente debe tener los mismos o revestir las mismas condiciones fácticas. Es claro que dentro del contexto de la heterosexualidad, la relación de amistad, la relación de amantes no es la misma de la relación de pareja, y que si se ve bajo el velo de la igualdad no se puede tener una concepción diferenciada para personas del mismo sexo y la connotación de relación de amantes o relación de amigos.

Recuerda que en la sentencia CSJ SL15413-2017, la Corte sostuvo que el hecho de que la pareja no fuera reconocida como tal por los residentes del sector no era razón para desconocer tal hecho, pues implicaría agregarle un nuevo requisito al reconocimiento de la prestación pretendida, desconociendo que cada pareja construye sus propios equilibrios, siendo válido que los compañeros decidan mantener bajo reserva la convivencia marital.

Por Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 9 último, afirma que el colegiado hizo un análisis superficial de las pruebas. VII. CARGO SEGUNDO Al plantear el cargo, dice que denuncia la «violación indirecta de la ley sustancial por haber dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley […]», lo que generó la transgresión de los mismos preceptos relacionados en el embate anterior, con excepción de los artículos 48 y 49 de la Ley 100 de 1993, pero agregando las sentencias CC C-521-2007 y CC C-336-2008, con lo cual se generó un error de derecho.

Dice que a la anterior violación llegó el colegiado por «error evidente al dar por establecido que entre el demandante MANUEL MOROS MUÑOZ y el causante JESUS (sic) MARÍA, no se conformó una relación de compañeros permanentes del mismo sexo con ánimo de singularidad, permanencia y condición económica […]». Más adelante, precisa: En este conjunto de desatinos de los juzgadores implicaron aquí impugnada (sic) vulnerada por vía directa a causa de la aplicación indebida de los siguientes preceptos 1 y 42 de la Constitución Política, Artículo 47, 48 y 49 de la ley 100 de 1993;

Artículo 176 del Código General del Proceso y 145 del Código Procesal del Trabajo; en lo que tiene que ver con todos los cargos propuestos en este recurso de casación. Arguye que el ad quem se equivocó al confirmar el fallo del juzgado que le exigió que debía acreditar su condición de pareja ante un notario, con lo cual dicha corporación manifestó una posición prejuiciosa, personal, radical y discriminatoria, pues eso mismo tendría que exigirse Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 10 respecto de las parejas heterosexuales.

Además, añade que este requisito surgió después del fallecimiento de su compañero, y que, en todo caso, la jurisprudencia lo ha descartado como única prueba válida, para lo cual invoca la sentencia CSJ SL5524-2016. VIII. RÉPLICA Colpensiones detecta falencias técnicas en el recurso, como que el alcance de la impugnación fue formulado de manera defectuosa, que el censor incurrió en una combinación de argumentos jurídicos y fácticos, y que los ataques se soportan en prueba testimonial, la cual no es calificada en la casación del trabajo.

Recuerda que los jueces gozan de libertad para formar su convencimiento, al tenor del artículo 61 del CPTSS, y en esa medida, el Tribunal no pudo incurrir en ningún error al concluir que el demandante no convivió con el causante durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento de este, porque en la cotidianidad no le brindaba acompañamiento moral, material y afectivo.

Bavaria S.A. expone, en torno al primer cargo, que, en relación con las fotografías, el Tribunal dijo que no constituían prueba de la convivencia, por lo que el recurrente debió enfilar el embate por la vía directa. En todo caso, insiste en que tales documentos no acreditan la existencia de una relación sentimental, sino solo que aquel departía con el causante en reuniones sociales.

También asevera que las declaraciones testimoniales no son aptas en el recurso extraordinario, pero agrega que, de Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 11 cualquier manera, el colegiado no se equivocó en la valoración que hizo de dicha prueba. En cuanto al segundo cargo, dice que es contradictorio, ya que el censor empieza afirmando que el Tribunal incurrió en error de derecho, pero después afirma que la violación de la ley se cometió por vía directa.

Destaca que en la decisión impugnada no hay una sola manifestación en el sentido de que al demandante se le exigiera acudir ante un notario para expresar su voluntad de conformar una pareja singular. IX. CONSIDERACIONES Aunque es cierto, como lo indica la opositora Colpensiones, que el recurrente omitió decir expresamente que el alcance de su impugnación no es otro que el de revocar el fallo de primer grado, una vez casado el del Tribunal, es obvio que a eso es a lo que aspira, pues le pidió a la Corte que, en instancia, acceda a sus pretensiones.

Dicho esto, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero. Desde ya advierte la Sala que las acusaciones están llamadas al fracaso, pues los cargos carecen de la eficacia suficiente para desmontar las bases sobre las cuales se erigió la decisión definitiva de la instancia. Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 12 En efecto, siendo claro que el primer cargo fue perfilado por la vía indirecta, nada más basta ver las pruebas sobre las que se edifica para deducir, al instante, que no tiene vocación de prosperar, pues, salvo lo atinente a las fotografías, se sustenta sobre la apreciación indebida de medios de convicción que no son aptos en la casación del trabajo, como lo son los testimonios y las declaraciones extra juicio, que se asimilan a aquellos, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Ahora bien, aunque las fotografías visibles a folios 52 a 63 del expediente sí son calificadas en casación, lo cierto es que, vistas todas ellas, individualmente y en conjunto, no acreditan que el demandante y el pensionado hubieran convivido al menos durante los últimos dos años anteriores a la muerte de este. Y es que, en este punto huelga recordar que el Tribunal no desconoció que entre Manuel Alberto Moros y Jesús María Rivera hubo una relación sentimental.

Si se parte de esa premisa, entonces es probable que las fotos en las que aparecen juntos reflejen dicha relación. Empero, lo cierto es que la conclusión a la que arribó el colegiado es que no quedó demostrado que Moros y Rivera hubieran hecho vida marital, y que hubieran convivido no menos de dos años con anterioridad a la muerte del último, y a decir verdad, de los registros fotográficos no es posible deducir lo contrario.

Finalmente, le asiste razón a la opositora Bavaria S.A., cuando sostiene que no es claro si el segundo cargo se plantea por la vía del derecho o por la indirecta, porque, Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 13 aunque el censor esgrime que el fallo del Tribunal incurrió en un error de derecho, después expresamente dice que la aplicación indebida se perpetró por la vía directa, con lo cual la acusación cae en un vacío que la condena irremediablemente al fracaso.

De cualquier manera, y si bien es suficiente para desestimar el ataque, la ausencia de claridad plasmada por el recurrente, lo cierto es que, si con amplitud se entiende que el cargo se formuló por la vía de los hechos, no prosperaría, pues se limitó a formular el supuesto error de derecho, sin relacionar las pruebas que el ad quem ignoró o dejó de apreciar, lo que con estrictez le era exigible al encaminar una acusación por este sendero.

Además, el error planteado es prácticamente el mismo del embate anterior, de modo que sirven las consideraciones expuestas en precedencia para deducir que no sale victorioso. Y si se comprende que la senda escogida fue la del puro derecho, tampoco hallaría la Corte ninguna impropiedad en el raciocinio jurídico del fallador plural de la alzada, puesto que correctamente centró su atención en dilucidar si el actor probó haber convivido con el pensionado al menos los últimos dos años previos al deceso de este, tal como lo exigía la norma vigente para esa calenda.

Por lo demás, y tal como lo pusiera de presente Bavaria S.A. en la réplica, el Tribunal no supeditó la calidad de compañero permanente a que el demandante lo declarara de esa manera ante un notario; una manifestación en ese sentido no figura en ninguno de los apartes de la sentencia impugnada. En suma, los cargos no prosperan. Radicación n.° 81487 SCLAJPT-10 V.00 14 Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de las opositoras.

Fíjese como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el a quo realice conforme el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL ALBERTO MOROS MUÑOZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y BAVARIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA En permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ