PAGE Radicación n.° 45862 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL8988-2017 Radicación n.° 45862 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que ZUNILDA DEL CARMEN MAZENET AMAYA promovió contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES ZUNILDA DEL CARMEN MAZENET AMAYA llamó a juicio a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que la demandada le adeuda las siguientes acreencias laborales: «por concepto de horas nocturnas el treinta y cinco (35%) por ciento del valor de hora día, multiplicado por dos (2) –nùmero (sic) de horas nocturnas-, desde el 25 de septiembre de 1998 hasta el 26 de diciembre de 2002»; $4.009.878,oo, por concepto de prima de retiro, equivalente a 60 días de salario; $1.322.456,oo, por concepto de auxilio de transporte de los años 2000 a 2003; el auxilio de alimentación; el reajuste salarial a partir del 14 de noviembre de 2002, en un porcentaje igual al IPC causado entre el 14 de noviembre de 2001 y el 13 de noviembre de 2002; el reajuste salarial a partir del 1 de enero de 2003, «en la proporción ordenada por la autoridad competente»; que reajustado el salario, la demandada deberá liquidar la indemnización por despido injusto con base en el último salario a que tenía derecho; pagar la indexación de las sumas adeudadas, la sanción moratoria y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la entidad demandada entre el 14 de febrero de 1990 y el 10 de julio de 2003, fecha en que fue despedida sin justa causa; que desde el 25 de septiembre de 1998, la entidad le había asignado el horario de 12 m. a 8 p.m., como interventora de los contratos de la red de servicios; que había cumplido con el referido horario hasta el día en que se dio por terminada la relación laboral, «teniendo derecho al pago de las horas nocturnas conforme a lo estipulado por el artículo 160 del C.S. Del T., dichas horas se deben hasta el 26 de diciembre de 2002, acorde con la modificación introducida por la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002»; que por una supuesta doble vinculación, la demandada abrió una investigación en su contra, pero la misma fue archivada; que las acreencias laborales reclamadas se encontraban consagradas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CAPRECOM y sus trabajadores; que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral con la demandante, la apertura de la investigación a la trabajadora y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y de causa en la actora y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de mayo de 2008, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 215 a 222). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009, confirmó el de primera instancia (Folios 258 a 265).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que estaba acreditado que la demandante había laborado para CAPRECOM entre el 14 de febrero de 1990 y el 10 de julio de 2003, en el cargo de profesional en salud II, con una última asignación mensual de $2.004.939,oo y que la relación laboral había sido terminada por la entidad de manera unilateral e injusta; que dada la calidad de trabajadora oficial de la accionante, el recargo nocturno se encontraba regulado por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 6 de 1945; que mediante oficio del 19 de julio de 2004, el subdirector administrativo de CAPRECOM le había informado a la demandante que en su hoja de vida no aparecía reporte de horas con recargo nocturno y que si prestaba el servicio en tales horas era por voluntad propia, mas no por asignación de la empresa; que, no obstante, cuando lo pretendido era el pago de trabajo suplementario, dominical, festivo, compensatorio o recargo nocturno, los medios de prueba sobre los que se apoyara la decisión debían ser directos, claros y precisos, pues la jurisprudencia tenía dicho que el juzgador no podía hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para deducir un número probable de horas efectivamente trabajadas; que, en tal sentido, para el éxito de esta pretensión, era necesario que la demandante no solo demostrara que cumplía la jornada laboral sobre la que sustentaba su pedimento, «sino también en qué días la desarrolló, cuáles descansó o estuvo de licencia o incapacitada, hechos sobre los cuales no existe prueba en el plenario, lo que dificulta efectuar un cálculo exacto sobre el numero (sic) de horas nocturnas efectivamente laboradas»; que, en cuanto al auxilio de alimentación, prima de retiro, auxilio de transporte y reajuste de salario, el a quo había absuelto a la demandada al no encontrar acreditado el texto convencional en el que se apoyaban tales pedimentos; que, en ese orden, le correspondía a la actora acreditar la existencia de las disposiciones extra legales que establecían los derechos reclamados, aportando las convenciones colectivas con los requisitos de validez y eficacia previstos en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo; que en el expediente solamente obraban ejemplares de un acuerdo extra convencional suscrito entre CAPRECOM y su sindicato, el 12 de julio de 2003, el laudo arbitral del 1 de julio de 1999 y el ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente del 14 de noviembre de 1996 al 13 de noviembre de 1998; que la copia obrante a folios 2 a 10, no podía ser tenida en cuenta en atención a que carecía de constancia de depósito oportuno y, por lo tanto, desprovista de valor probatorio, en los términos del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Bajo las anteriores premisas concluyó el ad quem: Al revisar los ejemplares reseñados, se observa que el numeral cuarto del laudo arbitral ordena un incremento salarial a partir del 14 de noviembre de 1998, primer año de vigencia de la convención y, otro a partir del segundo año de vigencia, esto es, del 14 de noviembre de 1999, sin que aparezca el acuerdo relacionado con el reajuste pretendido, folio 172.

Sobre el auxilio de alimentación solo obra el acuerdo convencional para los años 1997 y 1998, folios 195, y respecto del auxilio de transporte, el artículo 47 convencional, cuya continuidad se estableció en el artículo 8 del Laudo Arbitral, folio 173, establece que Caprecom reconocerá a todos sus servidores públicos el auxilio que decreta el Gobierno Nacional, que como es bien sabido, del mismo solo se benefician los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, lo cual no se predica de la actora.

En estas condiciones, se confirma la decisión de primera instancia que absolvió por estas pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en su lugar, se proceda a • Reconocer el derecho de mi representada a las horas nocturnas. • Conceder la Prima de Retiro, el auxilio de transporte y el auxilio de alimentación contemplados en la Convención Colectiva. • Se condene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, al pago de la indemnización moratoria.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto todos adolecen de insalvables defectos técnicos que impiden su estudio de fondo. VI. PRIMER CARGO Está estructurado de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal (…), la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de hecho de los artículos 58 de la Constitución Nacional, artículo 3º.

Parágrafo 3 de la Ley 6 de 1945, modificado por el artículo 1 de la Ley 64 de 1946. En efecto, el ad quen (sic) no valoró en debida forma las pruebas aportadas, del acervo probatorio, se colige, que efectivamente mi representada laboró al servicio de la Caja dentro del horario de 12 M. a 8 P.M., de las cuales de 6 P.M. a las 8 P.M., correspondía a horas nocturnas, que con la mera señalización del horario, por parte de la Entidad, nos hallamos frente a una manifestación expresa de su aceptación. Mediante Memorando del 25 de septiembre de 1998 emanado del Jefe de Recursos Humanos de la Entidad, le comunican a la señora ZUNILDA DEL CARMEN MAZENETH AMAYA, que por necesidades del servicio, deberá trasladarse a la División E.P.S., de la Regional Cundinamarca, en el horario de las 12M. a las 8 P.M..

Es decir que la Entidad, le fijó el horario, que tal horario fue asignado por necesidades del servicio y que cual lo estipula la norma, debió cancelarle las horas nocturnas en la cuantía señalada en el artículo 1 de la Ley 64 de 1946. La exigencia de demostrar los descansos, licencias e incapacidades, ciertamente es una violación abierta de la Ley sustancial, pues en ningún (sic) parte está estipulado que el calculo (sic) de las horas nocturnas le corresponda al trabajador.

Ello le compete a la administración, que es la que tiene en su poder la historia laboral del mismo. Al acudir a la justicia para proceda (sic) al reconocimiento de un derecho, se busca eso exactamente, el reconocimiento del derecho, su cuantificación la hará quien tiene el deber de cancelar el emolumento reconocido. VII. RÉPLICA Sostiene que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto no tiene asidero jurídico y presenta graves errores de técnica, tales como que, a pesar de estar encaminado por la vía directa, se sustenta en supuestos errores de hecho y, además, no evidencia los errores de interpretación en los que supuestamente incurrió el ad quem.

Agrega que la decisión del Tribunal se basó en el análisis de las pruebas allegadas al plenario y esa valoración no puede ser objeto de ataque por la vía directa. VIII. SEGUNDO CARGO Lo formula así: Acuso igualmente a la Sentencia impugnada de violación indirecta de la Ley sustancial por valoración indebida del material probatorio. La única Convención Colectiva, aprobada y depositada ante el Ministerio de Protección Social es la de 1996 a 1998, en los años sucesivos es ésta la que ha operado, mal podría anexar la de 1998 a 2000, no existiendo tal depósito, por no haberse producido su denuncia y ser está (sic) la que continua (sic) vigente y la que operaba para el momento de retiro de la demandante.

Por manera que tanto la Prima de Retiro como el Auxilio de Transporte y el Auxilio de Alimentación, deben estimarse a la Luz de la referida convención. Nadie puede ser obligado a lo imposible. IX. RÉPLICA Dice que este cargo incurre en la contradicción de señalar que hubo una violación indirecta de la ley sustancial, sin hacer alusión expresa a las pruebas que supuestamente fueron apreciadas indebidamente o a aquellas que no fueron valoradas, ni explicar su incidencia en la decisión impugnada; que la sustentación del cargo, parece más un alegato de instancia. X. TERCER CARGO Se estructura de la siguiente manera: Acuso igualmente a la Sentencia impugnada de violación indirecta de la Ley sustancial por error de hecho, al dar por sentado que el auxilio de transporte consagrado a favor de los trabajadores solo cobijaba a quienes percibieran hasta dos salarios mínimos.

Las Convenciones Colectivas, tienen por objeto otorgar a los trabajadores, prebendas y prestaciones, más allá de las establecidas por la Ley. Resultaría pues baladí pactar en una Convención un auxilio de transporte, de suyo contemplado en la norma y más aún especificar que, el mismo cobija a todos los servidores públicos. La referencia al reconocido por el Gobierno Nacional, es con relación al monto, por cuanto es el monto lo que año por año fija el Gobierno, no su derecho, el que está fijado por Ley.

Finalmente solicito de la corte, en el evento de que la sentencia sea casada, se pronuncie sobre la indemnización moratoria fijada en el artículo 1 del Decreto Legislativo 797 de 1949. Asunto sobre el que, como es lógico, no ha habido decisión. XI. RÉPLICA Este cargo no mereció réplica. XII. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, se observa que ninguno de los cargos formulados cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, como pasa a explicarse. En efecto, frente al contenido del primer cargo propuesto, es necesario hacer las siguientes observaciones: El recurrente omite señalar si el cargo está encauzado por la vía directa (también conocida como vía de puro derecho) o la indirecta (también conocida como la vía de los hechos).

La citada acusación, además de no mencionar con claridad la vía escogida por el censor (que podría entenderse como la indirecta en atención a que se menciona que «el ad quen (sic) no valoró en debida forma las pruebas aportadas, del acervo probatorio» ), omite precisar los supuestos yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas que, de manera genérica, denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar.

Así se afirma, por cuanto el censor se limita a manifestar que el Tribunal no valoró en debida forma las pruebas aportadas y a referirse a un documento del 25 de septiembre de 1998, emanado del Jefe de Recursos Humanos de la demandada, en el que, aduce, le comunicaron a la actora que debía trasladarse a la División E.P.S., de la Regional Cundinamarca, en el horario de las 12 del mediodía a las 8 de la noche, sin suministrar mayor explicación al respecto, dado que no indica si ese documento fue valorado indebidamente o no apreciado, ni menciona cuál fue la incidencia de ese defecto de valoración probatoria en la decisión. En cuanto a los cargos segundo y tercero, se advierte que carecen totalmente de proposición jurídica, pues no se acusa la violación concreta de ninguna de norma sustancial de alcance nacional.

Recuérdese que el literal “a” del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece como uno de los requisitos formales de la demanda de casación que se indique «…el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado…», exigencia que se mantiene en vigencia y que exige que la acusación señale cualquiera de las normas de derecho sustancial «que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa», carga procesal que se echa de menos. Además de lo anterior, la censura no controvierte los reales fundamentos de la sentencia impugnada, en cuanto allí consideró el Tribunal, en esencia, que no era posible acceder al pago de los recargos nocturnos reclamados, por cuanto la prueba de las horas nocturnas laboradas debía ser clara, precisa y directa, agregando que para el éxito de esta pretensión era necesario que la demandante no solo demostrara que cumplía la jornada laboral sobre la que sustentaba su pedimento, « sino también en qué días la desarrolló, cuáles descansó o estuvo de licencia o incapacitada, hechos sobre los cuales no existe prueba en el plenario, lo que dificulta efectuar un cálculo exacto sobre el numero (sic) de horas nocturnas efectivamente laboradas ».

Añadió el juez colegiado, en cuanto a las restantes pretensiones de la demanda, que la demandante no había acreditado la existencia de las disposiciones extra legales que establecían los derechos reclamados, aportando las convenciones colectivas con los requisitos de validez y eficacia previstos en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la copia de la Convención Colectiva de Trabajo obrante a folios 2 a 10, no podía ser tenida en cuenta en atención a que carecía de constancia de depósito oportuno y, por lo tanto, desprovista de valor probatorio, en los términos del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Concluyó, con relación al auxilio de transporte reclamado, que de éste solo se beneficiaban los trabajadores que devengaran hasta dos salarios mínimos, que no era el caso de la accionante. Como se ve, la censura no controvierte adecuadamente dichas conclusiones del Tribunal, de manera que dejó libres de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues no combate la inferencia de que la Convención Colectiva, vigente entre el 14 de noviembre de 1998 y el 13 de noviembre de 2000, visible a folios 2 a 10, carecía de constancia de depósito, ni derruye la conclusión de que a la actora no le asistía derecho al auxilio de transporte por devengar más de 2 salarios mínimos mensuales legales, así como tampoco ataca la conclusión sobre la ausencia de prueba clara y precisa sobre las horas nocturnas efectivamente laboradas.

Sobre este último aspecto, el censor arguye que «en ninguna parte está estipulado que el calculo (sic) de horas nocturnas le corresponda al trabajador», lo que sin duda constituye un planteamiento de carácter jurídico sobre la carga dinámica de la prueba que, en todo caso, no se desarrolla ni demuestra en la acusación. Entonces, si las columnas argumentales mencionadas fueron las que sustentaron la decisión impugnada era deber insoslayable de la censura proceder a controvertirlas y derruirlas en su totalidad, pues continúan dándole soporte a la decisión, lo que implica que se mantuvieran incólumes las reales razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión. A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación de los cargos se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, al carecer los ataques del requerido ejercicio lógico jurídico de carácter demostrativo, dado que, como quedó dicho, brilla por su ausencia la necesaria explicación que le haga ver a la Sala el dislate interpretativo o fáctico en que pudo haber incurrido el Tribunal, no se demarcó la senda a seguir como derrotero de estudio, lo que deja a la Corte sin el referente necesario para acometer su tarea, ya que al estar el ejercicio del recurso estrictamente delimitado por las causales establecidas por el legislador y dada la naturaleza dispositiva del mismo, el censor está obligado a realizar un correcto encuadramiento al formular los cargos, junto con su correspondiente desarrollo, que legitime a la Corte para actuar como sede de casación y, eventualmente, como sede de instancia, pues función no es la de pronunciarse sobre los temas controvertidos dentro del debate procesal, sino sobre la legalidad de la decisión del Tribunal.

Los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZUNILDA DEL CARMEN MAZENET AMAYA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 17 SCLAJPT-10 V.00