CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58929 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL8987-2017 Radicación n.° 58929 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada del señor RAFAEL LUCAS CANO SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 13 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE -.
I.
ANTECEDENTES El señor Rafael Lucas Cano Serrano presentó demanda ordinaria laboral, con el fin de obtener que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales y los intereses moratorios. Igualmente, solicitó que se declarara la compatibilidad de dicha prestación con la pensión de jubilación que le había otorgado la Electrificadora de Bolívar S.A. y que se condenara a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP – Electricaribe – a pagar los aportes faltantes para el reconocimiento de su pensión de vejez, con una indemnización de los perjuicios morales que le fueron ocasionados, equivalente a 100 salarios mínimos legales.
Para fundamentar sus súplicas, señaló que le había prestado sus servicios a las Empresas Municipales de Cartagena, entre el 17 de mayo de 1954 y el 30 de septiembre de 1969, además de que estuvo afiliado al ISS por cuenta de dicha empresa, entre el 1 de abril y el 30 de noviembre de 1969; que, posteriormente, ingresó a laborar al servicio de la Electrificadora de Bolívar S.A., desde el 1 de octubre de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1975, periodo en el que estuvo afiliado desde el 1 de diciembre de 1969; que esta última entidad le reconoció una pensión de jubilación convencional, a través de la Resolución no. 009 de 1976, sin pactar la compartiblidad futura, y lo afilió como pensionado al ISS, a partir del 2 de enero de 1976; que, por otra parte, el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución no. 013484 de 2001, le negó el otorgamiento de la pensión de vejez, en la medida en que tan solo tenía 352 semanas cotizadas; y que reclamó el pago de los aportes faltantes a sus antiguos empleadores, pero no obtuvo una respuesta satisfactoria.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que el actor había estado afiliado a la institución y que le había negado el otorgamiento de la pensión de vejez, porque no reunía la densidad de semanas necesaria para tales efectos. En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba y, en su defensa, propuso la excepción de prescripción. La Electrificadora del Caribe S.A. ESP – Electricaribe – también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.
Aceptó que el actor le había prestado sus servicios, por lo que lo había afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y que le había reconocido una pensión de jubilación, pero de carácter legal, «…mejorada en punto de su cuantía…» Frente a los demás hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban y propuso la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Séptimo Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena profirió fallo el 29 de julio de 2011, por medio del cual absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia del 13 de junio de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su resolución, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía acometer radicaba en determinar si era legalmente compatible la pensión de jubilación otorgada por la empresa al demandante, «…y la de vejez que le fue reconocida por el ISS.» Igualmente, establecer «…si el actor tiene derecho o no al pago de una pensión reconocida por el ISS, y si es viable condenar a ELECTROCOSTA S.A. ESP al reconocimiento y pago de los aportes en pensión dejados de cancelar al ISS, si ese fuere el caso.» En los términos planteados, explicó, en primer lugar, que el régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores fue concebido transitoriamente en las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera los respectivos riesgos laborales y se subrogara en el reconocimiento de las correspondientes pensiones.
Agregó que, por lo mismo, inicialmente se dispuso la subrogación paulatina de las prestaciones de carácter legal reconocidas en el Código Sustantivo del Trabajo y, posteriormente, en virtud del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se extendió esa subrogación a pensiones reconocidas de manera voluntaria o como fruto de la negociación colectiva.
Indicó también que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no introdujo modificación alguna en torno a la compartiblidad de pensiones extralegales, de manera que para la definición de dicha figura era necesario definir si «…la situación planteada o sometida a estudio haya ocurrido antes o después del acuerdo 029 de 1985 y más específicamente a partir del 17 de octubre de 1985 fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial…» Para el caso en estudio, determinó que la Electrificadora de Bolívar S.A. le había reconocido al demandante una «…pensión de jubilación legal…», con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, a partir del 1 de enero de 1976, antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, por lo que la Electrificadora de la Costa S.A. ESP, […] no tenía ninguna obligación en afiliarlo al ISS para que subrogara el riesgo, habida consideración que, en primer término había cesado la vinculación laboral con la empresa e (sic) el año 1975, y en segundo lugar, puesto que no estaba entonces consagrada la obligación de afiliación a los seguros sociales para subrogarse el riesgo, pues ello vino ordenado a partir de la vigencia del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año que en su art. 5, como ya se explicó. Con fundamento en lo anterior, concluyó que, como el actor no reunía los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, no era dable estudiar la figura de la compartibilidad, entre otras cosas porque Electrocosta S.A. ESP no tenía la obligación de pagar cotizaciones con posterioridad a 1975 y, por ello, no podía ser obligado a cancelar los periodos faltantes para el otorgamiento de la pensión de vejez.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en consecuencia, condene a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP a pagar los aportes faltantes al sistema de pensiones; ordene al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la pensión de vejez; y declare que las dos pensiones son plenamente compatibles.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser analizado por la Corte. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente manera: Censuro la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con fundamento en la causal primera, de que trata el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, por violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en concordancia con el Decreto 0758 de abril 11 de 1990, proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia, al haberse ignorado la existencia de una prueba de carácter documental.
En desarrollo del cargo, la recurrente advierte que en este caso no existe discusión alguna en torno a que el único requisito que le falta al actor para adquirir la pensión de vejez es el número de semanas establecido legalmente; que dicha situación impidió el estudio de la figura de la compartibilidad pensional; y que el Tribunal negó la pretensión de pago de aportes porque la empresa empleadora no tenía la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales.
Aduce, en tal orden, que al razonar de esa manera, el Tribunal desconoció «…hechos pacíficamente aceptados…», como que entre la Electrificadora de Bolívar S.A. y la Electrificadora del Caribe S.A. se celebró un convenio de sustitución patronal, además de que la primera de las referidas entidades, luego del reconocimiento de la pensión de jubilación, afilió al demandante en calidad de pensionado, como lo admitió el juzgador de primer grado.
Sostiene que el Tribunal también desconoció el contenido del documento obrante a folios 35 y 36 del expediente, suscrito por una empleada de la Sección de Pensiones de Electricaribe S.A., donde hace constar no solamente que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sino que la empresa «…asumió ese cargo, esto es, esa obligación, “hasta cuando cumpla con los requisitos exigidos por el ISS, para el reconocimiento de la pensión de vejez…» Destaca que la empresa, en el texto del documento, se comprometió a hacerse cargo de la totalidad de los aportes, de manera que el Tribunal erró al concluir que no estaba obligada a cancelar las semanas que hacían falta para el otorgamiento de la pensión de vejez.
Finalmente, alega que una vez cubierto el faltante de semanas cotizadas, el Instituto de Seguros Sociales está en la obligación de reconocer la pensión de vejez, además de que dicha prestación resulta compatible con la pensión de jubilación, por ser esta última de carácter convencional y haber sido otorgada con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. RÉPLICA El apoderado de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP le señala falencias técnicas a la acusación, en tanto no estructura de manera adecuada el alcance de la impugnación; mezcla conceptos contradictorios, como la vía indirecta y la falta de aplicación; denuncia la violación global de normas; agrupa cuestiones fácticas y jurídicas en un mismo cargo; y no precisa los errores de hecho que habría cometido el Tribunal.
En torno al fondo del asunto, expresa que, al no existir derecho sobre la pensión de vejez, no es dable tratar el asunto de la compartibilidad, además de que el documento cuya valoración se cuestiona lo que acredita precisamente es el pago de las cotizaciones y que, de cualquier manera, el riesgo de vejez del actor fue asumido plenamente por la entidad empleadora.
La apoderada del Instituto de Seguros Sociales también le endilga falencias técnicas a la acusación, por cuanto no formula correctamente el alcance de la impugnación; acude a conceptos contradictorios como la vía indirecta y la infracción directa; y cuestiona la violación global de normas, sin especificar cuál disposición concreta habría sido vulnerada.
Añade que, en todo caso, en el proceso no se demostró el cumplimiento de los requisitos necesarios para la causación de la pensión de vejez y, en esas condiciones, el estudio de la compartibilidad resultaba inocuo. CONSIDERACIONES A los opositores les asiste razón al objetar la estructuración técnica del alcance de la impugnación del recurso, en la medida en que la censura no precisa la actuación que debería desplegar la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión de primer grado, no obstante que, de acuerdo con el contexto de la acusación, puede inferirse que es la revocatoria de la misma.
De igual forma, aunque en la proposición jurídica se menciona genéricamente el Decreto 758 de 1990, lo cierto es que se denuncia la violación específica del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, de manera que se cumple con la condición de acusar el quebranto de alguna norma legal sustancial de alcance nacional «…que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.» Por otra parte, esta sala de la Corte ha admitido excepcionalmente que, por la vía indirecta, se acuda al concepto de infracción directa, en la medida en que, como consecuencia de errores de hecho, se puede dar lugar a la falta de aplicación de la disposición legal que se avenía al caso (CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 25879, CSJ SL, 24 abr. 20123, rad. 42192, CSJ SL11642, entre otras).
Por lo demás, del desarrollo del cargo es dable inferir el propósito de la acusación, encaminada a demostrar que el Tribunal erró al no tener en cuenta que Electricaribe S.A. se había comprometido a realizar el pago de los aportes del actor, a través de un documento debidamente incorporado al proceso. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, lo primero que se debe advertir es que no se controvierte el hecho de que el demandante no reunía la densidad de semanas necesaria para obtener una pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, puesto que no tenía 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad de 60 años.
En tales condiciones, es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, no resultaba relevante el estudio de la figura de compartibilidad pensional, que tiene como sustrato necesario la existencia de dos pensiones debidamente causadas, cuyo pago puede ser compartido entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales, por efecto de la subrogación pensional.
En segundo lugar, es preciso aclarar que el Tribunal negó que la Electrificadora del Caribe S.A. ESP tuviera la obligación de pagar aportes al Instituto de Seguros Sociales, incluso después de terminada la relación laboral del actor, con fundamento en que en aquella época – 1975 – no estaba consagrada la obligación de afiliar a pensionados con base en disposiciones extralegales, con la finalidad de subrogar el riesgo, pues esa medida solo vino a ser concebida en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Dicha inferencia es de estirpe netamente jurídica, de manera que, además de que la censura equivocó claramente la ruta por la cual debió encaminar su acusación, el soporte nodal de la sentencia gravada quedó libre de ataque y, en esos términos, las presunciones de acierto y legalidad por las que se encuentra rodeada se conservan cabalmente.
Aunque lo anterior basta para descartar la prosperidad de la acusación, con el ánimo de clarificar plenamente la situación controvertida, debe decirse que si bien el Tribunal incurrió en una imprecisión al catalogar la pensión de jubilación del actor como de naturaleza legal, pues evidentemente había sido concedida en los términos de una convención colectiva de trabajo (fol. 32 y 33), acertó al decir que la asunción de las pensiones extralegales o voluntarias por el Instituto de Seguros Sociales solo se dio a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, de manera tal que, con anterioridad a ese supuesto, efectivamente los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a un pensionado, con el ánimo de obtener la compartibilidad pensional.
Esta sala de la Corte ha precisado al respecto que cuando la pensión de jubilación extralegal no tiene la vocación de ser compartida con la del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido concedida con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el empleador no está habilitado para cotizar a dicha institución, después de la desvinculación del trabajador, con el fin de subrogarse total o parcialmente.
En la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 39399, la Sala adoctrinó al respecto: La censura propone un tema que ya ha sido definido por esta Sala de la Corte en las sentencias del 17 de abril de 1997 (Rad. 9.045), del 8 de agosto de 1997 (Rad. 9.444), 21 de mayo de 2008 (Rad. 32.726), 22 de julio de 2009 (Rad. 33.868), 28 de julio de 2009 (Rad. 33.015), entre otras.
En ellas, la Corte ha vertido su orientación doctrinaria en el sentido de que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como en la ocurrencia de autos, antes de cobrar aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con la pensión de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, no estaban habilitados legalmente para cotizar después de la desvinculación del trabajador de la empresa.
En el primero de los fallos citados, adoctrinó; “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.
“Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.
“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.
“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.
“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.
“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.
“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.
“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.
Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.
“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.
“Para finalizar, debe decirse que los artículos 1630 y 1634 del Código Civil no tenía porque aplicarlos el Tribunal al dictar la sentencia, ya que la facultad de pagar por el deudor, incluso sin el consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor, parte necesariamente del supuesto de que efectivamente se deba lo que se paga, y en este caso, por no ser ya Guingue Hoyos trabajador del Banco Caldas, no existía razón válida para aceptar el pago de unas cotizaciones por concepto del riesgo de vejez que ya había sido cubierto con la pensión de jubilación voluntariamente reconocida por quien fuera patrono del jubilado.
En tal sentido, se repite, como lo dedujo el Tribunal, a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP no le asistía obligación alguna de pagar aportes por el actor, en calidad de pensionado, si no estaba habilitada para lograr la compartibilidad de la pensión extralegal que había concedido. Dicha inferencia no se desvirtúa, en manera alguna, a partir del análisis del documento obrante a folios 35 y 36, que, como lo pone de presente la oposición, además de acreditar el pago de unos aportes y no su falta de pago, en todo caso no tiene el poder jurídico de instaurar unilateralmente la compartibilidad o habilitar el pago de aportes, pues esas cuestiones estaban reservadas exclusivamente a la ley.
Por lo mismo, aun en el caso de que la Corte, luego de la lectura del referido documento, concluyera que la entidad empleadora, con todo y que no estaba habilitada, afilió y pagó las cotizaciones del actor, en su calidad de pensionado, lo cierto es que, al no tener la pensión extralegal la vocación de ser compartida, esas cotizaciones no tendrían validez y no podrían ser computadas para el reconocimiento de la pensión de vejez del ISS.
En la sentencia CSJ SL10557-2015, la Corte precisó al respecto: Ahora bien, siendo que la pensión de jubilación no tenía la vocación para ser compartida, la afiliación del ya pensionado, al sistema de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, no podía tener la finalidad de subrogar total o parcialmente el riesgo de vejez, de manera tal que las cotizaciones efectuadas carecían de validez para contribuir al cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de una pensión de vejez, pues «…no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación…» (CSJ SL, 8 ag. 2003, rad. 20996, reiterada en CSJ SL628-2013).
Resta decir que en las anteriores inferencias nada tiene que ver el hecho de que la Electrificadora del Caribe S.A. ESP hubiera asumido las obligaciones pensionales de la Electrificadora de Bolívar, supuesto que, con todo, no fue desconocido por el Tribunal. Así las cosas, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de junio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL LUCAS CANO SERRANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE -.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00