CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación N° 46540 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL 898 - 2013 Radicado No. 46540 Acta No. 40 Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 26 de febrero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por Bertha Alicia Martínez de Moreno, María Elvigia Guzmán de Peña, Abel Garzón y Rosa Delia Riveros de Mora contra el Instituto de Seguros Sociales sustituido procesalmente por Colpensiones.

En cuanto al memorial obrante a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. l.

ANTECEDENTES Bertha Alicia Martínez de Moreno demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con el objeto de que se le condene a la reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo a los parámetros de la Ley 33 de 1985; el pago de las diferencias pensionales, debidamente indexadas; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

En apoyo de sus pedimentos refirió, en síntesis, que laboró por más de 20 años para entidades del sector público, siendo su último empleador la Secretaría de Educación de Bogotá. Afirma que mediante Resolución No. 029038 de 9 de diciembre de 2002, la administradora demandada, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $395.294.oo, a partir del 2 de marzo de 2001.

Aduce que en el último año de servicios – del 2 de marzo de 2000 al 2 de marzo de 2001 - como empleado de la Secretaría de Educación de Bogotá, devengó los siguientes factores salariales: i) asignación básica; ii) auxilio de alimentación; iii) prima de antigüedad; iv) prima de navidad; v) vacaciones en dinero; vi) prima de vacaciones; vii) prima de servicios; y viii) bonificación de recreación, que no fueron tenidos en cuenta por el ISS al momento de liquidar su pensión de jubilación. II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago, y la genérica (folios 24 a 30). III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal prevista en el inciso segundo del artículo 28 del C.P.T. y S.S, el apoderado de la parte demandante reformó el escrito inaugural del proceso, a fin de integrar como demandantes a los señores María Elvigia Guzmán de Peña, Abel Garzón y Rosa Delia Riveros de Mora, respecto de quienes solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación de acuerdo a los parámetros de la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; la indexación de la primera mesada pensional; el pago de las diferencias pensionales; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

En cuanto a los hechos que sirvieron de fundamento a sus pretensiones, y en lo que interesa al recurso extraordinario, refirieron los peticionarios que laboraron en el sector público por más de 20 años, siendo su último empleador la Secretaría de Educación de Bogotá – salvo Abel Garzón quien tuvo como último patrono a la Alcaldía Mayor de Bogotá -; que devengaron en el último año de servicios los siguientes factores salariales: DEMANDANTE FACTORES SALARIALES Bertha Alicia Martínez de Moreno i) asignación básica; ii) auxilio de alimentación; iii) prima de antigüedad; iv) prima de navidad; v) vacaciones en dinero; vi) prima de vacaciones; vii) prima de servicios; y viii) bonificación de recreación María Elvigia Guzmán de Peña i) sueldo; ii) prima de antigüedad; iii) auxilio de alimentación; iv) subsidio de transporte; v) prima de servicios; vi) prima de navidad; vii) prima de vacaciones; y viii) horas extras Abel Garzón i) sueldo; ii) prima de antigüedad; iii) auxilio de alimentación; iv) subsidio de transporte; v) prima de servicios; vi) prima de navidad; vii) prima de vacaciones; y viii) horas extras Rosa Delia Riveros de Mora i) asignación básica; ii) auxilio de alimentación; iii) prima de antigüedad; iv) prima de navidad; v) vacaciones en dinero; vi) prima de vacaciones; vii) prima de servicios; y viii) bonificación de recreación Aducen que el ISS les reconoció una pensión de jubilación en los siguientes términos: DEMANDANTE NÚMERO DE RESOLUCIÓN CUANTÍA FECHA DE CAUSACIÓN Bertha Alicia Martínez de Moreno 029038 de 09 de diciembre de 2002 $395.249 02/03/2001 María Elvigia Guzmán de Peña 012608 de 14 de junio de 2002 $385.306 03/06/2002 Abel Garzón 012205 de 19 de octubre de 1998 $411.872 01/06/1997 Rosa Delia Riveros de Mora 028636 de 26 de julio de 2006 $395.249 02/03/2001 Por último, afirmaron que la administradora de pensiones convocada a juicio no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a pesar de ser beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (folios 92 a 107).

De la reforma a la demanda el Instituto de Seguros Sociales no se pronunció (folio 139). IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 1º de diciembre de 2008, condenó a la demandada a pagar la reliquidación de la pensión de jubilación a favor de los demandantes, así: i) a Bertha Alicia Martínez de Moreno, la suma de $22.327.630,59; ii) a María Elvigia Guzmán de Peña, la suma de $32.176.093,16; iii) a Abel Garzón, la suma de $96.622.672,95 y iv) a Rosa Delia Riveros de Mora, la suma de $28.593.180,93.

Asimismo, ordenó el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la parte demandada (folios 145 a 163). V. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la condena por concepto de intereses moratorios y confirmó la sentencia recurrida en todo lo demás. En torno a las costas en la alzada, relevó a los litigantes de ellas.

Como ratio decidendi de su resolución, estimó el Tribunal, que dentro del concepto monto de la pensión, debía incluirse también el Ingreso Base de Liquidación, lo que implicaba que para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, el salario base de liquidación se encontraba regulado por la normativa anterior a la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, el juez colegiado dijo: “Considera la Sala, que conforme a una interpretación de las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de los principios constitucionales estipulados en pro de los trabajadores, y dada la importancia del Ingreso Base de Liquidación a la hora de establecer el monto de la pensional, resulta conveniente dar aplicación al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100, esto es que se aplique el régimen anterior en su integridad para la determinación del monto pensional, en el presente caso, la Ley 33 de 1985, de acuerdo a la tesis defendida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional”.

Respecto a los intereses moratorios, eximió a la entidad demandada de ellos, toda vez que lo adeudado correspondía a diferencias pensionales. VI. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala respecto al demandante Abel Garzón, no así frente a los accionantes Bertha Alicia Martínez de Moreno, María Elvigia Guzmán de Peña y Rosa Delia Riveros quienes carecían de interés jurídico para recurrir, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, “ en cuanto por el segundo de los ordenamientos de la parte resolutiva confirmó la ilegal condena fulminada en primera instancia respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación de quienes promovieron este juicio, luego, en instancia, revocar por este aspecto la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de la pretensión de los demandantes Berta (sic) Alicia Martínez de Moreno, María Elvigia Guzmán de Peña, Abel Garzón y Rosa Delia Riveros de Mora de condenar al demandado a reliquidar ‘de acuerdo con los parámetros de la Ley 33 de 1985’ (folio 93) la pensión de jubilación que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció a cada uno ”.

Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, que mereció replica y enseguida se estudia. VII. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 e interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para su demostración, se refirió al salvamento de voto que se hizo a la decisión mayoritaria de la Sala Laboral del Tribunal, que consideró que es criterio pacífico y reiterado que el régimen de transición salvaguarda 3 aspectos: edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, no así el IBL que se encuentra gobernado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, en sustento del cargo, se remite a los pronunciamiento de esta Corporación del 9 de junio de 2009, rad. 34697, y del 24 de febrero de 2009, rad. 31711. VIII. LA RÉPLICA Indica la oposición que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición, remite al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, razón por la cual no existe una indebida interpretación de la norma.

Igualmente, en apoyo de su argumentación, refiere las sentencias 250000-23-25-000-2002-10406-01 (993-2005) y T-685 de 2007, proferidas por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente. Solicita a la Corte no acceder al cargo propuesto, en la medida que el fallo recurrido se acompasa con lo dispuesto en los artículos 11 y 228 de la Ley 100 de 1993, y los principios consagrados en los artículos 23, 29, 48, 58, 228 y 229 de la Carta Política.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la orientación jurídica del cargo, se encuentra fuera de toda discusión: i) que el actor frente a quien se admitió el recurso de casación, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) que en razón a lo anterior, le fue reconocida por el Instituto demandado, una pensión de jubilación con la edad, tiempo de servicios y monto establecido en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, en el sub examine el problema jurídico se contrae a determinar si el Ingreso Base de Liquidación de su pensión, es el establecido en la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el de la Ley 33 de 1985 - como lo estimó el Tribunal -, o si, por el contrario, el mismo se encuentra regentado por las disposiciones del Sistema General de Pensiones.

Respecto al tema del salario base de liquidación de las pensiones de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido criterio reiterado de la Sala, que corresponde al establecido en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, salvo que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones - 1° de abril de 1994 - al trabajador le faltare 10 años o más para adquirir el status de pensionado, evento en el cual el IBL se determina conforme a lo preceptuado en el artículo 21 de la ley precitada.

Frente al tema controversial, esta Corporación en sentencia del 15 de febrero de 2011 (rad. 44238), sostuvo: “En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ´En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…).. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo´”.

En este orden de consideraciones, el ad quem se equivocó al estimar que el IBL de la pensión del demandante se encuentra gobernado por la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, en la medida que la transición solamente invoca el respeto de tres aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión de tal modo que las demás condiciones y requisitos de la prestación, serán las consagradas en el Sistema General de Pensiones, que en lo que concierne al salario base de liquidación es el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la norma ejusdem – para aquellos a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho -, o el previsto en el artículo 21 de la misma ley – para aquellos a quienes les faltare mas de 10 años para adquirir el derecho -.

Por lo anterior, el cargo debe prosperar y por ende se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena proferida por el a quo a favor de Abel Garzón y en contra del ISS. De las costas, no habrá lugar a ellas toda vez que el cargo salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, bastan los argumentos esbozados en la esfera casacional, que son suficientes para revocar parcialmente la sentencia de primer grado, proferida el 1º de diciembre de 2008 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al ISS a pagar a favor de Abel Garzón, la suma de $96.622.672,95, y en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones impetradas por ese demandante.

En torno a las costas de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado corren a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de febrero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por Bertha Alicia Martínez de Moreno y otros contra el Instituto de Seguros Sociales, únicamente en lo que atañe al demandante Abel Garzón y, no la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2008 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al ISS a pagar a favor de Abel Garzón, la suma de $96.622.672,95 SEGUNDO: Absolver al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda impetrada por Abel Garzón.

TERCERO: Condenar en costas de primera instancia al demandante Abel Garzón. Sin costas en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LOPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16