República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52824 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL8978-2016 Radicación n.º 52824 Acta n° 19 Bogotá, D.C. primero (1) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EDUARDO ENRIQUE JOSÉ GARCÍA MUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el actor persiguió que el Instituto demandado fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez con todos los beneficios y reajustes del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses de mora de que trata el artículo 141 ibídem.

Fundamentó sus pretensiones en que: 1º) nació el 8 de octubre de 1945; 2º) el 01/01/1967 se afilió al ISS; 3º) a la entrada en vigencia del régimen de transición contaba con 48 años de edad y 761,4286 semanas; 4º) el 1° de mayo de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual y el 27 de marzo de 2001 retornó al de prima media con prestación definida con los respectivos aportes; y 5º) el 13 de julio de 2007 elevó solicitud de pensión a lo que accedió el ISS concediéndole la pensión de vejez en aplicación del artículo 33 de le Ley 100 de 1993, en cuantía de $4’394.970, equivalente al 60.06% del ingreso base de liquidación $7’317.632.

Por auto del 19 de 2010, el Juzgado tuvo como no contestada la demanda, por no haber sido subsanada la misma. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de noviembre de 2010, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda, condenando al pago de las costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá confirmó la de su inferior sin imponer costas por el recurso.

Para ello, una vez trascribió el artículo 36 de la Ley 100, apartes de la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional y de la de esta Sala de 10 de agosto de 2010, radicación 37174, afirmó que esa Corporación en procura de proteger los derechos adquiridos, determinó que aquellos afiliados que al 1° de abril de 1994 contaran con 15 o más años de servicios, podían retornar al régimen de prima medía sin que perdieran el régimen de transición, siempre y cuando cumplieran los requisitos establecidos para tal efecto.

Con fundamento en el acervo probatorio examinado, advirtió que si bien era cierto que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones el actor contaba con 48 años de edad, no era menos cierto que por haberse trasladado al régimen de ahorro individual había perdido el de transición, pues resultaba que a pesar de exigírsele que “al 1° de abril de 1994 contara con 15 años de servicios o cotizaciones, o lo que equivale en semanas, que alcanzan a 5.400 días, (…) no se demostró en el caso sub –examine, pues de la documental obrante a folios del plenario, se constata que tal como lo indicara el Juzgador de Primera Instancia, para el año 1994, el actor contaba con poco más de 14 años, y por lo tanto no cumplía con las condiciones para beneficiarse del régimen de transición aludido, motivos suficientes para desestimar el recurso impetrado, y confirmar íntegramente el fallo recurrido”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal, revoque la decisión del juzgado a quo, y en su lugar acceda a los pedimentos de su demanda inicial. Con tal propósito le formula dos cargos por la vía directa, oportunamente replicados, que se decidirán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia “en el concepto de violación directa del literal e del artículo 13 de la Ley 100/93, artículo 36 de la Ley 100/93, jurisprudencia de la Corte Constitucional C-789/02, acuerdo 049/90, decreto 758/90, artículos 48 y 53 de la C.N.”. Para su demostración, transcribe el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y sostiene que por virtud de tal disposición se trasladó del ISS al RAIS sin que por ese hecho hubiere perdido los beneficios del régimen transición previsto en el artículo en el artículo 36 ibídem, porque al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, contaba con 48 años de edad, de forma que de haber observado el Tribunal el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, habría determinado que el régimen aplicable al actor era el Acuerdo 049 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, 3º del Decreto 3800 de 2003 y la sentencia C- 789 de 2002. Par demostrar el cargo asevera que con la expedición de la Ley 797 de 2003 se determinó que no se aplicaría el régimen anterior a quienes hubieren escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad y decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida “con excepción de aquellos que tenían 15 o más años de servicios al 1 de abril de 1994 o semanas cotizadas”, lo que les permitió pensionarse con el régimen anterior, condicionando el traslado de todo el capital ahorrado a que no podía ser inferior al monto de las cotizaciones que hubiere acumulado de haber permanecido en el régimen de prima media, por lo que como dicha norma entró en vigencia en enero de 2003, su aplicación recaía en quienes se hubieren traslado con posterioridad a su vigencia. Indica además, que el artículo 18 de tal normativa fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 2003, desapareciendo del ordenamiento jurídico, por lo que se expidió el Decreto 3800 de 2003, “que reproduce el citado artículo imponiendo nuevas condiciones”, el cual, por ser contrario a la Ley 100 de 1993, también fue objeto de acción de nulidad ante el Consejo de Estado, declarándose su suspensión provisional.

Afirma que como su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida se produjo en marzo de 2001, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de las disposiciones aludidas, no le resulta aplicable el requisito introducido por ellas de “ tener más de 15 años o semanas cotizadas al 1º de abril de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición…”, por manera que al aplicar el Tribunal tales disposiciones desconoció el artículo 230 de la Constitución Política, por un lado, al “proyectar sus efectos a situaciones jurídicas anteriores a su vigencia” y por otro, “ porque la primera disposición fue declarada inexequible y la segunda objeto de suspensión provisional”.

VIII. LA RÉPLICA Afirma que los dos cargos propuestos adolecen de defectos de orden técnico, el primero, al denunciar la ley en el “ concepto de violación directa”, no obstante que el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 194, establecía como únicas causales o motivos de casación la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea; y segundo, por cuanto en ningún de error de interpretación puedo incurrir el Tribunal, ya que el fundamento de su decisión estuvo edificado en la sentencia de casación del 10 de agosto de 2010, radicación 37174.

IX. CONSIDERACIONES La discusión puesta a consideración de esta Corporación ha sido estudiada, además de la decisión que sirvió de apoyo al Tribunal, en sentencia CSJSL, 17 abr.2008, rad. 33287, reiterada entre otras, en las sentencias CSJSL, 6 ago.2013, rad. 39061, CSJSL- 9455- 2015, del 22 jul. 2015, rad. 50048 y CSJSL- 1166 – 16 del 16 feb. 2016, rad. 60150.

En esta última, así reflexionó la Sala: “Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional. Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo.

“Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ “Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

“La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

“Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

“Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

“La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.’ “Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado.” Al observar el citado criterio jurisprudencial, no incurrió el Tribunal en los dislates jurídicos que le atribuye la censura, pues al compartir los supuestos fácticos establecidos en las sentencia en cuanto que si bien el actor al 1º de abril de 1994 contaba con 48 años de edad, para esa misma data tenía un poco más de 14 años de servicios o cotizaciones, resulta diáfano que el traslado de régimen afectó sus expectativas de pensionarse al amparo del régimen de transición, pues la única posibilidad de mantener los beneficios de éste, era contar con 15 o más años de servicios o cotizaciones a la fecha en mención, lo que no ocurrió en el caso del demandante.

No prosperan los cargos. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, en el proceso que promovió EDUARDO ENRIQUE JOSÉ GARCÍA MUENTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11