SL897-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL897-2021 Radicación n.° 76655 Acta 008 Bogotá, DC, quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALMACENES SI SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de septiembre de 2016, en el proceso que instauró en su contra DIANA QUINTERO DÍAZ.

ANTECEDENTES Diana Quintero Díaz demandó a Almacenes SI SA con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo entre el 25 de julio de 2006 y el 1 de marzo de 2012, el cual «terminó por decisión unilateral e injusta del empleador, al no haber tenido en cuenta el estado de salud», con ocasión del accidente de trabajo ocurrido el 13 de julio Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2007 el cual le originó una pérdida de capacidad laboral del 10,15%.

En consecuencia, solicitó el reintegro al mismo cargo o a uno de superior jerarquía, de acuerdo con las recomendaciones médicas, sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones sociales; las indemnizaciones por despido injusto (art. 64 CST), la consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y la moratoria del art. 65 del CST; los aportes a la Seguridad Social Integral; todo debidamente indexado.

Fundamentó sus peticiones en que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con el accionado dentro de los extremos temporales indicados, finalizado por el empleador sin justa causa, devengando un salario de $575.117, desempeñándose como vendedora. Indicó que el 13 de julio de 2007, mientras estaba sobre una escalerilla de un metro de altura, con el fin de colgar ropa de exhibición, cayó al suelo y se golpeó en el glúteo derecho, accidente reportado a la ARL Colmena de conformidad con el informe n° 2077444, siendo remitida a la Clínica Valle de Lili, en donde no la incapacitaron.

Agregó que, por continuar con un intenso dolor, los médicos de la EPS SOS Comfandi, el 8 y 27 de marzo de 2008, emitieron recomendaciones médicas y restricciones laborales, no cumplidas por la demandada. Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo que el 8 de mayo de 2008, al dirigirse a su casa, sufrió una nueva caída, fracturándose la clavícula y que recibió una incapacidad por 180 días y fue operada el 25 de noviembre siguiente, sin que recuperara su salud, pues el dolor era constante e intenso.

Después de tal intervención fueron emitidas más recomendaciones médicas y más solicitudes de reubicación, pues continuaba en tratamiento de rehabilitación. Que el 15 de abril de 2010, luego de otra cirugía, fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca con una pérdida de capacidad laboral del 10,15%, con fecha de estructuración el 13 de julio de 2007, de origen común. Indicó que la demandada si bien la reubicaba en puestos de trabajo diferentes, estos eran exigentes e inadecuados para ella, pues debía estar de pie largas jornadas, lo que le generaba más dolor, sin poderse recuperar de manera definitiva.

Señaló que el 17 de febrero de 2012 fue llamada a diligencia de descargos por no presentarse a laborar desde el 22 de noviembre de 2011 hasta el 16 de febrero de 2012, […] en la que dejó sentado que no se presentó los días indicados porque en el cargo de vendedora su salud se estaba deteriorando pues sentía mucho dolor y se hinchaba su pierna derecha, además que no tenía medicamentos y había pedido reubicación sin tener respuesta alguna, es decir, su ausencia en el puesto de trabajo no fue caprichosa, pues humanamente no podía ejercer las funciones por su estado de salud que en anda contribuyó la demandada a mejorarla en su salud física ni mental, por el Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 4 contrario al reubicarla de la BODEBA (SIC) a la sucursal CENTRO nuevamente como VENDEDORA, su salud se desmejoró notablemente, tal como lo muestra las citas a terapias y recomendaciones médicas […].

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación de la demandante, la fecha inicial, el cargo y el salario, pero preciso que el contrato de trabajo finalizó el 15 de febrero de 2012. Dijo que siempre cumplió con las recomendaciones emitidas, pues la reubicó y buscó facilitarle el cumplimiento de sus labores.

Resaltó que a pesar de que la actora, en noviembre de 2011, dejó de recibir incapacidades médicas por parte de la EPS o la ARL, faltó a laborar desde el 22 de ese mes hasta febrero 15 de 2012, «fecha en la que por voluntad de la trabajadora terminó el vínculo», pues ella no deseaba continuar prestando sus servicios en almacenes de cadena.

Que siempre cumplió con las recomendaciones de los galenos y la reubicó cada vez que emitían un concepto en tal sentido. Al respecto indicó: […] en carta del 1 de marzo de 2012 ALMACENES SI informa a la demandante que por la terminación efectiva de su contrato de trabajo a partir del 15 de febrero de 2012, le consigna su liquidación definitiva del mismo.

SI S.A. no dio por terminado el contrato de trabajo, lo que hizo por tres meses fue intentar ubicar a una trabajadora no incapacitada que no se presentaba a trabajar enviándole diversas comunicaciones, que eran devueltas o se manifestaba que ya no vivía ahí, y cuando finalmente el 16 de febrero de 2012 se presentó refiriendo que no sabía que la estaban buscando, y al escuchar finalmente que no iba a volver a los almacenes, entiendo que el único camino es aceptar la voluntad de la trabajadora, liquidándole el contrato de trabajo a partir del 15 de febrero de 2012.

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones y petición de lo no debido, compensación, pago y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 20 de agosto de 2015, absolvió a Almacenes SI SA de todas las pretensiones formuladas en su contra por Diana Quintero Díaz, a quien condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante mediante sentencia del 14 de septiembre de 2016, revocó la absolución proferida por el a quo y en su lugar resolvió:

PRIMERO: ORDENAR el reintegro de DIANA QUINTERO DIAZ (SIC) a la empresa ALMACENES SI., sin solución de continuidad a partir del 1° de marzo de 2012, a un cargo de igual o superior jerarquía, con los correspondientes salarios y prestaciones sociales tales como, cesantía, intereses a las cesantías y prima de servicios dejados de percibir hasta el momento en que se produzca el reintegro y, al pago de los aportes a las entidades de seguridad social en salud y pensiones al que se encuentra afiliada la demandante y los respectivos intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha del despido hasta su reintegro.

Ordenar a la empresa ALMACENES SI que pague a la demandante la indemnización equivalente a 180 días de salario, devengado al momento en el cual se configuró el despido, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

SEGUNDO: Con relación a los salarios y prestaciones pretendidas antes de 1 de marzo de 2012 se declara la excepción Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 6 de prescripción propuesta por la demandada. Se absuelve de las demás pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal para fundamentar su decisión, estableció como problemas jurídicos a resolver, determinar (i) si se probó la causal invocada en la comunicación del 1 de marzo de 2012 (f.° 322), mediante la cual, Almacenes SI SA «dio por terminado el contrato de trabajo con la demandante»;

(ii) si la norma aplicable era el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, antes de su declaratoria de inexequibilidad del 26 de septiembre de la misma anualidad; y (iii) si se requería autorización del Ministerio del Trabajo para finalizar la relación laboral. En cuanto a la carta mediante la cual se termina el vínculo contractual, después de transcribirla, dijo que en ella se alegó el abandono del cargo y que al empleador le corresponde probar la justa causa y expresó que esa no es una de aquellas consagrada en el Código Sustantivo de Trabajo como tal para finalizar un contrato, pero que, de conformidad con la sentencia de esta Corporación del 27 de septiembre de 1985, de la que no indicó radicado, se podía equiparar a una renuncia, cuando las circunstancias así lo permitan deducir.

Entonces, para resolver, analizó el acta de descargos de folios 365 y 366, para concluir que la intención de la demandante no era renunciar, pues «lo que se evidencia es que la actora se dolía de su no reubicación en la bodega por su dolor en la pierna y que la hubieran enviado al “Vestier”». Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 7 Además, dijo que la demandada no solicitó el permiso ante el Ministerio de Trabajo para proceder con la desvinculación, lo que la tornaba ineficaz, pues era conocedora del estado de debilidad manifiesta de Diana Quintero.

Frente a la aplicación del artículo 137 del Decreto 019 del 10 de enero de 2012, en la que se señaló que «no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato»; precisó que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C744-2012, la cual fue emitida el 26 de septiembre de ese año}, y que, a pesar de que ella no dijo que se aplicaba de manera retroactiva, lo iba a hacer en el presente caso, porque la norma era violatoria de tratados y normas internacionales.

En cuanto al reintegro, dijo que este procedía en virtud de lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al igual que la indemnización equivalente a 180 días de salario. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Almacenes SI SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sin réplica y que serán resueltos de manera conjunta por merecer idéntica solución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; 1 de la Ley 762 de 2002; 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 2463 de 2001; 137 del Decreto 019 de 2012; 22, 23, 24, 27, 37, 39, 47, 54, 56, 61, 186, 249, 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 26 de la Ley 100 de 1993.

Indicó como errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no demostró que la demandante de manera clara, directa e inequívoca hubiera renunciado al cargo desempeñado por ella en ALMACENES SI. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Diana Quintero, deliberadamente y sin justificación médica dejó de asistir a su trabajo durante dos meses y 25 días. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que por su comportamiento, la señora Diana Quintero, manifestó no desear estar en almacenes de cadena ni en almacenes y expresó que no se iba a presentar a trabajar hasta que no la volvieran a ver y le dieran sus medicamentos, de lo que se colige su intención clara, Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 9 directa e inequívoca de no continuar en su cargo y, por tanto, de renunciar al mismo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante se rehusó a trabajar en el puesto de trabajo en el que había sido reubicada por considerar, de forma subjetiva y sin ningún criterio médico ni ocupacional, que no podía trabajar en su nuevo cargo. 5. No dar por demostrado, estándolo, que a medida que iban transcurriendo los años, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral iba disminuyendo, hasta llegar al 10.15%, que es la última calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, el 15 de abril de 2010 y que se encontraba vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo, por lo que no tuvo nada que ver con su retiro. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que por sus condiciones físicas y evolución, el médico de la ARP no consideró pertinente continuar con el tratamiento médico terapéutico. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la reubicación de la demandante al área de vestier no obedeció a capricho de la demandada, sino a motivos médicos y ocupaciones dictados por recomendaciones médicas. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del vínculo laboral de la demandante no tuvo relación alguna con su situación de salud. Anunció como prueba erróneamente apreciada el acta de descargos del 17 de febrero de 2012, y como no valorada la comunicación del 5 de septiembre de 2011 de la EPS SOS Servicio Occidental de Salud y las recomendaciones laborales emitidas por la terapeuta ocupacional y la gestora de rehabilitación regional de Colmena.

Para la demostración del cargo dijo que el ad quem erró cuando concluyó que Diana Quintero no renunció, pues es claro, en el acta de descargos, su intención de no querer regresar a trabajar cuando se le preguntó por su inasistencia a las instalaciones de la demandada por más de 2 meses. Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 10 Frente a la pregunta ¿Por qué razón desde noviembre 22 no se presenta a laborar?, la demandante manifestó “realmente yo o sea no quiero estar en almacenes de cadena ni en almacenes, yo le pedí a doña que me ubicara en la bodega, en el almacén en Vestier hay mucha gente muchas veces, entonces realmente en el estado de mi pierna creo que no es conveniente para el vestier, no puedo trabajar”.

De su respuesta se desprende que la demandante se rehusaba a trabajar en el puesto de trabajo en el que había sido reubicada por considerar, de forma subjetiva y sin ningún sustento médico ni ocupacional, que no podía trabajar en su nuevo cargo. Indica que siempre cumplió con el deber de reubicarla de acuerdo con las recomendaciones médicas, y al final, fue ella misma quien se negó a trabajar.

Por lo que la terminación de la relación laboral no tuvo nada que ver con su estado de salud, además de que, durante el tiempo de inasistencia, no tenía incapacidades médicas. Es que, en la misma diligencia, ella indicó que no se presentaría a trabajar hasta tanto no la viera nuevamente un médico y le receten algo para el dolor. Dijo que la reubicación en el vestier no fue de manera caprichosa, pues como se le explicó el día que rindió los descargos, obedecía a las sugerencias emitidas por los especialistas: Sobre el particular, la Jefe de Salud Ocupacional, Jackeline García, le explicó a la accionante: “Tu recomendación dice que cada hora debe hacer una pausa de 5 a 7 minutos para tomar la posición sedente, y en el cargo de auxiliar de Vestier se puede hacer porque hay una silla asignada al cargo y puede intercambiar la posición sedente de pie las veces que sea necesario en el día. En bodega tiene como condición trabajar toda la jornada sedente, entonces no tendrías la oportunidad de cambiar de posición. Adicional a eso no puedes levantar peso mayor de 5 kilo por mano, allá tendría que levantar peso por la mercancía. Una vez analizado (sic) la necesidad de cargos, la planta está completa en Bodega, pero si tenemos la necesidad en los almacenes, de esta Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 11 manera una vendedora asignada al Vestier, saldría a la venta y Diana nos ayudaría en el Vestier”.

Y es que dentro de las recomendaciones emitidas por la ARP Colmena está no manipular cargas superiores a 5 kilos, no transportar elementos más de 80 metros, no empujar ni halar, tener descanso cada 2 horas por un espacio de 5 minutos en posición sedente. Además, resaltó que su pérdida de capacidad laboral fue del 10,15%, según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; 1 de la Ley 762 de 2002; 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 2463 de 2001; 137 del Decreto 019 de 2012; y de aplicar indebidamente 22, 23, 24, 27, 37, 39, 47, 54, 56, 61, 186, 249, 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 26 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo, luego de transcribir la sentencia de segunda instancia, dice que no discute que Diana Quintero Díaz tuviera una pérdida de capacidad laboral del 10,15%, lo cual conduce a concluir que ella no es beneficiaria de las prerrogativas señaladas en la Ley 361 de 1997, pues la finalidad de esta ley, de acuerdo con lo Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 12 expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 37812, es la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos «de tal manera que el precepto citado prohibió la terminación del contrato de trabajo siempre que la causa eficiente de ella sea la limitación […] del trabajador».

Como al momento de la terminación del contrato de trabajo, la demandante no se encontraba incapacitada y su pérdida de capacidad laboral es del 10,15%, no tenía que pedir permiso al Ministerio del Trabajo para proceder con la finalización del contrato de trabajo. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, para concluir que a la demandante le asiste el derecho a ser reintegrada al mismo cargo desempeñado, así como al pago de los 180 días de salario consagrado en la Ley 361 de 1997, señaló que Almacenes SI SA conocía del estado de salud de Diana Quintero Díaz y que, a pesar de ello, la despide argumentando abandono del cargo, el cual no era una justa causa consagrada en el CST, y tampoco pidió autorización al Ministerio de Trabajo.

Por su parte la censura radica su inconformidad en que el finiquito de su contrato de trabajo fue realizado porque la demandante en la diligencia de descargos manifestó su deseo de no continuar laborando en almacenes de cadena, que además, ella no estaba incapacitada al momento de la terminación del contrato y que abandona su puesto sin razón Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 13 válida.

Por último, resalta que no es sujeto de la protección consagrada en la Ley 361 de 1997 porque está calificada con una pérdida de capacidad laboral del 10,15%, por debajo de los límites consagrados en la norma y en los aceptados por la jurisprudencia de esta Corporación. No se discute en sede casacional que: (i) el 25 de julio de 2006 los litigantes suscribieron contrato de trabajo a término indefinido y que la actora desempeñó el cargo de vendedora en un comienzo de la relación;

(ii) ella tuvo un accidente de trabajo el 13 de julio de 2007, por el que fue atendida por la ARP, hoy ARL y la EPS por su constante dolor; (iii) el 8 de mayo de 2008, cuando se dirigía a su casa, se cae y se fracturó la clavícula; (iv) con ocasión de ambos sucesos, tiene múltiples intervenciones quirúrgicas, así como incapacidades que finalizan el 11 de noviembre de 2011 (f.°103);

(v) es calificada en 3 ocasiones, la primera fue el 19 de febrero de 2009, donde la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca le asignó una pérdida de capacidad laboral del 23,79%, con fecha de estructuración el 22 de agosto de 2008 de origen común. La segunda, por la Junta Nacional el 29 de julio siguiente, donde solamente modificó la causa como laboral.

Por último, la primera entidad, al revisar la rehabilitación de Diana Quintero, el 15 de abril de 2010, le estableció una pérdida de capacidad laboral del 10,15%, dejando los demás ítems incólumes; (vi) Almacenes SI SA reubicó a la demandante, en diversas ocasiones, en diferentes puestos de trabajo, de acuerdo con las recomendaciones médicas de la ARP y de la EPS, siendo el último el de auxiliar de vestier.

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, que Diana Quintero Díaz deja de asistir a laborar el 22 de noviembre de 2011, y a pesar de requerirla en diversas oportunidades, no se presenta a las instalaciones de la demandada sino el 17 de febrero de 2012, fecha en la que se realiza un acta de descargos, la cual da lugar a la terminación del contrato de trabajo, bajo el argumento de abandono del cargo.

Así las cosas, el problema jurídico en esta sede se centra en determinar si el ad quem, acierta o no cuando concluye que Diana Quintero Díaz tiene derecho al reintegro por ser despedida en situación de debilidad manifiesta y que era necesario para hacerlo tener el permiso del Ministerio de Trabajo. La Corporación señala de entrada que la censura tiene razón respecto a las objeciones jurídicas y fácticas que anota en relación con el entendimiento que el Tribunal dio al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece una protección legal para aquellos trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales, que se extiende desde el inicio de la relación laboral hasta su extinción; y que su propósito fundamental es el de promover la participación en condiciones equitativas en el ambiente de trabajo y salvaguardar la estabilidad laboral, dada la segregación histórica que padecen.

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 15 En esa misma perspectiva, ha precisado que dicha protección legal no pretende conceder a los trabajadores con discapacidad un derecho a permanecer en el empleo a perpetuidad sino disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con fundamento en razones discriminatorias. De modo que, si la decisión de terminar el vínculo laboral deviene en un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa, tal protección no opera.

En este punto, es oportuno destacar que la jurisprudencia de la Corte tenía establecido que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no contenía una presunción legal ni de derecho, pues de su literalidad no se puede deducir que, a partir del simple conocimiento del estado de discapacidad del trabajador, el legislador pretende dar por presumible o probable el móvil discriminatorio del despido (CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115 y CSJ SL 10 ago. 2010, rad. 35794).

No obstante, a través de la sentencia CSJ SL1360-2018 la Sala modificó el criterio descrito y arribó a una intelección distinta del precepto, que es la imperante en la actualidad. Desde entonces, la Corporación considera que la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se encamina a censurar únicamente los despidos motivados en razones discriminatorias, de modo que si el vínculo laboral se extingue por una causa objetiva como lo es la existencia de una justa causa, la protección en referencia no es procedente.

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 16 Asimismo, establece que, si en el juicio laboral el trabajador acredita su discapacidad, el despido se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre la justa causa. De ahí que este último es el que tiene la carga de desvirtuar el acto discriminatorio, so pena de la declaratoria de ineficacia del despido y de la orden de reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones que deja de percibir y la sanción de 180 días de salario que establece el inciso segundo de la norma en comento.

En dicha oportunidad, la Sala señaló: Así las cosas, para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. (b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. En lo que concierne al literal c) transcrito, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C531-2000, se tiene que el legislador establece como Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 17 mecanismo especial la obligación del empleador de solicitar la autorización del Ministerio del Trabajo, en aquellos eventos en los cuales la finalización del contrato de trabajo carece de una justa causa y la discapacidad es un obstáculo insuperable para prestar el servicio, para lo cual, sin embargo, es deber de la autoridad administrativa verificar el agotamiento de las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral del trabajador (CSJ SL1360-2018, CSJ SL2548-2019 y CSJ SL260–2019).

Frente a este último aspecto, es claro que la demandante agota cada uno de los pasos y en virtud del tratamiento médico, su pérdida de capacidad laboral pasa del 23,75% al 10,15%, de origen laboral, con estructuración el 13 de julio de 2007, fecha del accidente de trabajo (f.° 246 a 250). Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la protección que establece la Ley 361 de 1997 no procede respecto de cualquier tipo de discapacidad conforme a los artículos 1 y 5 ibídem, y 7 del Decreto 2463 de 2001, toda vez que se dirige a las personas consideradas por la ley «como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral».

Por lo que no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufra quebrantos de salud, este en tratamiento médico o se le concedan incapacidades, sino que debe acreditar que al menos tiene una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 18 de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020 y CSJ SL058-2021).

Frente a la necesidad de la calificación, esta Sala en la sentencia CSJ SL572-2021 dice: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

En este sentido, la Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2, define quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 19 De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impida su participación plena y efectiva en la sociedad.

Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida.

Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”. De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 20 Demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado» (CSJ SL572-2021, en la que reiteró lo señalado en la CSJ SL6850-2016).

De conformidad con la jurisprudencia y teniendo en cuenta que al momento de la finalización del contrato de trabajo, febrero de 2012, no se acredita que la demandante este afectada por una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje legal indicado, es decir, no es beneficiaria de la Ley 361 de 1997, es donde se evidencia el primer yerro del Tribunal, lo que es suficiente para casar la decisión, pero la Sala encuentra importante precisar el tema del abandono del cargo, pues en la sentencia impugnada se señala que no era una justa causa, a menos que exista una conducta inequívoca que conduzca a concluir que la intención del trabajador es renunciar.

Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 5861-2015 reiterada en las decisiones CSJ SL 1531-2019 y CSJ SL1051-2020, precisa que el abandono del cargo no constituye propiamente un modo de terminación del contrato laboral ni una justa causa de despido; ya que tal figura no existe en la legislación laboral, pero si se enmarca dentro de la causal 6 del artículo 62 del CST, al referir la violación grave Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 21 de las obligaciones y prohibiciones que le incumben al trabajador.

Así se expone: Y aunque, tal como lo expone el apelante en el escrito de la alzada, la jurisprudencia de esta Corte, en materia de abandono de cargo, ha indicado que el mismo no constituye una justa causa para dar por terminado el contrato, ni un modo de fenecimiento de éste, lo cierto es que también se ha precisado que si la falta de prestación del servicio por parte del trabajador no se encuentra soportada de manera justificada en razones atendibles, razonables y de peso, puede ser utilizada por el empleador para tales efectos.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 36902, esta Sala se pronunció así: “La terminación unilateral del contrato de trabajo, se produjo por “abandono del cargo”, que si bien en los términos definidos por la jurisprudencia “no corresponde propiamente a un modo de terminación del contrato laboral ni, literalmente, a una justa causa de despido”, y que tal figura no existe en la legislación laboral, también se ha precisado que en esos casos se debe imponer “el realismo”, porque la injustificada falta de prestación del servicio, puede ser utilizada por el empleador para tales efectos.

(ver sentencias de 29 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 15 de abril de 1996 y 5 de diciembre de 2001, Radicados 5190, 5115, 8078 y 17215, respectivamente. Esta Sala de la Corte en sentencia reciente, 9 de marzo de 2010 Radicado 35940, en un caso de contornos similares al aquí examinado, inclusive contra el mismo fondo demandado sostuvo: “Ahora bien, está claro que no se discute la ausencia del demandante a su trabajo por el término de 90 días, y pese a que intentó justificar tal inasistencia, supuestamente por un permiso no remunerado que le otorgó el gerente y la jefe de personal, ello no aparece demostrado por aquel en el proceso, quien era el que debía asumir esa carga probatoria.

En ese orden se concluye, que el actor no acreditó la motivación que adujo para sustraerse del cumplimiento de la primera obligación que emerge del contrato de trabajo, cual es la prestación personal del servicio para el que fue contratado. “Así las cosas, el retiro sin previo aviso que dispuso la entidad demandada, mediante el boletín de personal número 00434 del 5 de marzo de 1969, motivado en el “ABANDONO DEL CARGO” del demandante, encaja perfectamente en la justa causa de despido prevista en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, pues, sin duda alguna, la falta al trabajo durante 90 días, constituye un reiterado y sistemático incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones del trabajador, consignadas en los artículos 28 y 29 ibídem”.

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 22 Y es que no queda duda, que Diana Quintero Díaz deja de asistir a prestar sus servicios por más de 2 meses, en razón de que «no quiero [e] estar en almacenes de cadena ni almacenes» (f.° 365), pues únicamente desea trabajar en bodega, bajo la justificación de que es por el estado de su pierna, sin contar con incapacidades médicas.

Así las cosas, incumple las labores propias de su cargo, configurando la justa causa invocada. En virtud de lo anterior, están demostrados los errores cometidos por el ad quem, lo que conlleva a casar la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Con lo expuesto en la sede extraordinaria es suficiente para confirmar la sentencia absolutoria del a quo, pues queda establecido que la demandante no es sujeto de la protección especial consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 porque cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 10,15%, cuando la norma exige como mínimo el 15%, quedando sin base jurídica las pretensiones incoadas en la demanda.

Ahora bien, respecto de la finalización del contrato de trabajo, la demandante aduce que fue un despido injusto, por su parte, el empleador afirma que se trata de una Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 23 renuncia, pues ella, en el acta de descargos, manifestó que no quería volver a trabajar. Para dar solución a este punto, se transcribirán apartes del acta de descargos (f.° 365 a 366) y la carta mediante la cual la empresa informa la terminación del contrato de trabajo (f.° 370).

Acta de descargos: Siendo las Ocho y doce minutos (8:12 a.m.) del día Viernes 17 de Febrero de 2012 se hizo presente DIANA QUINTERO DIAZ (SIC) que ocupa el cargo de Auxiliar de Vestier con el fin de rendir descargos por las ausencias prolongadas sin justificación desde Noviembre 22 de 2011 hasta Febrero 16 de 2012 y en representación de la empresa se hizo presente SONIA POVEDA BOHORQUEZ que ocupa el cargo de Jefe de Administración de personal y Nomina (sic).

Preguntas relacionadas con el motivo del descargo: 1. Pregunta (SPB) ¿Por qué RAZON (SIC) DESDE NOVIEMBRE 22 NO SE PRESENTE (SIC) A LABORAR? Respuesta (DQD) Realmente yo o sea no quiero estar en almacenes de cadena ni en almacenes, yo le pedí a doña que me ubicara en la bodega, en el almacén en el vestier hay mucha gente muchas veces, entonces realmente en el estado de mi pierna creo que no es conveniente ara el Vestier, no me puedo trabajar. 2.

Pregunta (SPB) CUMPLIMOS CON LA REUBICACION (SIC), DONDE DICE QUE PUEDE ALTERNAR POSTURAS, NO HABLE NADA DE HORARIO, USTED SE NIEGA A IR SIN NI SIQUIERA IR A PROBAR SI LE FECTA O NO EL PUESTO NUEVO. Respuesta (DQD) si he estado pero me incapacitada (sic), por el dolor en la pierna, me lo están arreglando con el corcho. Usar el bastón me está afectando la clavícula.

Tengo que usarla por el lado derecho tengo que usarlo, se me hincha la parte de la clavícula. 3. Pregunta (SPB) ¿Tienes incapacidades de los días del 22 a hoy? Respuesta (DQD): se sabe que no tengo. Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 24 […] Tiene algo para agregar y/o corregir. Yo voy a esperar la cita del lunes a martes para todo el proceso, mientras tanto no me presento a trabajar, hasta que no me vuelvan a ver y me den los medicamentos.

Ahora bien, la carta enviada por la empresa a la demandante el 1 de marzo de 2012, indica: Ref. Abandono del cargo La empresa es conocedora que Ud. No se presenta a laborar en el cargo al que fue reubicada según recomendaciones pertinentes, desde el pasado 22 de Noviembre de 2011 e incluso se realizó diligencia de descargos por sus ausencias injustificadas: De Octubre 22 a Noviembre 3, de Noviembre 6 a noviembre 8 y de Noviembre 13 a Noviembre 21 y nuevamente en Febrero 17 se realizó descargos por reincidencia en no presentarse a laborar sin una justificación los días comprendidos entre Noviembre 22 y Febrero 15.

La empresa la ha requerido en varias oportunidades, la ha citado incluso sancionado para que cumpla con su obligación de prestar el servicio sin que ello fuera posible. Entendemos que Ud. ha abandonado su cargo y terminado por su voluntad el contrato de trabajo razón por la cual es obligación de la empresa consignar las acreencias laborales, lo que ha hecho por intermedio del banco agrario (sic) el pasado 1 de marzo de 2012.

La terminación unilateral de una relación laboral, es una facultad implícita en todo contrato de trabajo, bien sea por parte del trabajador o empleador, generándole al último, el pago de la indemnización por despido injusto. Pero esta potestad tiene ciertos límites, como es el caso de mujeres embarazadas, personas en condición de discapacidad, entre otros.

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 25 Las causas para terminar un contrato las podemos agrupar en tres grupos: legal, justa y decisión unilateral de cualquiera de las partes, cada una con consecuencia distintas. Cuando la terminación recae de manera exclusiva en cabeza del empleador, este tiene que indicar la causa que dio origen a ella, si considera que el trabajador incumplió con sus obligaciones legales, convencionales o contractuales.

En el presente caso, de la carta transcrita, no se evidencia que el empleador haya tomado la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, por el contrario, lo que hace es informarle en donde está la liquidación final de prestaciones sociales, después de que Diana Quintero Díaz haya decidido no volver a trabajar y así lo manifestó en el acta de descargos que le fue practicada el 17 de febrero de 2012, día en el que se presentó en las instalaciones de la demandada a decir que no iba a volver a laborar, ni le interesaba ensayar si el nuevo puesto le servía. Por lo tanto, al no haber terminación del contrato de trabajo de manera unilateral por parte del empleador, menos aún se puede considerar como injusta, sin que se pueda predicar la indemnización respectiva.

Así las cosas, sin que sean necesarios más argumentos, se confirma la sentencia proferida por el a quo. Sin costas. Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 26 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA QUINTERO DÍAZ contra ALMACENES SI SA.

En sede de instancia, confirma la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto ACLARACIÓN DE VOTO SL897-2021 Radicación n.º 76655 ACTA n.º 8 Demandante: Diana Quintero Díaz.

Demandadas: Almacenes Sí S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto, pues si bien es cierto estoy de acuerdo en casar la sentencia del Tribunal por el error evidenciado en su decisión, no lo estoy en la sentencia de instancia y mucho menos en la confirmación final del fallo de primera instancia. Para la Sala, el error del Tribunal fue que encontró que la demandante era beneficiaria de la protección otorgada por la Ley 361 de 1997.

Una vez constituida la Corte en sede de instancia, correspondía entonces hacer el análisis sobre la terminación del contrato de trabajo. Para la demandante se trató de un despido injusto en tanto que para la entidad demandada fue una renuncia tácita. El análisis que se hace acude en primer lugar al acta 2 de descargos en el que la señora Quintero Díaz manifestó su falta de interés en volver a trabajar en las condiciones que lo estaba haciendo lo que justificaba sus ausencias al almacén. A continuación se trascribe la carta de terminación por parte de la empresa en la que manifiesta el abandono del cargo y con ello entiende la voluntad de dar por concluido el vínculo laboral, acudiendo a una especie de renuncia o terminación tácita por parte de la trabajadora.

Si se tiene en cuenta que la primera circunstancia no es una figura propia entre particulares y que la segunda de ellas no está consagrada en el ordenamiento, se estaría entonces ante unas causales de terminación inexistentes, lo que a su vez llevaría a un despido sin justa causa y por ende al reconocimiento de la indemnización correspondiente.

Creo que la decisión pierde su argumentación cuando concluye que, de la carta a la que se hizo referencia no se evidencia «[…] que el empleador haya tomado la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo» sino que lo que hizo fue informarle a la demandante sobre el pago de la liquidación de derechos laborales porque ella decidió no volver a trabajar.

Es contradictorio que la carta no informe la decisión del empleador de terminación cuando está avisando sobre el pago de las acreencias laborales, pero además, dentro del expediente no existe ninguna manifestación de la trabajadora en el sentido de dar por terminado el contrato y 3 cuando señala su intención de cambiar de trabajo, lo hace en la audiencia de descargos que propició el empleador precisamente a efectos de definir una sanción o la terminación del contrato.

Es decir que se trata entonces de una carta que proviene del empleador, que se refiere al pago de la liquidación final de los derechos laborales, pero que no puede entenderse como una terminación ejercida por éste. La conclusión posterior es más difícil de sustentar en la medida en que señala que al no haber terminación, no podía considerarse ésta como injusta y en esa medida no se generaba un pago indemnizatorio.

Ello lleva entonces a preguntarse, ¿si a pesar de que ninguna de las partes tenía interés en continuar con la relación laboral, pero ninguna toma una decisión expresa sobre su disolución, entonces el vínculo seguiría vigente generando obligaciones, y si es así por cuánto tiempo lo haría? A mi juicio no se puede dejar abierta esa indefinición contractual.

De esta manera, mi diferencia surge entonces de los efectos que se le dan a la carta pues, creo que invocar el abandono del cargo o la renuncia tácita no son justas causas legales, lo que convierte la terminación en injusta generando el pago de la indemnización. No sobra advertir que con ello no se desconocen las ausencias de la trabajadora, ni se justifica su actuación, pero la terminación debió obedecer entonces a una decisión 4 empresarial en el sentido de no admitir las ausencias de la funcionaria.

Así, constituida en instancia la Corte debió declarar que, a pesar de existir una justa causa, la empresa nunca la invocó, que ésta acudió a unas causales inexistentes en la ley, lo que convertía el despido en uno sin justa causa, ordenando al pago de la indemnización solicitada dentro de la demanda inicial. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL897-2021 Radicación n.° 76655 Acta 008 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto, en los siguientes términos: La Sala caso la sentencia del Tribunal en que: Demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado» (CSJ SL572-2021, en la que reiteró lo señalado en la CSJ SL6850-2016).

Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 2 Mi disenso con ello, estriba en que allí no se tuvo en cuenta que la demandada invocó como causa de terminación del contrato de trabajo «el abandono del cargo», circunstancia que no es una de aquellas consagradas en el CST para finalizar un contrato como acertadamente lo indicó el Tribunal. De esta manera, como quiera que la actora estuvo calificada con una pérdida de su capacidad laboral del 10,15% con fecha de estructuración el 13 de julio de 2007, y que al momento del despido se encontraban vigentes las medidas de reubicación dispuestas por el médico ocupacional, aplica la presunción de despido discriminatorio de acuerdo con la interpretación que del artículo 26 de la ley 361 de 1997, realizó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada en la sentencia CC C531-2001.

Lo anterior permite inferir con claridad que, el estado de salud de la demandante la hacía sujeto de especial protección, en los términos del artículo 1º de la Ley 1346 de 2009, en la medida que la deficiencia física de la demandante constituía una barrera para su plena reincorporación en condiciones de igualdad con los demás trabajadores.

Finalmente es importante precisar que la Corte Constitucional en la sentencia C-824-2011 al declarar la exequibilidad de las expresiones «severas y profundas» consagradas en el artículo 1º de la Ley 361 de 1997, destacó que, con esa norma no se excluye la protección necesaria a las personas con discapacidad leve, o a quienes se encuentren en situación de discapacidad.

Tesis que esta Radicación n.° 76655 SCLAJPT-10 V.00 3 corporación ha acogido en aquellos eventos en los que no existiendo calificación en virtud del principio de libertad probatoria, la limitación se pueda inferir del estado de salud en que se encuentra, como se destaca en la sentencia CSJ SL572-2021 citada en el proyecto. Por lo tanto, claramente no procedía la casación de la sentencia. Fecha ut supra.

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado