República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Is Casaciia Ladera! Sala de Descandastlaa M. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL896-2022 Radicación n.° 89545 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO CARRILLO ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 12 de febrero de 2020, reconstruida el 28 del mismo mes y ario, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Fernando Carrillo Ortiz, promovió demanda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y la Administradora Colombiana de Pensiones SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 89545 Colpensiones, con el objeto de que se declarara la nulidad del traslado y afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Pensiones y Cesantías Santander hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y que se reconociera como afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Como consecuencia, se condenara a la administradora privada al pago de los daños y perjuicios de orden moral y material, a retornar a Colpensiones el capital de la cuenta individual junto con los rendimientos financieros y demás valores a que haya lugar, que esta última entidad lo acepte y reciba como afiliado, lo probado extra y ultra petita, además de las costas.
Fundamentó las pretensiones en que: nació el 18 de agosto de 1957 e hizo aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales a partir del 8 de febrero de 1982, que en dicho régimen alcanzó 795.43 semanas, que mediante solicitud del 1 de junio del ario 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual que administra Protección SA en el que ha realizado aportes de 780.43 semanas.
Afirmó que, la empresa para la cual laboraba autorizó la visita de un asesor comercial de la administradora pensiones privada quien le informó que el ISS se iba a acabar y era conveniente que se trasladara, le dijo que en ese régimen la mesada que recibiría sería superior, se podía pensionar a la edad que quisiera o retirar el dinero de su SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 89545 cuenta cuando lo deseara, sin embargo, aseguró que nunca fue asesorado, tampoco le pusieron en conocimiento los detalles de cada régimen pensional y la manera de acceder a la pensión de vejez para poder así tomar la decisión libremente.
Dijo que después de 18 arios detectó que se le indujo en un gravísimo error al trasladarse del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), que en respuesta a un derecho de petición Porvenir SA le ofreció una mesada pensional con el 100% de fidelidad en cotizaciones por la suma de $1.662.431, le informó que la proyección en el régimen de prima media con el mismo porcentaje de veracidad alcanzaría $4.317.717, en razón a lo dicho, acudió a un experto actuarial quien le proyectó que con el 78.88% del IBL su pensión sería de $4.007.046.
Concluyó que conforme los hechos descritos, la administradora privada desplegó toda su actividad comercial para vincularlo como un cliente más bajo el soporte de una información imprecisa, parcial, incompleta, no oportuna y en la mayoría de sus afirmaciones carentes de veracidad que lo indujo en error, al punto que suscribió el formulario de afiliación trasladándose de régimen (f.° 5 a 31 cuaderno de las instancias).
En su respuesta, Colpensiones se opuso a las pretensiones, aceptó la afiliación a esa administradora y que se trasladó a Protección SA. Propuso la excepción de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89545 prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia del pago de costas y la «innominada o genérica».
Aseguró que no era posible acceder a las pretensiones pues el señor Carrillo Ortiz a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 37 arios de edad y no reunía 750 semanas de aportes o 15 arios de servicios a 1 de abril de 1994, razón por la que no se beneficiaba del régimen de transición y tampoco podía regresar al RPM como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C789-2002 y esta Sala de Casación en decisiones CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 31314, concluyó que el actor firmó voluntariamente el formulario de traslado (f.° 81 a 91 cuaderno de las instancias).
Protección SA rechazó las súplicas, aceptó la edad el traslado al RAIS y los aportes realizados. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y la «innominada o genérica».
Manifestó que todas sus actuaciones estaban revestidas de buena fe y legalidad, las personas que se afiliaban a esa administradora lo hacían libre y voluntariamente, prueba de SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89545 lo anterior es la firma del formulario en el que el señor Castillo manifestó su deseó de pertenecer al RATS, dijo que Protección brindó asesoría completa y comprensible al momento de afiliarse, tuvo la oportunidad de regresar al RPM sin hacer uso de tal facultad, que no son aplicables los precedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte por tratarse de supuestos fácticos diferentes y que el monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento o causal de ineficacia (f.° 106 a 134 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 23 de octubre de 2019 (CD a f.° 196 cuaderno de las instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación del señor Luis Fernando Carrillo Ortiz identificado con la CC 13.835.359 de Bucaramanga a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN SA suscrita el día 1 de junio de 2000, por los motivos expuestos en esta sentencia y, en consecuencia DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN SA a trasladar todos los dineros ahorrados por el demandante en su cuenta individual a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir los dineros ahorrados por la demandante en su cuenta individual y contabilizarlos como semanas efectivamente cotizadas de acuerdo con lo señalado en precedencia. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89545 CUARTO: DECLARAR NO probada la excepción de PRESCRIPCIÓN relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la litis.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada PROTECCIÓN SA señalándose como agencias en derecho la suma de $500.000 a favor de la parte actora, respecto de COLPENSIONES no se imponen costas. Disconformes, Colpensiones y Protección SA apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 12 de febrero de 2020, reconstruido el 28 del citado mes y ario (CD a f.° 218 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por el señor LUIS FERNANDO CARRILLO ORTIZ, identificada con la C.C. No. 13.835.359.
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. En lo que al recurso interesa, el ad quem concretó el problema jurídico a determinar si había lugar o no a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual y, en consecuencia, si se debía ordenar el traslado al de prima media; afirmó que tendría en cuenta la prueba documental, el interrogatorio al demandante y los testimonios, como marco normativo y jurisprudencial aludió a la Ley 100 de SCLMPT-10 V.00 6 Radicación n.° 89545 1993, el Decreto 656 de 1994, el Código Civil artículos 1502, 1508, 1509, al igual que las decisiones de ésta Sala, radicados « 31989», O 31314», « 33083», « 4 71250, «561 740, O 65791», «68838» y «68852».
Expuso que conforme los elementos de juicio allegados, se comprobaba que Carrillo Ortiz a la edad de 42 arios se trasladó del RPM al RATS cuando contaba con 795.43 semanas cotizadas, que no perteneció al régimen de transición, tampoco se encontraba incurso en causal alguna de prohibición para cambiarse de régimen pensional y que suscribió la solicitud de traslado de manera libre, espontánea y sin presiones, tal como se dejó constancia en el mismo formulario.
Afirmó que el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento, que en este caso el demandante suscribió la solicitud de traslado de régimen en un formulario que las normas que regulaban la materia permitía que fuera preimpreso, además en el interrogatorio aceptó que la decisión de cambiarse al fondo privado obedeció a la asesoría grupal otorgada sobre ventajas y desventajas, que no aparecía prueba alguna que indicara que fue engañado, era de cargo de la parte actora demostrar las maniobras engañosas de la entidad para lograr su traslado.
Frente a la falta de información necesaria, dijo el fallador de alzada que el accionante no negó que se le haya otorgado sino que fue deficiente, supuesto que permitía corroborar que la administradora privada lo asesoró sobre los SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 89545 aspectos e implicaciones del régimen y se ratificaba con los testimonios de Maribel Gómez Carrillo, Pedro Bririez Molina y José Meléndez Flórez, quienes a pesar de no haber estado presentes al momento de la asesoría ni a la firma del formulario, si dijeron lo que sobre el tema les informó el demandante y las razones de la toma de su decisión. Aseguró que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encontraban previstos en la ley y como el desconocimiento de la misma no sirve de excusa, esa falta de juicio no se podía invocar para afectar de vicios del consentimiento como se señaló en la aclaración de voto sentencia radicado «68852», que las consecuencias del traslado operaban en virtud de la ley, de tal manera que la constancia sobre el asesoramiento se acreditó en el presente proceso, no solo con la demanda, sino con el interrogatorio de parte y los testimonios recibidos que permitían colegir que la información fue anterior a la vinculación. Precisó que si bien esta Corporación ha proferido decisiones en las que declaró la nulidad o ineficacia del traslado, se trataba de personas que tenían un derecho adquirido o estaban próximos a pensionarse, pero tales supuestos no se cumplían en este caso toda vez que cuando Carrillo Ortiz se trasladó, le faltaban 18 años de edad para adquirir el derecho; concluyó que en este juicio el accionante recibió la información al momento del traslado, no estaba incurso en prohibición alguna, no se daban los supuesto legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad, SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89545 ineficacia o inexistencia del acto de traslado al RATS y habría de confirmarse la sentencia de primera instancia. W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia censurada, para que en sede de instancia se confirme la del juez de primer grado en su integridad y se provea en costas como corresponda. Con tal propósito presenta tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica de Colpensiones, y se estudiarán conjuntamente pues denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa aplicación indebida, los arts.1502, 1508 y 1509 del CC; 12, 13, 33, 36, 59, 61, 64, 67, 68, 112 de la Ley 100 de 1993; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 y 53 de la CP; 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, 287 de la Ley 100 de 1993 y el art. 97 del Decreto 663 de 1993, los arts. 4 y 12 del Decreto SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 89545 720 de 1994, en relación con los arts. 13, 271 y272 de la Ley 100 de 1993.
Como causa eficiente de la vulneración, lista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue asesorado de todos los aspectos e implicaciones de su traslado al régimen de ahorro individual por parte de PROTECIÓN. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante confesó en el interrogatorio de parte haber recibido asesoría por parte de PROTECCIÓN. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante confesó en su interrogatorio de parte que se trasladó de régimen como consecuencia de la asesoría otorgada sobre ventajas y desventajas por parte de PROTECCIÓN. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que PROTECCIÓN le suministró asesoría al demandante sobre los aspectos e implicaciones de su traslado de régimen. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo que los testigos Maribel Gómez Carrillo, Pedro Brifiez Molina y José Meléndez Flórez, constataron la entrega de la asesoría suficiente al demandante por parte de PROTECCIÓN. 6. Dar por demostrado, sin estarlo que el escrito de demanda, acredita la entrega de asesoría suficiente al demandante por parte de PROTECCIÓN, antes de su traslado de régimen. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que en ningún aparte del formulario se señala que al demandante se le informara acerca de las implicaciones de su traslado, ni de las diferentes alternativas pensionales, con sus ventajas y desventajas. 8. No dar por demostrado, estándolo, que, al momento de efectuar el traslado a PROTECCIÓN, no le proporciono una información completa, veraz y suficiente, que fuera comprensible para el demandante, pues no se le dieron a conocer las ventajas y desventajas de cada régimen pensional, las implicaciones en su traslado y menos aún recibió estimaciones comprobadas de su mesada pensional. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN entregó información sesgada al demandante, poniendo de presente a mi representado sólo desventajas de permanecer en el RAIS. 10. No dar por demostrado, estándolo que SANTANDER, ni PROTECCIÓN brindaron asesoría u orientación sobre la pensión del demandante durante el tiempo que ha estado afiliado al RATS hasta la fecha. 11.No dar por demostrado, estándolo que PROTECCIÓN no aportó prueba alguna sobre la asesoría brindada al demandante con antelación a su traslado. 12.No dar por demostrado, estándolo que PROTECCIÓN no informo al demandante sobre la posibilidad de regresa al RPM y no le brindó asesoría oportuna con antelación a cumplir 52 arios de edad. 13.No dar por demostrado, estándolo, el menor valor de la diferencia en la mesada pensional que recibirá en el RATS en comparación que recibiría en el RPM, de haber permanecido afiliado al RPM, con el ISS y hoy con COLPENSIONES.
SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 89545 14.No dar por probado, estándolo que el formulario de afiliación a SANTANDER hoy PROTECCIÓN, no acredita cual fue la información que recibió el demandante, con antelación a su suscripción. Asegura que los anteriores yerros se produjeron por no apreciar o estimar erróneamente, pruebas calificadas tales como el escrito de demanda (r 5 a 68); formulario de afiliación a Santander hoy Protección (r 57); contestación de la demanda de Protección (r 106 a 194); respuesta a derecho de petición por parte de Protección de 4 de julio de 2018 (r 51 a 56).
Como pruebas no calificadas, no apreciadas o erróneamente valoradas, el interrogatorio del demandante y estudio de mesada pensional comparada en el RAIS y Colpensiones de fecha 26 de junio de 2018, suscrito por Juan Domingo Meneses Mejía (r 60 a 62). Luego de reproducir apartes de las consideraciones que hizo el fallador de alzada para revocar la sentencia de primer grado, asegura que incurrió en diferentes yerros en la valoración de las pruebas y llegó a conclusiones equivocadas al dar por demostrado, sin estarlo, que recibió la asesoría completa sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen, conclusión que no encuentra soporte alguno en los medios de prueba denunciados; en el escrito de demanda se dijo que el asesor comercial de la administradora se limitó a entregar una información incompleta, insuficiente y sesgada en aspectos tales como que el ISS se iba a quebrar, que en el RAIS se podía pensionar a cualquier edad con una mesada superior a la del RPM, pero sin decirle como era la naturaleza y características de cada régimen y no cumplir con el asesoramiento debido.
SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 89545 Manifiesta que del interrogatorio de parte que absolvió ninguna confesión se deriva en cuanto a que recibió la asesoría debida, lo que declaró en la diligencia fue que la charla con el representante de la administradora privada fue grupal y se dieron algunas indicaciones generales sin que hubiera aceptado haber recibido información completa, veraz, objetiva, suficiente y fundada para tomar la decisión de trasladarse, considera que las afirmaciones del asesor comercial sobre los presuntos beneficios del nuevo régimen, resultan contradichos con la respuesta a la petición que presentara así como el cálculo actuarial aportado que dan cuenta del perjuicio que se le causaba con el monto de la pensión que se le reconocería en el RATS.
Dice que a pesar de que la prueba testimonial no es calificada en casación, de las versiones rendidas tampoco se concluye como lo hizo el Tribunal que la administradora de pensiones privada haya suministrado la información necesaria previo el traslado de régimen, por el contrario, lo que se advierte es que todos los declarantes fueron coincidentes en afirmar que no estuvieron presentes al momento de la supuesta asesoría. Agrega que del formulario de afiliación tampoco se puede establecer como lo hizo el fallador de alzada que el cambio de régimen haya sido informado, de la apreciación de tal documento nada se desprende de la obligación de la administradora de pensiones, aunado a que la jurisprudencia ha señalado que la sola firma del documento SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 89545 no tiene la entidad probatoria para demostrar cuál fue la asesoría que se le brindó. Concluye que de los medios de prueba citados no se puede corroborar que el señor Castillo Ortiz haya sido asesorado e informado debidamente de las ventajas, desventajas, características e implicaciones de su traslado al RATS, ni de las consecuencias de la decisión que tomaría, por el contrario, lo que acredita es una deficiente, parcializada y no objetiva información que riñe con la realidad, lo que trae como consecuencia su nulidad y/o ineficacia. VII.
SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa interpretación errónea ((de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil; 13, 61, 112 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 48 de la Constitución Política; 5 y 11 del Decreto 692 de 1994; por la aplicación indebida del artículo 1509 del Código Civil y por infracción directa de los artículos 13 del Decreto 692 de 1994, literales b) y e): 40 del literal j) y 15 del Decreto 656 de 1994, ley 100 de 1993, artículos 13, 171 y 287, y numeral 10 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993».
Por la vía escogida, no discute las conclusiones del colegiado en cuanto a que se trasladó al RATS el 1 de junio de 2000 contaba con 42 arios de edad y había cotizado 795.43 semanas al RPM, que no era beneficiario del régimen de transición y que recibió una charla grupal por el asesor comercial de la administradora privada, lo que controvierte SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89545 son las conclusiones a las que llegó el colegiado en cuanto a que firmo de manera libre y voluntaria la solicitud de traslado, que no existe vicio alguno del consentimiento, que el error de derecho no vicia el consentimiento y que no aplicó el precedente jurisprudencial por no contar con un derecho adquirido.
Manifiesta que el fallador de la apelación incurrió en colosal yerro jurídico al concluir que con la simple firma del formulario de afiliación se evidenciaba el consentimiento informado previo al traslado de régimen como lo establecen las disposiciones legales, lo que contraviene el criterio jurisprudencial adoptado por esta Sala de Casación en las que se ha señalado que la firma el formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en formatos preimpresos, son suficientes para dar por demostrada la validez del traslado o el cumplimiento del deber de información, sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3463-2019, CSJ SL54360-2019 y CSJ SL4426-2019.
Agrega que también se equivocó al establecer que el error de derecho no vicia el consentimiento, pues no tuvo en cuenta que jurídicamente la afiliación, el traslado así como las funciones y servicios prestados por las administradoras del RATS, tienen su fuente en la ley de seguridad social y no en el Código Civil, que las administradoras cuentan con la condición sociedades prestadoras de servicios financieros y entidades del servicio público de seguridad social así como instituciones de carácter previsional, dentro de sus deberes SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 89545 están los de brindar información desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación, por tal razón, la jurisprudencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 «ubica a las administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional».
Expresa que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, las administradoras de fondos de pensiones estaban obligadas a suministrar asesoría e información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizaran de manera que permitiera a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado a sus afiliados, reproduce apartes de algunas otras decisiones de esta Sala de la Corte en punto al deber de información previo al traslado de régimen, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL1061-2021 y CSJ 5L1452-2019.
Concluye que el argumento del Tribunal en cuanto a que la ineficacia del traslado o su nulidad dependían de que el afiliado se encontrara próximo a pensionarse, es equivocado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han adoctrinado tal conclusión, esto es, exigir que deba contar con expectativa pensional o que tenga causado un derecho para que proceda la ineficacia, basta con remitirse entre otras a las sentencias «SL 31989 de 2008», «SL 31314 de 20080, «SL 33083 de 2011», CSJ 5L12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ 5L4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89545 SL1452-2019, el juzgado de segundo grado se apartó de manera injustificada de los precedentes jurisprudenciales.
VIII. TERCER CARGO Acusa violación de medio de los arts. 167 del CGP y 1604 del CC, por haberlos interpretado erróneamente, en armonía con el art. 145 del CPTSS, lo que condujo al quebrantamiento directo, por aplicación indebida de las mismas disposiciones citadas en los cargos anteriores. Luego de transcribir un aparte de las consideraciones del colegiado, sostiene que también se equivocó al concluir que correspondía al trabajador la carga de la prueba de acreditar que no recibió la información y asesoría necesaria para la validez del traslado, que conforme las normas vigentes y la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, se les ha asignado a las administradoras de pensiones, dada su naturaleza, la carga de acreditar el cumplimiento del deber de información, sobre el tema reprodujo apartes de las sentencias «31989», «471250, CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 46292 y CSJ SL 2 oct. 2018 rad. 57203.
IX. RÉPLICA Colpensiones afirma que las acusaciones no tienen la entidad suficiente para que logren dilucidar cómo la decisión recurrida incurrió en los errores endilgados, que la sentencia cuestionada está acorde con la jurisprudencia de esta Sala de Casación en punto al tema de la ineficacia del traslado de SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 89545 régimen pensional, que el actor firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación al RATS, tuvo la oportunidad de regresa al RPM y no lo hizo, tampoco era posible proyectar una mesada pensional cuando faltaban 18 arios para adquirir el derecho, que fue debidamente informado sobre las implicaciones del cambio de régimen y era de cargo de la parte actora demostrar que no se le brindó la información. X. CONSIDERACIONES Ninguna discusión se presenta en los siguientes supuestos: i) que el actor nació el 18 de agosto de 1957, ii) no es beneficiario del régimen de transición y, iii) suscribió formulario de afiliación a la AFP Protección el 1 de junio de 2000 como se desprende de la documental de folios 57 y 149, época para la cual no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación pensional.
El Tribunal en su decisión, consideró que cuando el demandante se trasladó de régimen no existía prohibición para hacerlo, diligenció el formulario de inclusión a Protección de manera voluntaria lo que permitía inferir que el cambio cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema, que el error de derecho no viciaba el consentimiento y que no obraba prueba alguna que demostrara el engaño; adicionó que Carrillo Ortiz recibió la asesoría e información sobre las implicaciones de trasladarse como fue aceptado en el interrogatorio y que al asunto no le eran aplicables las decisiones de esta Corporación por tratarse de personas que SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 89545 tenían un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión, supuestos que no cumplía. Esta Sala de la Corte ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 89545 asesoría, buen consejo y doble asesoría. Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionale s. De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la suscripción del formulario de afiliación, que no obraba prueba alguna que demostrara el engaño o que el error de derecho no vicia el consentimiento, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto el demandante no era beneficiario del régimen de transición y tampoco tenía derecho o expectativa cercana de pensionarse. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual, sentencia CSJ SL2611-2020.
De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RATS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 89545 indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Como consecuencia de lo expuesto, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual las acusaciones dirigidas por la vía directa resultan fundadas, dando lugar al quiebre de la decisión acusada, sin más consideraciones.
Sin costas en el trámite extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo en su sentencia concluyó que el traslado que SCLAIPT-10 V.00 20 Radicación n.° 89545 hizo el señor Carrillo Ortiz al RATS era ineficaz, pues no obstante que con anterioridad había sostenido su improcedencia, cambiaba de criterio para acoger el precedente reiterado por esta Sala de Casación a partir de las sentencias CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838;
CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852; CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 65791 y CSJ SL, 14 ag. 2019, rad. 76280 entre otras; que la sola firma del formulario no era demostrativa de la decisión libre y voluntaria del pertenecer al RAIS, no había constancia que la AFP Protección SA hubiera suministrado al afiliado la información clara y completa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen no obstante que la carga le correspondía a la citada administradora.
Colpensiones recurrió la anterior decisión, solicita se tenga como válido el traslado pues la decisión proferida afecta la sostenibilidad financiera que se funda en los principios de igualdad y de equidad de quienes realmente efectúan cotizaciones ante dicha entidad, además, conforme lo dispuesto en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, los afiliados no se pueden trasladar cuando les falten menos de 10 arios para cumplir el requisito de la edad.
Por su parte, Protección SA sustenta el recurso de apelación en que conforme al interrogatorio que absolvió el demandante, éste aceptó que recibió la información y asesoría brindada por parte de esa administradora para el traslado de régimen, que en el hipotético caso de confirmar SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 89545 la decisión no se dispusiera la devolución de los rendimientos y los gastos de administración pues estos se causaron debido a la buena gestión y manejo por parte de la administradora y en ese sentido solo habría lugar a que se trasladarán los aportes, pero sin los rendimientos generados.
Para resolver las inconformidades presentadas y en grado jurisdiccional de consulta, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria a lo que cabría adicionar, que no es viable exonerar a la demandada Protección SA de la devolución de los rendimientos y gastos de administración si se tiene en cuenta que la ineficacia conlleva que todas las cosas regresen al estado anterior lo que implica que deba reintegrar los gastos administrativos en que haya incurrido.
En consecuencia, encuentra esta Sala de la Corte que el fallador unipersonal revalidó lo que ha dicho la Corporación en relación a que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
En lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 89545 sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió y apareja: La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones debe reactivar de manera inmediata la afiliación de Luis Fernando Carrillo Ortíz al régimen de prima media con prestación definida por ella administrado, sin solución de continuidad y a reconstruir su historia laboral, con la totalidad de las semanas de cotización pagadas desde la fecha de afiliación inicial.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, debe trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Luis Fernando Carrillo Ortiz y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que se hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, sin descontar suma alguna por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RATS, primas para seguros previsionales o cualquier otra causa, debodamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 89545 Lo anterior conlleva la modificación del numeral segundo de la sentencia de primer grado.
Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 12 de febrero de 2020, reconstruida el 28 del mismo mes y ario, en el proceso adelantado por LUIS FERNANDO CARRILLO ORTIZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó la sentencia de primer grado y absolvió íntegramente a las demandadas.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral Segundo del fallo revisado así: Segundo: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones del régimen de ahorro individual Protección SA, que proceda a trasladar a Colpensiones de manera inmediata, la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Luis Fernando Carrillo Ortiz y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 89545 de su cuenta de ahorro individual, sin descontar suma alguna por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RATS, o cualquier otra causa, debidamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 23 de octubre de 2019.
TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. \PJ DONALD JOSÉ DIX PON FZ I JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO J RGE PRA SÁNCHEZ SCLA3PT-10 V.00 25