CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61269 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL896-2019 Radicación n.° 61269 Acta 007 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GABRIEL MINDIOLA GARCÍA contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso incoado por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Gabriel Mindiola García demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en adelante ISS, hoy Colpensiones, para procurar la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por él en la Superintendencia de Notariado y Registro, y una tasa de remplazo del 85% del ingreso base de liquidación, más los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de octubre de 1952 y es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó sus servicios a la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 16 de mayo de 1973 hasta el 1º de noviembre de 2009; que el ISS le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución n.° 047827 de 2008, sin tener en cuenta todos los «factores salariales devengados por todo concepto» en los últimos diez años.

Dijo que devengó durante su vida laboral una asignación básica mensual, sendas bonificaciones por servicios prestados, semestral y de recreación, primas de antigüedad, de vacaciones y de navidad; auxilio de alimentación y; horas extras. La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor y que era beneficiario del régimen de transición; que laboró para la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 16 de mayo de 1973 hasta el 1 de noviembre de 2009 y; que mediante la Resolución n.° 047827 de 2008, le reconoció una pensión de vejez.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo debido; no configurar el derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de agosto de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación presentada por el demandante, confirmó a través de sentencia pronunciada el 12 de diciembre de 2012 lo decidido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que se encontraba por fuera de discusión que el recurrente trabajó al servicio de la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 16 de mayo de 1973 hasta el 1º de noviembre de 2009 y que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución n.° 047827 de 2008.

Sostuvo que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo protegió lo referente a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, entendido este último como tasa de reemplazo, mas no como forma de liquidación. Concluyó de lo anterior, que los factores salariales para liquidar las pensiones transicionales, estaban definidos por el Decreto 1158 de 1994, con apego a lo esbozado por la Corte en la sentencia CSJ SL37929, 10 may. 2011, donde este criterio resultaba armónico y reiterado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que se resolverán a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 1 de la Ley 33 de 1985, de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 0 del Decreto 1158 de 1994, como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 5 de la Ley 57 de 1.887, 6 del Decreto 1160 de 1947, artículo 2 de la Ley 5 de 1969, artículo 2 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1 de la Ley 62 de 1985, artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 4 de 1992, artículos 48 y 53 de Nuestra Carta Política.

Para demostrar el cargo empezó por resumir la actuación del Tribunal, destacando de allí, que el Colegiado citó la sentencia CSJ SL37929, 10 may. 2011, para indicar que el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo protegía edad, tiempo y monto, referido este último a la tasa de remplazo; sin tener en cuenta que aquella providencia era posterior a la consolidación de los derechos del accionante, por lo que se desconoció el principio de favorabilidad.

Señaló que el artículo 36 ibidem, fue claro en establecer las reglas de liquidación, para quienes les hiciere falta menos de diez años para adquirir el derecho, y en esa medida no se podía pasar por alto la palabra «devengado» precisada por el artículo en cita. Así aseguró que: […] una correcta interpretación no debe soslayar lo que está expreso en las normas en este caso la palabra "DEVENGADO" que de conformidad con lo certificado por la Superintendencia de Notariado y Registro de fecha 1 0 de abril del año 2011 (folios 54 al 73 Cl), nos arroja un monto muy superior a los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, que fue aplicado de manera indebida por el demandado.

El IBL de $1.335.869.00 calculado por el ISS y ratificado por el juez a quo y el ad quem, desconoce de manera gravemente regresiva a los intereses del actor los factores salariales que et mismo devengó durante los últimos diez años. También resulta perjudicial para el actor la liquidación con el 75% del IBL, ya que como lo expresa el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 debe ser con el 85%.

Concluyó el recurrente, que el artículo 53 de la Constitución Política es garante de la primacía de la condición jurídica más beneficiosa, por lo que las personas pensionadas bajo el régimen de transición deben adquirir ese estatus con las reglas que contenga la norma anterior. CARGO SEGUNDO Manifestó que el fallo de segundo grado es violatorio por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida, de los artículos: «[…] 51 al 54 60, 83 y 84 del Código del Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, artículos 174 al 180, 187, 251,183 y 294, del Código de Procedimiento Civil».

Como errores de hecho expuso los siguientes: Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por todo concepto, No dar por demostrado, estándolo, que el ISS debió reliquidar la pensión del actor con toda la historia laboral o con la sumatoria de lo cotizado en el sector oficial durante los últimos 10 años.

Dijo que no se podía pasar por alto, que la remuneración en los últimos años resultaba suficiente para que le fuese concedida una mesada pensional mucho mayor a la reconocida, por más, avalada por las instancias; esto con ocasión a la falta de apreciación por parte del Tribunal de la prueba obrante de folios 34 a 73, correspondiente a la certificación expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, referente a los salarios y factores devengados.

RÉPLICA Indicó el opositor frente al primer cargo que ya la Corte solucionó este cuestionamiento a través de la sentencia CSJ SL44889, 13 jun. 2012, en aquello que tiene que ver con el régimen de transición para la consecución del IBL. En cuanto al segundo cargo, señaló que este no se ajustaba a la técnica del recurso, cuando se optaba por la vía indirecta, pues en la proposición jurídica no se indicó una norma sustancial de alcance nacional, lo que es suficiente para desestimar el cargo, además, en los términos en los que se desarrolló el ataque, se pasó por alto, que cuando se acude a la vía indirecta le corresponde al censor la carga de probar razonablemente la equivocación en que incurrió el Tribunal en la valoración de los medios de convicción, exigencia que, dijo, no desarrolló el recurrente.

CONSIDERACIONES No se puede dejar de lado que el recurso impetrado adolece de errores técnicos, que lo hacen ineficaz, pues en el primer cargo coexiste una mixtura de ataques fácticos y jurídicos pese a encausarse por la vía directa. En el segundo, promovido por el sendero indirecto, tal como lo dice el opositor, no se avista una norma de carácter sustancial en la proposición jurídica.

Sin embargo, si la Corte dejase de lado esos yerros, entonces debe recordar que el tema de los factores salariales se encuentra definido en lo atinente a la liquidación de las pensiones otorgadas a las personas beneficiarias del régimen de transición, en el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, menester es recordar que respecto de la forma para liquidar las pensiones reconocidas en virtud del puente transicional erigido por la Ley 100 de 1993, y los factores para tener en cuenta, esta Corporación ha sido pacifica en considerar, como lo hizo en la sentencia CSJ SL 21507-2017, que: En reiteradas oportunidades, esta Sala ha adoctrinado que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior que venía empleándose en cada caso, pero únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido como porcentaje o tasa de reemplazo, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual constituye el IBL, pues éste se encuentra regulado en el inciso 3° del citado artículo.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de la demandante, dado que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le faltaban menos de diez años para estructurar el derecho, le resulta aplicable el inciso 3º del mencionado artículo. Por otra parte, y con relación al alcance dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los términos «devengado» y «cotizado», esta corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, verbigracia en sentencias CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 2 oct. 2012, rad. 54774, y más recientemente en la SL3162-2017, en las cuales señaló que si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su primera parte alude a lo «devengado» y en la segunda a lo «cotizado», con lo que aparentemente se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el IBL, una interpretación literal de la norma, daría lugar a obtener diferentes resultados en tratándose de los servidores públicos, debido a que la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, dado que algunos se excluyen de conformidad con lo previsto por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Consecuencia de lo anterior, el término «devengado» al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a los servidores públicos, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado, que de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

No sobra recordar que los planteamientos discutidos en el sub lite, también han sido definidos por esta Sala Cuarta de Descongestión, en las sentencias CSJ SL 1390-2018 y SL5505-2018, por lo que fuerza concluir que el juez plural, fundó su decisión en la posición actual y armónica de la Corte. Por lo hasta aquí expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ GABRIEL MINDIOLA GARCÍA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00