CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65833 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL8951-2017 Radicación n° 65833 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DENIS ROBLES GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 12 de septiembre de 2013, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle con fundamento en la Ley 71 de 1988, el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación por aportes a partir del 14 de enero de 2008, más los intereses de mora de que trata el artículo 141 ibidem.

Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo los parámetros de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir de la misma data, junto con las mesadas adicionales y aumentos legales debidamente indexados y los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 14 de enero de 1953 y cumplió los 55 años de edad en igual día y mes de 2008; que cotizó a Cajanal y al ISS un total 1068 semanas; que durante los últimos 10 años de servicios devengó un salario de $1.200.000; que el 8 de noviembre de 2010 solicitó la pensión y la entidad de seguridad social demandada se la negó mediante Resolución 1446 del 18 de marzo de 2011, porque no cumplía los requisitos exigidos por el artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, no obstante haber dado por acreditado el número de semanas cotizadas tanto en el sector público y privado; que recurrió en reposición y en subsidio apelación sin conseguir el objetivo pretendido, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y la del cumplimiento de los 55 años de edad, la reclamación pensional, las decisiones negativas de la pretensión de la actora que profirió, y el agotamiento de la reclamación administrativa. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo debido, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 26 de julio de 2013, el juzgado resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante DENIS ROBLES GONZÁLEZ es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumple con los artículos preceptuados en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, modificado por el Decreto 2709 de 1994, para acceder a la pensión de jubilación por aportes.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a la demandante DENIS ROBLES GONZALEZ la pensión de jubilación, a partir del 14 de enero de 2008 en cuantía inicial de $461.500 con los aumentos legales y mesadas adicionales subsiguientes debidamente indexadas a la fecha del pago efectivo, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a la demandante DENIS ROBLES GONZALEZ las mesadas dejadas de reconocer a partir del 14 de enero de 2008 debidamente indexadas con base en el IPC certificación por DANE entre la fecha en que se causó cada mesada y el IPC vigente en el fecha en que se produzca el pago efectivo.

CUARTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a pagar a la demandante DENIS ROBLES GONZALEZ los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del día 8 de marzo de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el extremo demandado.

SEXTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $3.800.000.oo. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL. Por apelación de la parte demandada, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

El tribunal, al examinar el acervo probatorio, dio por demostrado que por haber nacido la actora el 14 de enero de 1953 y cumplido los 55 años de edad en igual día y mes de 2008, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1.º abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; que prestó servicios y/o realizó aportes a pensiones así: al Instituto Colombiano Agropecuario, entre el 1/10/1971 y el 30/05/1975, tiempo aportado a Cajanal; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre el 4/12/1979 y el 17/12/1993, también aportados a Cajanal, para un total de aportes a esta entidad durante 17 años, 8 meses y 14 días, equivalente a 910 semanas; que también hizo cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales entre el 1/marzo/1995 y el 16/02/2000 por 3 años y 27 días, para un total de 158,14 semanas, por lo que el total de tiempos públicos y privados asciende a 1068 semanas, y que el ISS, mediante Resolución nº. 1446 del 18 de marzo de 2011, le negó la pensión de vejez y de jubilación con el siguiente argumento: «Frente a la Ley 33 de 1985, por cuanto no tenía 20 años de servicios en el sector público.

Frente a la Ley 71 de 1988, por cuanto no acreditó aportes al ISS antes de la Ley 100 de 1993, respecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en razón de que no acumuló el mínimo de semanas de cotización exigidas, equivalentes a 1200 semanas. Además indicó que la actora no era beneficiara del régimen de transición, porque al 1 de abril de 1994 no se encontraba afiliada al Instintito de los Seguros Sociales».

Igualmente, que con la Resolución n.º 0918 del 17 de diciembre de 2011, el ISS confirmó la resolución anterior, donde indicó que si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional, no tenía derecho al régimen de pensiones del Acuerdo 049 de 1990, porque no había realizado cotizaciones al ISS antes de la Ley 100 de 1993.

Seguidamente, precisó que como lo pretendido por la actora era el reconocimiento de la pensión consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que exigía acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hicieran sus veces del orden nacional, departamental y municipal, y el Instituto de Seguros Sociales, y haber cumplido 55 años de edad para el caso de las mujeres o 60 para el caso de los varones.

En ese orden, indicó que el requisito de la edad lo había satisfecho la actora el 14 de enero de 2008, cuando cumplió los 55 años de edad, y en cuanto al tiempo de servicio a que aludía la norma, expresó que «[…] la demandante debe haber acumulado aportes por mínimo 20 años en cualquier tiempo, bajo el entendido de que los aportes efectuados en cajas de previsión y en el ISS por lo menos se hayan iniciado antes de entrar en vigencia de la ley 100 de 1993, aun cuando se complemente en vigencia del sistema general de pensiones.

En efecto, la manera de dar aplicación a la norma indicada en desarrollo del régimen de transición pensional, está determinada en que el afiliado haya efectuado cotizaciones en ambos regímenes, público y en el Instituto de Seguros Sociales o que haya prestado servicios en entidades públicas o hecho aportes a cajas de sector público si se refiere a la Ley 33 de 1985; o haya efectuado cotizaciones al ISS tratándose del Decreto 758 de 1990 y, en todos los eventos antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, pues de lo contrario en rigor el afiliado no tendría ningún régimen anterior en donde se hubiere encontrado afilado», pues en ese sentido se había pronunciado esta Sala de casación en sentencia del 48031 del 31 de enero de 2012.

Enfatizó que la expresión en cualquier tiempo a que aludía el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, alusiva a las cotizaciones o aportes en el sector público y en el ISS, hacía referencia «… a que la acumulación de los aportes de ambos regímenes pensionales se puedan hacer con las cotizaciones efectuadas antes y después de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pero, siempre respetando que los aportes realizados en ambos regímenes se hubiesen iniciado antes de la ley 100 de 1993; última condición que la demandante no cumple como queda visto», por cuanto del examen de la Resolución n.º 918 de 2011, se podía inferir que la accionante cotizó al ISS un total de 158,14 semanas «desde el 1 de marzo de 1995 y a la Caja Nacional de Previsión CAJANAL es dos periodos, comprendidos del 1.º de octubre de 1971 hasta el 30 de mayo de 1975, y luego, desde el 4 de diciembre de 1979 hasta el 17 de diciembre de 1993 para un total de 17 años, 8 meses y 4 días de servicios», de donde se desprendía que antes del 1.º de abril de 1994, la actora solo había efectuado aportes a Cajanal « pues los realizados al ISS apenas comenzaron a el 1º de marzo de 1995, cuando ya estaba vigente el sistema general de pensiones».

En ese orden, concluyó que el régimen de transición que traía la demandante antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, no era la Ley 71 de 1988, pues para el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, solo había hecho aportes a cajas del sector público. De otra parte, precisó que como también la actora predicaba que el régimen de transición que tenía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era el contenido en la Ley 33 de 1985, que exigía 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público y 55 años de edad, lo cierto era que si bien cumplía con el requisito de la edad, solo había acumulado un total de 17 años, 8 meses y 4 días de servicios en el sector público.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGMACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que instancia, confirme el fallo de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida de los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 33 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988. En la demostración, reprodujo el aparte de la sentencia que consideró pertinente, para decir que el tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando su verdadero sentido conducía a concluir que por contar la actora con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia del mismo, y haber cotizado más de 15 años a Cajanal, estaba cobijada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que regía antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, por lo que de consiguiente, el tiempo de servicios prestados a entidades del Estado y las semanas cotizadas al ISS, era suficiente para acceder a la pensión de jubilación deprecada.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; la interpretación errónea del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1.° de la Ley 33 de 1985. En la demostración, reitera, en síntesis, los argumentos expuestos en el anterior, tratando de acomodarlos a la modalidad de violación que denunció. VIII.

LA RÉPLICA Afirma que contrario de lo aseverado por la censura, el tribunal no incurrió en ningún dislate jurídico, en cuanto determinó que si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le era aplicable la Ley 71 de 1988, por cuanto al 1 de abril de 1994 no contaba con cotizaciones a cajas de previsión y aportes al ISS, pues a esa entidad solo se había afilado el 1 de marzo de 1995, y sobre el particular se había pronunciado esta Corporación en sentencia del 19549 del 23 de abril 2003, reiterada el 34081 del 20 de abril de 2010.

IX. CONSIDERACIONES Asume la Corte el estudio conjunto de los dos cargos, pues en ambos se critica por la censura la decisión del tribunal, de negar el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, bajo el argumento de que para ese efecto, era menester que al 1.º de abril de 1994, la actora tuviera aportes tanto a la Caja Nacional de Previsión Social como al Instituto de los Seguros Sociales.

Sobre el referido planteamiento ya esta Corporación en sentencia CSJ SL4523 -2015, al resolver un asunto de similares contornos, así reflexionó: […] es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.

Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.

Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.”.

En ese orden, como se evidencia que la decisión del Tribunal no se acompasa con la jurisprudencia vigente de la Corte, es palmario el yerro jurídico en que incurrió, por lo que los cargos resultan prósperos. En instancia sirven las consideraciones vertidas en sede de casación y adicionalmente las siguientes: Del examen de la Resolución n.º 1446 del 18 de marzo de 2011, visible de folios 2 a 4, se infiere que para el ISS no existió duda en afirmar que la actora efectuó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- por espacio de 17 años, 8 meses y 14 días y al Instituto de Seguros Sociales por 3 años, y 27 días, para un total de 7.481 días, equivalentes a 1068 semanas, densidad de cotizaciones que se corrobora con la Resolución n.º 0918 de 2011, obrante de folios 5 a 9, documentos con los cuales, también dio por demostrado que la actora cumplió los 55 años de edad el 14 de enero de 2008, y así se corrobora con la cédula de ciudadanía visible a folio 12, por lo que bajo tales circunstancias, resulta diáfano que la señora Denis Robles González satisface a cabalidad la exigencias del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que le permiten indefectiblemente acceder a la pensión de jubilación por aportes, por lo que se confirmará la decisión del a quo en sus ordinales primero, segundo, tercero, quinto y sexto. Empero, se revocará el ordinal cuarto, por medio del cual condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto la pensión aquí reconocida no corresponde a las contempladas en el régimen general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993, sentido en el que se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6297 -2014, CSJ SL, 13076-2014, CSJ SL, 4523 -2015 y CSJ SL2706- 2016.

Sin costas en sede de casación. Las de segunda instancia correrán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 12 de septiembre de 2013, en el proceso adelantado por DENIS ROBLES GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá en su ordinales primero, segundo, tercero, quinto y sexto de su parte resolutiva. REVOCA el ordinal cuarto de la misma parte resolutiva, que impuso el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar, ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 14