Radicación n.° 65498 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL895-2018 Radicación n.° 65498 Acta 10 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GRACIELA TOVAR DE PERDOMO, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que LIGIA TIQUE ANDRADE instauró en contra de la recurrente y de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACION, hoy UGPP.

I.

ANTECEDENTES Ligia Tique Andrade demandó a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación y a Graciela Tovar de Perdomo, para que la entidad de seguridad social fuera condenada a reconocerle pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Misael Perdomo Andrade, así mismo para que le pague las mesadas atrasadas, con el interés de ley, condenas que suplica se indexen, al igual que las que resulten de aplicar facultades ultra y extra petita, le reconozca el auxilio fúnebre por las gastos de sepelio, y se grave a la pasiva con el pago de las costas procesales.

Para dar soporte a sus pretensiones, aseguró que el señor Misael Perdomo Andrade quien desde enero de 1988 era pensionado de la Caja Nacional de Previsión Social, fue su compañero permanente por más de 30 años hasta el día de su deceso ocurrido el 20 de julio de 2009; que aunque aquel había contraído nupcias con Graciela Tovar el 16 de octubre de 1957, para el 2 de noviembre de 1977 ya no mantenía convivencia con la cónyuge, como lo declararon Alcides Oyola y Reinaldo Victoria, que además esa sociedad conyugal se liquidó mediante escritura pública del 6 de diciembre de 2005.

Agregó que el causante en aplicación de la ley 44 de 1980, en marzo de 1998 le solicitó a CAJANAL que en caso de su fallecimiento, la pensión le fuera sustituida a ella como compañera permanente; que asumió los gastos de defunción de Perdomo Andrade, y que a pesar de haber solicitado el reconocimiento de la prestación a su favor, la entidad demandada se la negó porque también se presentó a reclamarla la esposa del pensionado (folio 23 – 27).

CAJANAL al contestar la demanda aceptó el hecho de haberle reconocido pensión al causante, la fecha de su deceso y la respuesta negativa a las súplicas de la actora; de los demás dijo no ser atribuibles a ella; señaló no oponerse al éxito de las pretensiones y atenerse a lo que se probara; a su favor propuso la excepción de prescripción. Graciela Tovar de Perdomo por su parte admitió como ciertos todos los hechos en que se fundó la demanda, con excepción de la convivencia predicada por la actora en calidad de compañera, la cual no aceptó bajo el argumento de haber sido ella quien convivió con su esposo hasta la fecha de su muerte; desconoció la existencia de la escritura pública de liquidación de la sociedad conyugal en tanto ella no la suscribió. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demandante y solicitó se declare que es ella «la única y exclusiva beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en la modalidad vitalicia de su señor esposo»; como medios exceptivos propuso la inexistencia de unión marital de hecho en el término legal y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Neiva mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011, declaró que la demandante Ligia Tique Andrade en su condición de compañera permanente del señor Misael Perdomo, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de julio de 2009 en cuantía de $2.768.415.99, obligación que impuso en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social, junto con el pago de $84.640.672 por concepto de retroactivo; ordenó el reconocimiento de intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 22 de enero de 2010 hasta el 13 de octubre de 2011, valores todos que dispuso se indexaran hasta la fecha de su cancelación efectiva; «denegó» la condena relativa al auxilio funerario; gravó a la parte pasiva con el pago de las costas, y dispuso «Tómese nota de la revocatoria de las facultades de recibir, desistir y solicitar nulidades conforme lo manifestado por Graciela Tovar de Perdomo según memorial del 13 de diciembre de 2011».

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a quien por disposición del Consejo Superior de la Judicatura se remitió el proceso, al resolver la apelación interpuesta por Graciela Tovar de Perdomo, con sentencia calendada 30 de agosto de 2013, confirmó el fallo de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural precisó que la controversia giraba en torno a establecer sí la demandante, como compañera permanente del causante, tenía la calidad de beneficiaria de la prestación reclamada, o si dicha prerrogativa correspondía a la apelante, esposa de aquél, quien en su recurso la alegaba para sí por cuanto a la fecha del deceso, el vínculo conyugal estaba vigente, no existían hijos extramatrimoniales, y además, la actora en el transcurso del proceso ya había fallecido.

Indicó que para desatar la impugnación se remitiría a: i) determinar cuáles eran los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ii) definir si para el otorgamiento de dicha prestación hay alguna diferencia entre la compañera permanente y la cónyuge, iii) analizar las aparentes inconsistencias en las versiones de los testigos de la parte actora y iv) revisar el valor de la mesada reconocida, aspectos a los que se contraía el recurso.

Señaló que la finalidad de la pretensión incoada es la de servir como «mecanismo de protección de los familiares del trabajador pensionado o del afiliado que dejó causado el derecho a la pensión, ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, la cual constituye un derecho de naturaleza fundamental»; agregó que la Constitución y las leyes garantizan el núcleo familiar constituido por los lazos afectivos entre un hombre y una mujer, antes que por vínculos jurídicos.

Luego dijo que la norma que rige el conflicto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que transcribió, la cual debía aplicarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia CC C – 1035 del 22 de octubre de 2008, en el entendido de que además de la esposa también puede ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes la compañera permanente, al punto que la prestación se divide entre ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido; por lo que concluyó que tanto la una como la otra están en igualdad de condiciones ante la ley.

Indicó que no obstante lo anterior, las exigencias y acreditación de requisitos que se imponen para cada una de ellas son distintos, pues la cónyuge por el solo hecho de serlo, no tiene el derecho, sino que debe acreditar 5 años de convivencia en cualquier tiempo, como se precisó en la sentencia de esta Sala de radicación 41637; y a su turno, la compañera debe probar los mismos 5 años de convivencia pero «con la condición de que sean inmediatamente anteriores a la fecha del deceso del causante – afiliado o pensionado».

Destacó que por tanto, la señora Graciela Tovar por el único hecho de ser la esposa del pensionado no se encontraba en una «mejor posición», «ni ostenta un mejor derecho» respecto de la demandante quien actuaba como compañera permanente, porque ese puntual aspecto no marcaba la diferencia frente al derecho reclamado. Añadió que la calidad de compañera permanente para efectos pensionales no requiere del reconocimiento judicial, es decir, no era necesario acreditar una sociedad marital de hecho, pues lo que exige la ley es sencillamente la convivencia durante el lustro anterior al fallecimiento que, aseguró, la demandante demostró con la prueba testimonial, para lo que pasó a relacionar las declaraciones de Carmen Julia Sánchez de Martínez, Pompilio Adames, Graciela Rubiano de Mejía y Flor María Moreno de Charry, de cuyas versiones extrajo algunos pasajes; a renglón seguido precisó que no se podía exigir coincidencia en las exposiciones de los deponentes en tanto cada uno conoce los hechos desde su situación particular, por lo que no resultaba pertinente exigir que «todos los declarantes expongan el conocimiento de la situación desde la misma data u óptica».

Recabó en que los testigos daban cuenta de la convivencia de Ligia Tique con el causante cinco años antes de la muerte de éste; adujo que el hecho de que las dicciones no fueran uniformes, no afectaba la coherencia y armonía que operaba entre ellas, ni el convencimiento del servidor judicial respecto de los hechos fundamento de la demanda, y que además, pedir uniformidad y exactitud «sería un indicio de un testigo preparado o aleccionado».

Pasó a ocuparse del restante tema, es decir, del rubro en que se fijó la prestación, para lo que dijo que era improcedente desconocer el valor probatorio del documento que tuvo en cuenta el juez al resolver ese aspecto, por cuanto la resolución emanada de CAJANAL fue aportada por la demandante sin que en el devenir procesal se hubiera desconocido; por último señaló que los términos judiciales eran perentorios, de tal suerte que no resultaba acertado solicitar en la apelación, el decreto de otras pruebas para demostrar un valor diferente de la mesada pensional impuesta.

Con base en lo anterior, confirmó la sentencia recurrida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Graciela Tovar de Perdomo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado «condenando a la demandada al pago de la pensión reclamada a favor de mi mandante, y por ende a las demás pretensiones de la demanda, incluyendo la indexación y la condena en costas”, y en subsidio, “condene a la sustitución pensional en las proporciones correspondientes a favor de la cónyuge y la compañera permanente, hasta la fecha del deceso de esta última, y posteriormente la totalidad para mi mandante».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que pese a estar orientados por distinta vía de violación se estudiarán conjuntamente por denunciar el mismo elenco normativo, fundamentarse en similar argumentación y perseguir igual cometido. III. CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «47 y 74 de la Ley 100 de 1.993, modificados por la Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13 literal d».

Para la sustentación expone en síntesis, que el causante se casó con la recurrente y la sociedad conyugal se mantuvo vigente hasta el deceso del primero, por lo que el Tribunal erró al decir que el derecho corresponde únicamente a la compañera; afirma que igualmente se equivocó «en cuanto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes», para lo que se remitió a la sentencia del 10 de mayo de 2005 radicación 24445, de la que copió un fragmento.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos «47 y 74 de la Ley 100 de 1.993, modificados por la Ley 797 de 2.003, artículos 12 y 13 literal d”. Asegura que la anterior transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado, sin estarlo, que mi mandante no convivió con el señor MISAEL PERDOMO ANDRADE por más de 5 años. 2) No dar por probado, estándolo, que mi mandante fue cónyuge del causante desde el 16 de octubre de 1957, hasta el momento de su muerte. 3) Dar por probado, sin estarlo, que mi mandante no causó el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional como cónyuge. 4) No dar por probado, estándolo, que mi mandante ostenta el derecho de adquirir la sustitución pensional en razón a ser la cónyuge del causante desde 1957. 5) Dar por probado, sin estarlo, que la señora Ligia Tique convivió con el mandante por más de 5 años. 6) No dar pro probado, estándolo, que la señora Ligia Tique no generó en su cabeza derecho alguno sobre la sustitución pensional. 7) Dar por probado, sin estarlo, que el causante no convivió con mi mandante.. 8) No dar por probado, estándolo, que el causante y mi representada convivieron y de esta convivencia marital dieron vida a 3 hijos comunes.

Asegura que a tales equivocaciones se llegó debido a que no se apreció el registro civil de matrimonio (folio 46), las fotos de los últimos días de vida de Misael Perdomo (folio 47 al 52) y los registros civiles de nacimiento de los hijos comunes de los cónyuges (folios 54 y 55) y por la falta de apreciación de la declaración de Orlando Perdomo Tovar.

Para dar desarrollo al cargo precisa «Es así como el tribunal pretendía que a pesar de su enfermedad el causante hubiera convivido bajo el mismo techo, sin importar las patologías que sufría, y el tribunal confunde esta situación con la no prueba de la convivencia». Al igual que en el primer cargo, insiste en que la recurrente se casó con el causante y mantuvo la sociedad conyugal vigente, y que «el Tribunal realiza una serie de elucubraciones jurídicas manifestando que la cónyuge tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, para finalmente aplicar indebidamente la ley y disponer que quien tiene el derecho a gozar de la misma es únicamente la compañera permanente».

Agrega que así mismo se da una aplicación indebida de la norma respecto de la finalidad de la pensión, tema sobre el cual la Sala se ha pronuncia en la sentencia referida en el primer cargo, y que por tanto, «debe ser reconocida la sustitución pensional». IV. CONSIDERACIONES En atención a la naturaleza propia del recurso extraordinario, la Sala, con insistencia, reclama de quien lo propone, el acatamiento de las mínimas formalidades que lo rodean en virtud a que aquellas constituyen su debido proceso, reglas que el censor no exhibe en el planteamiento del mismo.

En efecto, en el primero de los cargos, enfilado por la vía del derecho, la jurisprudencia ha destacado la necesidad de que el casacionista esté conforme con los fundamentos fácticos de la sentencia acusada, toda vez que en ese sendero el debate se contrae a aspectos meramente jurídicos; siguiendo ese derrotero le correspondía a la recurrente aceptar, entre otros, el soporte de hecho del juez plural relativo a que el causante convivió los últimos 5 años de su vida, exclusivamente, con la demandante y que no figuraba prueba en relación con la convivencia conyugal, presupuesto que por sí solo impediría el otorgamiento de la pensión a su favor; así mismo debe resaltarse que el censor redujo su inconformidad a un alegato en el que reprocha al juzgador el no haber accedido a las «pretensiones» de su cliente no obstante acreditar la calidad de cónyuge y mantener el vínculo matrimonial vigente a la hora del deceso.

De otra parte, en el segundo cargo dirigido por la vía indirecta, no precisa la censura por qué de los documentos denunciados como inapreciados, el sentenciador podía inferir una conclusión distinta a la que llegó, para evidenciar la equivocación que con carácter de protuberante pudiera dar al traste con la providencia, que debe recordarse viene adosada de la doble presunción de acierto y legalidad.

No obstante las anteriores falencias, si la Sala con extremada laxitud abordara el estudio de las acusaciones, tendría que respaldar la decisión del sentenciador de segundo grado en tanto en ningún dislate ya de orden fáctico, ya jurídico, incurrió aquél. Sea lo primero advertir que el juzgador de apelaciones no desconoció la calidad de cónyuge de la recurrente, y aunque no hizo alusión a la vigencia de la sociedad conyugal, ese no fue un tema que pusiera en tela de juicio; así mismo, contrario a lo afirmado por el censor, insistió en que la ley dejó en igual posición jurídica tanto a la esposa como a la compañera permanente para acceder a la prestación, lo que ocurre es que inmediatamente destacó que no eran los vínculos jurídicos los que daban la connotación de familia, sino esencialmente los afectivos, y en especial la convivencia durante al menos un lustro ya al deceso del causante, tratándose de la compañera permanente, o en cualquier tiempo, en el caso de la esposa; de allí que entendió necesario determinar si en realidad había existido la convivencia en el lapso exigido legalmente, hecho que encontró plenamente acreditado pero respecto de la compañera permanente.

Esa posición del juzgador plural lejos de desconocer las directrices jurisprudenciales sobre el tema, se ajusta totalmente a ellas; en efecto al haber ocurrido el deceso bajo la vigencia del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, era viable reconocer la pensión en forma proporcional, como en sede casacional lo propone la censura, pero lo cierto es que dentro del plenario no aparece prueba que respalde la convivencia de la hoy recurrente con su esposo por lo menos durante cinco años; tampoco se cuenta con la demostración de las causas que provocaron la ausencia de vida común entre los cónyuges a la hora del deceso.

Aun cuando la posición mayoritaria de la Sala admite que cuando el vínculo jurídico del matrimonio tiene vigencia, no se requiere que el lustro de convivencia sea previo al día del fallecimiento del pensionado, sino que se han de tomar los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo, pero no inferiores a cinco, siempre se ha exigido por la Sala que repose en el plenario la prueba de la mentada vida común durante dicho lapso; así se ha dicho con insistencia, por ejemplo, recientemente, en la sentencia SL21019-2017, nov.21 de 2017, rad. 48259, en los siguientes términos: En ese sentido y en aras de resolver la controversia, debe recordar la Sala que, desde la sentencia CSJ SL 24, ene, 2012, rad. 41637, se acogió una interpretación del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003, de la que, entre otras, se concluye que es posible adjudicar parte de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge, aun cuando no haya convivido los 5 años previos al deceso del afiliado o pensionado y, desde esa época, hasta la actual, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha mantenido tal criterio, el cual se ha visto robustecido con mayores argumentos y que pasan a explicarse. 1º) En torno a la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003- convivencia simultánea- En lo relacionado con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene adoctrinado esta Sala de Casación que en tratándose de convivencia simultánea del causante con la (el) cónyuge y la compañera o compañero permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes en los siguientes hipótesis se requiere acreditar, en el caso del cónyuge: a) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal no disuelta y 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al deceso.

Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento. b) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal disuelta y 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al deceso. Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte. c) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal no disuelta, no convivencia 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento, pero sí 5 años continuos de convivencia en cualquier tiempo.

Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte. d) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal disuelta, no convivencia 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento, pero sí 5 años continuos de convivencia en cualquier tiempo. Compañera (o) permanente: 5 años de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte.

En el asunto bajo examen los cargos no logran desvirtuar la conclusión del Tribunal acerca de que no hubo prueba de la comunidad de vida de la pareja por el interregno exigido legalmente. No sobra reconocer que con fundamento en la prueba testimonial recaudada, el Tribunal halló que fue la demandante (compañera permanente) quien estuvo durante los últimos cinco años de existencia del causante a su lado, pilar que no se puede derruir con el registro civil de matrimonio de Perdomo Andrade y Graciela Tovar, o con los registros civiles de los hijos de éstos, ni con las fotografías de un anciano enfermo, acariciado por una mujer, documentos que tampoco denotan la convivencia del causante con la esposa, ni desdibujan la certeza que tuvo el sentenciador de que fue la compañera permanente quien convivió con aquel; así las cosas ninguno de los errores enunciados por la censura encuentran eco demostrativo.

Es que la recurrente se limitó a oponerse a la demandante bajo los argumentos de haber contraído nupcias con el causante y mantener vigente el vínculo conyugal, para reclamar la pensión, sin advertir que, para ser titular de ese derecho, se insiste, debía además de demostrar el vínculo matrimonial, probar en el proceso que hizo vida en común con aquel al menos cinco años en cualquier tiempo, carga procesal que al ser desatendida, no le permite lograr su objetivo.

Por lo tanto, los cargos no prosperan. No se impondrán costas toda vez que no hubo réplica. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró LIGIA TIQUE ANDRADE en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN, hoy UGPP y GRACIELA TOVAR DE PERDOMO.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00