CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 57105 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL8944-2017 Radicación n.° 57105 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DOLORES RAMOS DIAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de mayo de 2012 en el proceso que la recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y SUSANA CÁRDENAS DE SANDOVAL.

En los términos del artículo 68 del Código General del Proceso y del escrito adosado a folios 27 y 28 del cuaderno de la Corte, téngase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES La actora llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, por el deceso de Luis Antonio Sandoval Buitrago, desde el 30 de noviembre de 2007, junto con el retroactivo indexado, los incrementos anuales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Dejó al juez la decisión de integrar el contradictorio con la esposa del extinto pensionado. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Luis Antonio Sandoval Buitrago, fallecido el 30 de noviembre de 2007, fue pensionado por el ISS, mediante Resolución 10124 de 29 de junio de 1994 y que por la No. 021475 de 27 de mayo de 2009 le fue negada la prestación que ahora pretende, debido a la reclamación que con igual propósito elevó Susana Cárdenas de Sandoval, en calidad de cónyuge supérstite, de la que se había separado el causante 32 años antes.

Que es de avanzada edad, dependía económicamente de su esposo, está en riesgo su mínimo vital y dice la verdad. El Instituto de Seguros Sociales no formuló excepciones, pero se opuso al éxito de las pretensiones. Admitió casi todos los hechos de la demanda, con excepción del distanciamiento del pensionado y su esposa (fls. 42 y 43). Susana Cárdenas de Sandoval admitió el fallecimiento del pensionado Sandoval Buitrago, así como la reclamación que elevó al Instituto y la decisión adoptada; sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Adujo que el matrimonio que contrajo con su esposo perduró hasta la fecha de la muerte, procrearon 8 hijos y compartieron techo, mesa y lecho hasta el último momento. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, fraude procesal, dolo y mala fe de la demandante (fls. 53 a 55). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Adjunto al Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 31 de octubre de 2011, declaró que el derecho a disfrutar la pensión de sobrevivientes corresponde a la cónyuge supérstite, y en consecuencia, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagársela desde el 30 de noviembre de 2007; dispuso el pago indexado de las mesadas ordinarias y adicionales causadas con los incrementos legales.

Negó los intereses moratorios y las pretensiones de Dolores Ramos, y no impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación interpuesta por la demandante, generó la confirmación del fallo de primer grado, con costas a la inconforme. Tras dejar al margen de la controversia el deceso del pensionado Sandoval y el matrimonio no disuelto con Susana Cárdenas, el Tribunal se ocupó de «definir si la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de (…) SANDOVAL BUITRAGO».

Parafraseó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y estableció las siguientes reglas a aplicar, en los casos en que concurren esposa y compañera permanente: (…) i) si al momento de la muerte, el pensionado hizo vida marital, o bien con su cónyuge, o bien con su compañera permanente en forma exclusiva, la beneficiaria debe demostrar, no sólo que hacía vida marital con el causante al momento de la muerte, sino también que convivió con él por un lapso no inferior a 5 años anteriores a su muerte; ii) si al momento de la muerte del pensionado(a) existe convivencia simultánea (vida marital) con un compañero(a) permanente y con el cónyuge, la cual se hubiera extendido por más de 5 años anteriores a la muerte, las normas le otorgan el beneficio pensional a la cónyuge del causante;

(iii) si al momento de la muerte del pensionado, existiera convivencia simultánea con dos compañeras permanentes la cual se hubiera extendido por más de 5 años anteriores a la muerte, se debe compartir la pensión en forma proporcional al tiempo de convivencia con cada compañera permanente; y iv) si al momento de la muerte del causante éste hiciera vida marital solamente con una compañera permanente por más de 5 años, pero existía cónyuge con la cual no se hubiera disuelto la sociedad conyugal, se debe compartir la pensión en forma proporcional al tiempo de convivencia con cada una de sus consortes.

De entrada, aseguró que a la demandante no le asistía el derecho a la prestación por sobrevivencia, pues: Para llegar a esta conclusión la Sala se remite a la diligencia de interrogatorio de parte en la que la demandante reconoce que ignora los hechos que antecedieron a la muerte del causante, la causa de su muerte y el lugar en que ocurrió (CD. 3 min 10.10), así como la fecha de su deceso y quien sufragó los gastos de su sepelio, lo que desvirtúa que haya convivido con éste hasta su muerte.

Hecho que también reconoció el apoderado de la demandante en la sustentación del recurso al afirmar que: « ella lo estaba atendiendo dentro de la enfermedad, y los últimos 2 meses, 3 meses, los señores se lo llevaron para la casa e hicieron lo que quisieron hacer, pero eso no quiere decir que mi cónyuge no sabía que estaba enfermo», y que además fue corroborado por las hijas del causante, SONIA SANDOVAL (min 59:10), LIBIA SANDOVAL (min 1:14:56), MARÍA SANDOVAL (min 1:28:25), quienes manifestaron que en los últimos meses de vida su padre fue atendido por sus hijos, y que aunque tenían conocimiento de que DOLORES RAMOS DÍAZ era su amiga, fue su madre SUSANA CARDENAS DE SANDOVAL quien convivió con éste hasta su fallecimiento.

Si bien en la documental obrante a folio 28 y en las declaraciones de GLORIA ROCÍO ROMERO DE VARGAS (min 17:36), ANA GRACIELA ALARCON DE NOGUERA (MIN 29:14), CARLOS JULIO TOQUICA (min 38:50), y BLANCA MIRYAM BUITRAGO ROMERO (mi. 48:23), se afirma la convivencia de la actora con el causante, con éstas pruebas no se demuestra que hubiere tenido lugar hasta la fecha de su fallecimiento.

Con base en la confesión de la actora y las versiones de los testigos, coligió carencia de evidencias sobre la convivencia enarbolada por la accionante como premisa fundante de su pretensión. En punto a la situación de la señora Cárdenas de Sandoval, estimó que había hecho vida marital con el causante, hasta el momento de la muerte y durante un lapso no inferior a 5 años antes de esa fecha, como se desprende de los documentos de folios 57, 58 y 60 del expediente, y las declaraciones de Sonia, Libia y María Sandoval, según las cuales no hubo disolución de la sociedad conyugal, sino que permaneció vigente hasta la muerte de Sandoval Buitrago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora; concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se case parcialmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque parcialmente la de primer grado, y en su lugar, «ordene el reconocimiento del cien por ciento (100%) de la pensión de sobrevivientes a las señoras SUSANA CARDENAS DE SANDOVAL y a DOLORES RAMOS DIAZ en partes proporcionales al tiempo de convivencia con el fallecido (…)».

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, replicado por el ISS. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, «del artículo 1º de la Ley 12 de 1.975 artículo 12 del Decreto 1160 de 1.989 el artículo 13 ibídem, artículo 13 Ley 797 del 2.003 artículo 272 de la Ley 100/93 [que] estableció los principios mínimos consagrados en el artículo 53, 93, 94, de la C.N. la pensión de sobrevivientes entre la esposa supérstite del causante con la compañera permanente».

Enseguida, expuso: ERRORES EVIDENTES DE HECHO PRUEBAS NO CALIFICADAS (Mal apreciadas). 1. Dar por demostrado sin estarlo que el causante convivió con la cónyuge supérstite, hizo vida marital con el causante, hasta el momento de su muerte, y que convivio (sic) con el por un lapso no inferior a 5 años anteriores a su fallecimiento, flios 57, 58, 60 del expediente. 2.

No dar por demostrado estándolo que, el causante (…) Y SU COMPAÑERA PERMANENTE (…), convivieron en unión libre bajo el mismo techo desde hace (32) años. 3. Que mi compañera (sic) depende económicamente de mis ingresos (sic) como pensionado, y actualmente no se encuentra afiliada a ningún régimen de seguridad social, manifestaciones hechas por el pensionado y su compañera permanente ante Notario, documental que no fue tachada de falsa en ningún momento, Flio 28 del expediente. 4.

No dar por demostrado estándolo, que el (sic) testimonios rendidos ante Notario flio29 del expediente, declara la convivencia la compañera permanente con el causante señora Dolores Ramos Díaz, convivencia por más de 32 años. 5. No dar por demostrado estándolo que, la declaración extra juicio rendida ante Notario por el señor Calos (sic) Arturo Pérez Méndez, al unisonó (sic) con el anterior depone que la señora Dolores Ramos Díaz, convivió en unión marital de hecho por más de 32 años con el causante pensionado (…), en forma ininterrumpida, compartiendo, lecho, techo y mesa, dependiendo económicamente de el (sic) atendiendo todos los gastos folio 30 del expediente.

PRUEBAS MAL APRECIADAS. Las pruebas mal apreciadas por considerarlas sesgadas, son las rendidas por la lisconsortante (sic), puesto [que] son sus hijos (as) quienes deponen sobre la convivencia de su padre con su esposa y madre, son sospechosos esos testimonios, por cuanto uno de ellos acepta que tenían conocimiento de que DOLORES RAMOS DIAZ era amiga de su padre, pero el Tribunal, apartándose de la realidad verdadera, le da plena credibilidad a esos testimonios y comete el error de tener como prueba de confesión lo manifestado por el demandante en el sentido de que los hijos del causante fueron a la casa donde vivía el compañero permanente con la compañera permanente dos o tres meses antes de su fallecimiento, se lo llevaron para la casa de un hijo, y que fue atendido pos (sic) sus hijos, más no está probado que lo haya sido por su esposa, donde se enfermo (sic) y agravó produciéndose posteriormente su muerte.

El error grave del Tribunal consiste en que si bien es cierto la norma señala que haya convivido los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, hecho que está suficiente [mente] probado, pues el tribunal desechó los (32) años de convivencia y como no convivio (sic) los últimos 3 meses anteriores al fallecimiento porque los hijos se lo arrebataron y lo sacaron de la residencia donde convivía con su compañera permanente, aún contra su voluntad, entonces para el Tribunal valen más 3 meses que no hubo convivencia con la compañera permanente anteriores a la muerte que 32 años toda una vida de dedicación y cuidados mutuos, desestimó la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sentencia 40055 Nov: 29/11 (…) cuando dice que hayan convivido por lo menos 5 años con el causante en cualquier tiempo.

Bajo el título de demostración del cargo, arguye que el Tribunal desestimó el derecho que tiene la promotora del litigio a la pensión de sobrevivientes, olvidando que los desarrollos legales y jurisprudenciales han cambiado cuando se trata «de la coexistencia simultanea (sic) o no entre cónyuges y compañera permanente», pues antes de la Ley 100 de 1993 existía la pérdida del derecho pensional y luego se dio preponderancia a la convivencia efectiva.

Copia un breve pasaje de la sentencia T-660 de 1998 y expone que con la entrada en vigor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, se brinda igual protección al cónyuge y al compañero permanente, «sin importar la coexistencia simultanea (sic) ni la tesis de la convivencia real y efectiva, basta a la compañera demostrar que convivió los últimos 5 años con el pensionado para tener derecho a sucederlo, sin que pierda el derecho la esposa(o) siempre que se mantenga vigente la unión conyugal».

Termina refiriéndose a la declaración ante Notario rendida por el extinto pensionado, en la cual designó como su compañera permanente a la actora, en cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 13 del Decreto 1160 de 1989; allí, aduce, se señala que esta convivió con el causante durante más de 32 años, hasta 3 meses antes de la muerte. VII.

RÉPLICA Critica la técnica de la demanda, pues a pesar de que la acusación está dirigida por vía indirecta, en la demostración se alude «a aspectos propios de la vía directa», lo cual es inadmisible como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala. Además, dice, el cargo se sustenta en la errónea valoración de pruebas no calificadas en casación, lo cual imposibilita el análisis de fondo requerido para una eventual prosperidad del cargo.

Añade que la censura no cuestiona los verdaderos pilares de la sentencia gravada, y copia pasajes de las sentencias de casación 34016 de 17 de febrero de 2009 y 31921 de 22 de julio de 2008. VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que el cargo se dirige por la senda de lo fáctico, no se controvierte que: (i) por Resolución 10124 de 1994, el ISS reconoció pensión de vejez a Luis Antonio Sandoval Buitrago, a partir del 30 de junio del mismo año;

(ii) el pensionado falleció el 30 de noviembre de 2007; (iii) el causante y Susana Cárdenas contrajeron matrimonio católico el 16 de marzo de 1955; (iv) este matrimonio jamás se disolvió. El basamento nodal de la decisión del ad quem se halla no solo en la falta de prueba de convivencia entre la actora y el pensionado, en los 5 años que precedieron al deceso del segundo, sino que, además, el juzgador destacó la presencia de elementos de juicio que descartan toda posibilidad de que así hubiera ocurrido, tal cual lo dedujo de la versión entregada por la sedicente compañera permanente al rendir declaración de parte, que no dudó en calificar de confesión, y de lo declarado por las hijas comunes del señor Sandoval y su esposa.

Tal cual lo señala la oposición, este soporte fundamental del pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia, no es rebatido por la impugnante, dado que, a pesar de que denuncia como uno de los errores evidentes de hecho, no haber dado por demostrada la convivencia entre demandante y pensionado, no enlista como mal valorada, la confesión que dedujo el Tribunal, sino que se limita a criticar que el juzgador dedujera confesión de la aceptación del hecho de que la esposa del causante lo hubiera trasladado de su casa a la de ella 3 meses antes de la muerte, pero ningún esfuerzo hace en función de demostrar que en realidad, lo manifestado en la declaración de parte que rindió, no es constitutivo de confesión, en la medida en que no convergen las exigencias del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil.

En el breve espacio que puede rescatarse como propio de un ataque por la senda fáctica, la impugnante insiste en que convivió durante 32 años con el extinto pensionado; empero, no le indica a la Corte cuáles fueron los medios de prueba que el ad quem pretirió o apreció erróneamente, con lo cual ni siquiera logra aproximarse al objetivo de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara el pronunciamiento confutado.

Mucho menos intenta un discurso coherente y articulado, en el que explique con claridad y suficiencia los supuestos desaciertos fácticos en que incurrió el juzgador de alzada. Es decir, la censura se abstiene de demostrarle a la Corte que se incorporaron elementos demostrativos de su convivencia con el pensionado durante, por lo menos, sus últimos 5 años de vida, sino que limita la sustentación del cargo a sostener que «el tribunal desechó los (32) (sic) años de convivencia», sin precisar cuáles son las pruebas que acreditan la ocurrencia de tal supuesto fáctico y que el fallador omitió valorar o apreció erróneamente; además, comete el desatino de atribuir al Tribunal conclusiones a las que no arribó, como por ejemplo cuando afirma que «El error grave del Tribunal consiste en que si bien es cierto la norma señala que haya convivido los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, hecho que está suficiente (sic) probado», siendo que como quedó visto, la razón para desestimar la pretensión de la accionante fue la ausencia de prueba de la comunidad de vida con el causante.

En punto a la prueba testimonial, sabido es que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala se ha orientado por atender sin ambages la literalidad del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, en cuanto restringe la posibilidad de estructurar un desacierto fáctico evidente en casación al documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de suerte que, por contera, entre otros medios de prueba descarta la prueba por testigos, a no ser, ha dicho la Corte, que previamente se demuestre la comisión de un yerro probatorio ostensible sobre una de las calificadas, caso en el cual se abre la posibilidad de examinar el resultado del análisis del dicho de los testigos.

Este evento no acaece en esta oportunidad. Resta mencionar que la declaración ante Notario que menciona el recurrente (fl. 29), además de no ser prueba calificada en casación, como se explicó, fue rendida por la propia demandante, de suerte que su mérito probatorio y su fuerza persuasiva es precaria para los efectos del recurso extraordinario.

En consecuencia, el único cargo formulado deviene no estimable y dado que se presentó oposición por parte de Colpensiones, las costas por el recurso extraordinario son a cargo de la recurrente y a favor de esta entidad. Inclúyase como agencias en derecho $3.500.000.oo y dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de mayo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DOLORES RAMOS DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y SUSANA CÁRDENAS DE SANDOVAL.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14