CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62631 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL8937-2015 Radicación n.° 62631 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 11 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que EFRÉN RODRIGO PINZÓN GUZMÁN promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Efrén Pinzón Guzmán demandó al Banco Popular S.A. para que se declarara que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, junto con los incrementos anuales y la actualización del ingreso base de liquidación de la prestación, teniendo en cuenta la doceava parte de la prima de antigüedad.

En adición, solicitó el pago de los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de cada mesada. Finalmente, requirió no se le descontaran retroactivamente las cotizaciones de salud. En sustento de sus peticiones, señaló que laboró al servicio del Banco Popular por más de 20 años, desde el 8 de julio de 1975 hasta el 9 de febrero de 1997; que durante la vigencia del vínculo laboral ostentó la calidad de trabajador oficial; que el último salario promedio que devengó fue de $1.345.484.41, sin incluir la doceava parte de la prima de antigüedad por 20 años de servicios, que ascendió a la suma de $6.255.869.72; que cumplió 55 años de edad, el 9 de diciembre de 2011; que durante la vigencia del contrato laboral se le efectuaron los descuentos para cubrir los aportes a pensión con destino al ISS; y que a efectos de agotar la reclamación administrativa, el 16 de diciembre de 2011 solicitó a la demandada el reconocimiento del derecho de jubilación, no obstante, el mismo le fue negado mediante comunicación del 29 de diciembre de 2011.

El Banco Popular, en el escrito de contestación, negó los hechos relacionados con el salario promedio y la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial y base de liquidación. Aclaró los hechos relacionados con los extremos y la interrupción de la continuidad de la relación laboral. Al respecto, manifestó que el actor, si bien ingresó a laborar el 8 de julio de 1975 y se retiró de la demandada el 9 de febrero de 1997, “(…) estuvo suspendido 3 días en el año 1979 y en el año 1976 dejo (sic) de laborar por tres (3) meses y once (11) días.”.

A renglón seguido negó los supuestos fácticos relativos a la pensión de jubilación pretendida. Al respecto, señaló que su representada no era la llamada a reconocer y pagar el derecho pensional, habida cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no contaba con 55 años de edad y solo ostentaba una mera expectativa pensional; y que desde el inicio de la relación laboral con el Banco, el demandante fue afiliado y se le cotizó al Instituto de Seguros Sociales, para la cobertura de los riesgos de IVM.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como medios exceptivos propuso los que denominó “inexistencia de la obligación”, “prescripción”, “cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las preten[s]iones”, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 24 de julio de 2012, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad demandada al pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, luego de encontrar demostrado que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que había causado el derecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 9 de diciembre de 2011, y que había ostentado la condición de trabajador oficial durante toda la relación laboral pese al cambio de naturaleza jurídica del banco empleador.

En ese orden, resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada a pagar al demandante la pensión de Jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, cuya primera mesada corresponde a la suma de $1.511.197,72 a partir del 9 de diciembre de 2011; para el año 2012 corresponde a la suma de $1.567.565,40 junto con los incrementos legales a que haya lugar y hasta el momento en que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, evento en el cual quedará a cargo del banco accionado solo el mayor valor que llegare a resultar entre el valor de la pensión pagada por el Banco y la que deberá pagar el ISS.

SEGUNDO: AUTORIZAR al Banco Demandado a descontar del retroactivo pensional adeudado al actor, las sumas que, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la E.P.S escogida por el actor.

TERCERO: Absolver a la demandada de la pretensión de pago de intereses moratorios.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada en cuanto no lograron enervar la pretensión. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 11 de septiembre de 2012, por medio de la cual confirmó la decisión recurrida por ambas partes.

El Tribunal, en el fallo acusado, comenzó por indicar que no habían sido objeto de discusión los extremos que circundaron el vínculo laboral, ni los 15 años de servicio que el actor había acumulado a 1 de abril de 1994, para hacerse beneficiario de la Ley 100 de 1993. En relación con lo alegado por el banco demandado, relativo a la naturaleza jurídica de empresa privada que ostentaba para cuando el demandante cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985, el juez plural manifestó que ello no era suficiente para derruir el derecho pensional pretendido, como quiera que el trabajador había logrado cumplir los 20 años de servicios como servidor oficial, esto es, con anterioridad a la privatización de la entidad, de suerte que no era factible desconocer su aspiración legítima por un hecho extraño y solo atribuible al empleador.

Paso seguido, agregó que si bien el Banco Popular afilió y aportó al ISS, en favor del demandante, ello no tenía la virtualidad de derruir o extinguir la pensión de jubilación, “(…) toda vez que la naturaleza jurídica del ISS no [era] la de una caja de previsión social a las que correspond[ía] el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.” En relación con la forma en que se calculó el ingreso base de liquidación, validó lo decidido por el a quo.

En ese sentido, indicó que al actor le era aplicable lo consignado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto había realizado aportes en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplió la edad exigida más de 10 años después “de la entrada en vigencia del Sistema Integral de Pensiones”. Por último, en lo atinente al descuento de los aportes a salud sobre el retroactivo pensional, ratificó la obligación que le asistía al demandante, en su calidad de pensionado, de contribuir con el subsistema de salud pese a que ya estuviera “afiliado o cotizando […] pues, los aportes se calculan sobre el total de lo que perciba un trabajador, independientemente que tenga varios ingresos (…)”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en contra de la entidad demandada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que fue replicado y enseguida se estudiará. V. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989 y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

A efectos de la demostración del cargo señala el censor que “la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”.

Critica al Tribunal por no considerar que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que la privatización se dio el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, ya que continuó laborando para la entidad hasta el 9 de febrero de 1997 y sólo cumplió la edad de 55 años, el 9 de diciembre de 2011.

Asevera que, al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según, dice, lo expresa el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 y 151 de la Ley 100 de 1993, así como la sentencia C-147-97.

Sostiene que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. VI.

RÉPLICA Sostiene que el juez de la alzada no incurrió en la infracción que denuncia la acusación, que por el contrario ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, al reconocer la pensión plena de jubilación que establece la Ley 33 de 1985, a aquellos trabajadores oficiales al servicio del Banco demandado, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que pese a la privatización de la entidad y a la afiliación al ISS, lograron cumplir los requisitos exigidos en tal normatividad.

En ese orden, trascribe diferentes a partes jurisprudenciales, para luego solicitar se mantenga incólume la sentencia atacada. VII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones diferentes a las expresadas en recursos anteriores que implique la modificación del pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $6.500.000,oo. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 11 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que EFRÉN RODRIGO PINZÓN GUZMÁN promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12