SL893-2023 — Corte Suprema

SL893-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Decreto 1296 de 2022Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: “Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. (…) Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En consecuencia, estos cargos no prosperan. […] De manera concreta, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiera limitado la condena al pago del cálculo actuarial, al porcentaje a cargo del empleador para la atención de las cotizaciones dentro del sistema. Sin preámbulos, cumple memorar que en la sentencia CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras, porque: “Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador”. En esa ocasión, reiterando lo expuesto en la sentencia CSJ SL2584-2020, se precisó que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin contribución del trabajador. Esto, porque mientras no hubo afiliación al sistema, el empleador fue el “único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo”. Así las cosas, emerge paladino que al orientar sus consideraciones en el mismo sentido de la doctrina trazada por esta Corte, el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados. Tampoco, se observan razones adicionales a las ya estudiadas por la Sala de Casación Laboral, para considerar la modificación del criterio comentado. Este cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no incluir en el salario base para liquidar el cálculo actuarial lo devengado por el actor en el último mes de relación laboral por concepto de prima de navidad y sobreremuneración, toda vez que la accionada no demostró que los valores no fueron cancelados como contraprestación directa del servicio Tesis: «Según dicho documento, entre el 1 y el 5 de junio de 1990, el actor devengó USD131.88. Aunque el Tribunal no lo precisó, entiende la Sala que el ejercicio que realizó, consistió en calcular el salario diario y luego hacer lo mismo con base en el salario mensual a que tenía derecho el trabajador. De ahí, obtuvo los 791 dólares señalados como salario básico, por manera que en este punto específico, no se percibe un dislate manifiesto o protuberante. Por otra parte, aunque la censura exige que se dé efecto salarial al “trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno”, el documento de marras no refiere monto alguno por esos conceptos, de donde se sigue que el Tribunal tampoco pudo equivocarse al dejar de incluirlos en el salario base. Importa insistir en que, para los efectos del recurso extraordinario, carece de relevancia que el demandante hubiera devengado alguno de esos rubros en otros periodos de la relación. […] Y, aunque la liquidación bajo estudio sí relaciona USD2.532.40 y USD87.05 por concepto de alimentación y alojamiento, y viáticos, ello es para liquidar el auxilio de cesantía. Como allí mismo se indica, se trata de valores devengados en el último año de servicios, de suerte que no puede afirmarse, unívocamente, que corresponda a lo devengado en el último mes laborado. En vista de lo anterior, no es posible hablar de un error manifiesto en la valoración de la prueba por parte del juez colegiado de instancia. La Sala observa que para ese periodo de junio de 1990, que corresponde al último laborado en el marco de la relación objeto del proceso, el documento analizado expone que el trabajador devengó USD31.27 por prima de antigüedad y USD91.50, como sobreremuneración. Desde la perspectiva fáctica, aflora palmario que el Tribunal ignoró que según la información allí registrada, se trataba de valores devengados en el periodo de referencia para consolidar el salario base del cálculo actuarial. Ninguna consideración le mereció esa circunstancia, por manera que dejó de imprimir los efectos que la Sala ha dispensado a estos conceptos, en casos de similares contornos adelantados por ex trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL1616-2022). Dicho de otro modo, al desapercibir que el trabajador devengó prima de antigüedad y sobreremuneración durante el periodo que debía servir de base para liquidar el cálculo actuarial, el juez colegiado de instancia terminó por omitir la regla general de que todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el primero acredite lo contrario. Ante ese panorama fáctico que ignoró, al Tribunal no le bastaba indicar que las convenciones colectivas no le ofrecían claridad acerca de la inclusión de dichos factores “para efectos del pago de aportes a pensión” pues, se insiste, revelado el pago para el periodo en discusión, no le correspondía al demandante acreditar su naturaleza salarial. Desde luego, era el empleador quien debía demostrar lo contrario. De ahí, el error manifiesto en la valoración probatoria y sus implicaciones en el sentido de la decisión pues, como lo afirma la censura, el desacierto del juzgador de alzada conllevó omitir el estudio que venía al caso, para identificar todos los elementos o factores que debían incorporarse a la base de liquidación del cálculo actuarial. Así las cosas, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Protección S.A. para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (numeral 2.º de la parte resolutiva). […] XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala retoma lo expuesto en sede extraordinaria para recabar en el imperativo de conformar el salario base del cálculo actuarial, a partir de la depuración de todos los elementos devengados en el último periodo laborado sin afiliación al sistema y sobre los cuales el demandado no desvirtúe la presunta naturaleza salarial. Con mayor razón, si se advierte que desde el artículo 4.º del Decreto 1887 de 1994 se hace referencia, para estos efectos, al “último salario” devengado. Asimismo, la norma que ha introducido modificaciones a la metodología para la elaboración de esta clase de cálculos, actualmente condensada en el Decreto 1296 de 2022, prevé que el último salario devengado en el periodo a validar o ciclo omitido, en el caso de los trabajadores del sector privado, estará conformado por “lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo”, sin que pueda resultar “inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En ese orden, cobra mayor fuerza y sentido que lo devengado en ese periodo siga la regla ampliamente decantada por la jurisprudencia laboral, en cuanto a que tiene carácter retributivo del servicio. Es decir, es salario a menos que el empleador demuestre que su entrega al trabajador obedece a una finalidad no remunerativa (CSJ SL4866-2020 y CSJ SL4313-2022). Así las cosas, a los 791 dólares identificados como salario básico, habrá de sumarse USD31.27 por prima de antigüedad, y USD91.50 por sobreremuneración, porque de los medios de convicción, no es posible derruir la condición de salario que los cobija, por regla general. Entonces, el salario de referencia para la elaboración del cálculo actuarial asciende a USD913.50, que a la TRM vigente al momento en que se causó ($493.91), equivalen a $451.321. De lo que viene de explicarse, se modificará el numeral 2.º de la sentencia de primer grado, en el sentido de definir que el salario a emplear para la elaboración del cálculo actuarial será de USD913.50, equivalentes a $451.321 al momento de su causación y pago». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo PENSIONES » FINANCIACIÓN » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad se financia: i) Sólo con los aportes contenidos en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos financieros que ellos generen, ii) Ora con estos y con los bonos y, o, títulos pensionales si a ellos hubiese lugar y iii) En eventos específicos, cuando se cumplen las condiciones previstas por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, con la garantía de pensión mínima Tesis: «Sin preámbulos, la Sala no encuentra desaciertos en el razonamiento jurídico del juez colegiado de instancia. En efecto, las disposiciones que llamó a operar, artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, preceptúan que en el régimen de ahorro individual, el derecho a la pensión de vejez está supeditado al saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con el valor de los bonos pensionales, cuando a ello hubiere lugar, y el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima. Nada puede agregarse a los textos legales para concluir que, bajo el régimen en que se encuentra el actor, su expectativa pensional depende de la existencia de recursos en su cuenta de ahorro individual, junto con los demás mecanismos de financiación a que haya lugar. Importa acotar, además, que la censura no discute ni plantea que se trate de uno de aquellos eventos en que, por su negligencia, la AFP deba responder provisionalmente por la prestación (CSJ SL2512-2021). Es que no se trata de sustraer al actor del ámbito de protección del sistema pensional, sino de sujetar su expectativa al cumplimiento de los requisitos legales y financieros previstos en el ordenamiento. Por las mismas razones y dado que no se ordenó el pago de la pensión de vejez, deviene innecesario abordar lo concerniente a los intereses por mora. En consecuencia, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que de conformidad con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020). Asimismo, la tesis del Tribunal acompasa con lo expuesto en las sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria de las obligaciones laborales adquiridas por su filial Flota Mercante Grancolombiana S.A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995, como es el caso. En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se descartó que esto tuviera asidero, “pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma”. De cara al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, tampoco cabe predicar la imposibilidad de su afectación para finalidades como las aquí debatidas, como se explicó en sentencia CC SU-1023-2001. Se precisó que aquellos podían ser afectados para la atención de obligaciones generadas con ocasión de las operaciones y negocios en que participara el Fondo en desarrollo de su objeto legal, como lo memoró el fallador de segundo grado. A la luz de las anteriores enseñanzas, emerge paladino que el Tribunal no pudo incurrir en los desaciertos enrostrados. En consecuencia, la acusación no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia Tesis: «Si bien, el recurrente insiste en que el Tribunal desatendió “la incidencia de la prima de servicios”, la Sala observa que este no pudo equivocarse de la manera indicada, porque no desarrolló un análisis sobre este punto en particular. Siendo ello así, antes que traer el debate a sede extraordinaria, el actor debió acudir a los remedios procesales previstos, en aras de obtener un pronunciamiento sobre todos los extremos del litigio. La censura tampoco se ocupa de acreditar, por la senda correspondiente, que el fallador de segundo grado hubiera omitido el estudio aludido, como resultado de restringir equivocadamente el alcance de la alzada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración , corrección, adición o complementación de la sentencia CONSIDERACIONES I: Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que de conformidad con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020). Asimismo, la tesis del Tribunal acompasa con lo expuesto en las sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria de las obligaciones laborales adquiridas por su filial Flota Mercante Grancolombiana S.A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995, como es el caso. En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se descartó que esto tuviera asidero, «pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma». De cara al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, tampoco cabe predicar la imposibilidad de su afectación para finalidades como las aquí debatidas, como se explicó en sentencia CC SU-1023-2001. Se precisó que aquellos podían ser afectados para la atención de obligaciones generadas con ocasión de las operaciones y negocios en que participara el Fondo en desarrollo de su objeto legal, como lo memoró el fallador de segundo grado. A la luz de las anteriores enseñanzas, emerge paladino que el Tribunal no pudo incurrir en los desaciertos enrostrados. En consecuencia, la acusación no prospera. CONSIDERACIONES II: En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación; tampoco, los de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral, en tanto no se trata de derechos adquiridos bajo esa normativa. En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben pagarse indexadas o con intereses de mora. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». (…) Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En consecuencia, estos cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: De manera concreta, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiera limitado la condena al pago del cálculo actuarial, al porcentaje a cargo del empleador para la atención de las cotizaciones dentro del sistema. Sin preámbulos, cumple memorar que en la sentencia CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras, porque: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. En esa ocasión, reiterando lo expuesto en la sentencia CSJ SL2584-2020, se precisó que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin contribución del trabajador. Esto, porque mientras no hubo afiliación al sistema, el empleador fue el «único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo». Así las cosas, emerge paladino que al orientar sus consideraciones en el mismo sentido de la doctrina trazada por esta Corte, el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados. Tampoco, se observan razones adicionales a las ya estudiadas por la Sala de Casación Laboral, para considerar la modificación del criterio comentado. Este cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera del Fondo Nacional del Café, y a favor del demandante y de Protección S.A. Se fija la suma de $10.600.000 como agencias en derecho, que será tenida en cuenta dentro de la liquidación que efectúe el juez de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES IV: En lo que corresponde al problema jurídico traído a sede extraordinaria, importa recordar que tras citar el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, el Tribunal concluyó que el salario que debía servir de base para efectuar el cálculo actuarial era el «último devengado por el accionante», en los términos del precepto mencionado. A partir de esa premisa, de la liquidación final del trabajador (fls. 630 y 1258) dedujo que el último salario ascendió a US 791. En respuesta a la inconformidad del demandante, señaló que no podía tener en cuenta «factores tales como prima de antigüedad, dominicales, horas extras, trabajo de ayuda operacional, alimentación, alojamiento viáticos, suplementos, y/o el total devengado», porque su carácter salarial, para fines pensionales, no fluía de los textos convencionales adosados al expediente y «por el contrario lo que se denota son controversias en torno a su reajuste, el reconocimiento en dólares». El cuestionamiento de la censura se resume en que el Tribunal ignoró que, según los medios de convicción denunciados, el último salario del trabajador no ascendió a US791, sino a USD 1.904.85. El desacierto, dijo, fue resultado de dejar de lado conceptos de evidente naturaleza salarial, en particular, el «salario básico, sobreremuneración, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios». Antes de abordar el estudio de dicho reproche, conviene advertir que en razón a la senda por la que se orientan los cargos, así como por el sentido y alcance de los mismos, queda libre de cuestionamiento que el cálculo actuarial objeto del proceso debe ser liquidado con el último salario devengado por el trabajador y no con los obtenidos a lo largo del periodo en que no hubo afiliación, del 10 de marzo de 1981 al 7 de junio de 1990. Dicha acotación es relevante porque, sin perder de vista la naturaleza fáctica de la discusión, a propósito o con ocasión de ello, conviene dejar claro que la premisa jurídica descrita, que inspiró la decisión de segundo grado, es un inamovible a esta altura de la actuación. De ahí que el análisis en esta sede se abordará con apego a esa restricción, de suerte que la Sala se limitará a discernir si el Tribunal se equivocó al identificar el último salario devengado por el trabajador, que debe servir de base para la realización del cálculo actuarial dispuesto en las instancias. Por tanto, no se detendrá en reproches que conlleven auscultar un panorama salarial más amplio, como sería el de toda la relación laboral objeto del litigio. En ese orden, lo que sigue es remitirse a la liquidación final de salarios y prestaciones (fl. 630), en tanto fue el medio de convicción en el que se basó el Tribunal para depurar el salario de marras, mediante el ejercicio valorativo que cuestiona la censura. Según dicho documento, entre el 1 y el 5 de junio de 1990, el actor devengó USD131.88. Aunque el Tribunal no lo precisó, entiende la Sala que el ejercicio que realizó, consistió en calcular el salario diario y luego hacer lo mismo con base en el salario mensual a que tenía derecho el trabajador. De ahí, obtuvo los 791 dólares señalados como salario básico, por manera que en este punto específico, no se percibe un dislate manifiesto o protuberante. Por otra parte, aunque la censura exige que se dé efecto salarial al «trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno», el documento de marras no refiere monto alguno por esos conceptos, de donde se sigue que el Tribunal tampoco pudo equivocarse al dejar de incluirlos en el salario base. Importa insistir en que, para los efectos del recurso extraordinario, carece de relevancia que el demandante hubiera devengado alguno de esos rubros en otros periodos de la relación. Si bien, el recurrente insiste en que el Tribunal desatendió «la incidencia de la prima de servicios», la Sala observa que este no pudo equivocarse de la manera indicada, porque no desarrolló un análisis sobre este punto en particular. Siendo ello así, antes que traer el debate a sede extraordinaria, el actor debió acudir a los remedios procesales previstos, en aras de obtener un pronunciamiento sobre todos los extremos del litigio. La censura tampoco se ocupa de acreditar, por la senda correspondiente, que el fallador de segundo grado hubiera omitido el estudio aludido, como resultado de restringir equivocadamente el alcance de la alzada. Y, aunque la liquidación bajo estudio sí relaciona USD2.532.40 y USD87.05 por concepto de alimentación y alojamiento, y viáticos, ello es para liquidar el auxilio de cesantía. Como allí mismo se indica, se trata de valores devengados en el último año de servicios, de suerte que no puede afirmarse, unívocamente, que corresponda a lo devengado en el último mes laborado. En vista de lo anterior, no es posible hablar de un error manifiesto en la valoración de la prueba por parte del juez colegiado de instancia. La Sala observa que para ese periodo de junio de 1990, que corresponde al último laborado en el marco de la relación objeto del proceso, el documento analizado expone que el trabajador devengó USD31.27 por prima de antigüedad y USD91.50, como sobreremuneración. Desde la perspectiva fáctica, aflora palmario que el Tribunal ignoró que según la información allí registrada, se trataba de valores devengados en el periodo de referencia para consolidar el salario base del cálculo actuarial. Ninguna consideración le mereció esa circunstancia, por manera que dejó de imprimir los efectos que la Sala ha dispensado a estos conceptos, en casos de similares contornos adelantados por ex trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL1616-2022). Dicho de otro modo, al desapercibir que el trabajador devengó prima de antigüedad y sobreremuneración durante el periodo que debía servir de base para liquidar el cálculo actuarial, el juez colegiado de instancia terminó por omitir la regla general de que todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el primero acredite lo contrario. Ante ese panorama fáctico que ignoró, al Tribunal no le bastaba indicar que las convenciones colectivas no le ofrecían claridad acerca de la inclusión de dichos factores «para efectos del pago de aportes a pensión» pues, se insiste, revelado el pago para el periodo en discusión, no le correspondía al demandante acreditar su naturaleza salarial. Desde luego, era el empleador quien debía demostrar lo contrario. De ahí, el error manifiesto en la valoración probatoria y sus implicaciones en el sentido de la decisión pues, como lo afirma la censura, el desacierto del juzgador de alzada conllevó omitir el estudio que venía al caso, para identificar todos los elementos o factores que debían incorporarse a la base de liquidación del cálculo actuarial. Así las cosas, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Protección S.A. para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (numeral 2.º de la parte resolutiva). CONSIDERACIONES V: En concreto, la censura manifiesta inconformidad por la ratificación de la negativa a conceder la pensión de vejez junto con sus intereses. El Tribunal apalancó esta decisión en que los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a la pensión de vejez, siempre que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo, para lo cual se tendrá en cuenta el bono pensional, los aportes y los rendimientos. Consideró que solo después de liquidado y depositado el valor del cálculo actuarial, sería posible concretar las condiciones para estudiar la procedencia de la prestación, de suerte que resultaba razonable la decisión del a quo en el sentido de que «una vez reciba los dineros por concepto del cálculo actuarial, [Protección S.A.] debe proceder a realizar el estudio para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante». Sin preámbulos, la Sala no encuentra desaciertos en el razonamiento jurídico del juez colegiado de instancia. En efecto, las disposiciones que llamó a operar, artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, preceptúan que en el régimen de ahorro individual, el derecho a la pensión de vejez está supeditado al saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con el valor de los bonos pensionales, cuando a ello hubiere lugar, y el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima. Nada puede agregarse a los textos legales para concluir que, bajo el régimen en que se encuentra el actor, su expectativa pensional depende de la existencia de recursos en su cuenta de ahorro individual, junto con los demás mecanismos de financiación a que haya lugar. Importa acotar, además, que la censura no discute ni plantea que se trate de uno de aquellos eventos en que, por su negligencia, la AFP deba responder provisionalmente por la prestación (CSJ SL2512-2021). Es que no se trata de sustraer al actor del ámbito de protección del sistema pensional, sino de sujetar su expectativa al cumplimiento de los requisitos legales y financieros previstos en el ordenamiento. Por las mismas razones y dado que no se ordenó el pago de la pensión de vejez, deviene innecesario abordar lo concerniente a los intereses por mora. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas, dada la prosperidad parcial de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala retoma lo expuesto en sede extraordinaria para recabar en el imperativo de conformar el salario base del cálculo actuarial, a partir de la depuración de todos los elementos devengados en el último periodo laborado sin afiliación al sistema y sobre los cuales el demandado no desvirtúe la presunta naturaleza salarial. Con mayor razón, si se advierte que desde el artículo 4.º del Decreto 1887 de 1994 se hace referencia, para estos efectos, al «último salario» devengado. Asimismo, la norma que ha introducido modificaciones a la metodología para la elaboración de esta clase de cálculos, actualmente condensada en el Decreto 1296 de 2022, prevé que el último salario devengado en el periodo a validar o ciclo omitido, en el caso de los trabajadores del sector privado, estará conformado por «lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo», sin que pueda resultar «inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes». En ese orden, cobra mayor fuerza y sentido que lo devengado en ese periodo siga la regla ampliamente decantada por la jurisprudencia laboral, en cuanto a que tiene carácter retributivo del servicio. Es decir, es salario a menos que el empleador demuestre que su entrega al trabajador obedece a una finalidad no remunerativa (CSJ SL4866-2020 y CSJ SL4313-2022). Así las cosas, a los 791 dólares identificados como salario básico, habrá de sumarse USD31.27 por prima de antigüedad, y USD91.50 por sobreremuneración, porque de los medios de convicción, no es posible derruir la condición de salario que los cobija, por regla general. Entonces, el salario de referencia para la elaboración del cálculo actuarial asciende a USD913.50, que a la TRM vigente al momento en que se causó ($493.91), equivalen a $451.321. De lo que viene de explicarse, se modificará el numeral 2.º de la sentencia de primer grado, en el sentido de definir que el salario a emplear para la elaboración del cálculo actuarial será de USD913.50, equivalentes a $451.321 al momento de su causación y pago.

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL893-2023 Radicación n.° 93917 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por FABIO BARRIOS BELTRÁN y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 en elde julio de 2020, proceso que el primero instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 93917 I.

ANTECEDENTES Fabio Barrios Beltrán demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado, a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto y, a Protección S.A., a tener en cuenta ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 15 de junio de 2018.

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad SCLAJPT-10 V.00 2 5 Radicación n.° 93917 social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional.

Aseveró que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Refirió que en varias acciones ordinarias y de tutela, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, ha sido condenada a pagar el cálculo actuarial por los tiempos laborados por los ex trabajadores de la Flota Mercante.

Aseguró que se encuentra en la misma situación de dichos ex trabajadores, en tanto entre el 1 de enero de 1977 y el 31 de mayo de 1980, y desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 6 de junio de 1990, laboró por 3265 días para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pero esta no lo afilió, ni cotizó para el riesgo de vejez por dicho periodo. Describió los conceptos salariales que, con sustento en la ley y en las convenciones colectivas aplicables, percibió a lo largo de la relación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de indebida SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 93917 vinculación del Ministerio, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.

En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado «con capital accionario que no es totalmente público», de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado».

Panflota no se opuso a que se declarara la relación laboral, pero sí a las pretensiones dirigidas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, cosa juzgada, prescripción, buena fe, y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía recursos para pagar las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo; reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y no debía responder por el cálculo actuarial.

Protección S.A. se opuso a que fuera condenada por perjuicios morales, intereses de mora y costas; no hizo oposición a las demás pretensiones, dado que no iban en su contra. Propuso las excepciones de inexistencia del retardo en el cobro del bono, de la obligación de pago de intereses de SCLAJPT-10 V.00 4 6 Radicación n.° 93917 mora o de la indexación, de la obligación de pago de pensión de vejez o de realizar el cálculo actuarial, y de la obligación de resarcir perjuicios; también, prescripción de las obligaciones.

Dijo que no le constaban los hechos relacionados con las empresas demandadas y la actividad laboral del trabajador; admitió la afiliación del actor y dijo que no le constaba la causación de los aportes reclamados. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en condición de vocera y administradora del Fondo Nacional del Café, se resistió a los pedimentos del accionante y formuló las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa juzgada, pago y compensación. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.

Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; que no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 93917 Fiduprevisora S.A. no subsanó la contestación a la demandada, por lo que se tuvo por no contestada (fl. 1237).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que entre el demandante, señor FABIO BARROS BELTRAN y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE existió un contrato de trabajo que inició el 10 de marzo de 1981 y finalizó el 07 de junio de 1990, en el que el actor se desempeñó como Tercer Oficial y devengó los siguientes salarios: AÑO SALARIO EN USD 1981 $545 1982 $600 1983 $651 1984 $706 1985 $707 1986 $1140 1987 $1140 1988 $1248 1989 $1291 1990 $1340 SEGUNDO. CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, a pagar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. los aportes a pensión del señor Fabio Barrios Beltrán, de los periodos comprendidos entre el 10 de marzo de 1981 y el 07 de junio de 1990, previo cálculo actuarial realizado por la Administradora; teniendo en cuenta los salarios antes relacionados.

TERCERO: DECLARAR subsidiariamente responsable a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, del pago del cálculo actuarial del señor Fabio Barrios Beltrán, por el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 1981 y el 07 de junio de 1990. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 93917 CUARTO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que, una vez reciba los dineros por concepto del cálculo actuarial, proceda a realizar el estudio para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante.

Absolvió de lo demás, e impuso costas a la Fiduprevisora S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, la Federación Nacional de Cafeteros y Fiduprevisora S.A. Culminó con la sentencia gravada, que resolvió:

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral primero de la sentencia en el sentido de establecer que el contrato de trabajo entre Fabio Barrios Beltrán y la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante finalizó el 06 de junio de 1990; y que el último salario devengado fue la suma de US 790,98, esto es, $390.682,81.

SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de establecer que se condena al PAR PANFLOTA cuya vocera y administradora es Fiduciaria La Previsora S.A de los aportes a pensión del señor Fabio Barrios Beltrán por el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 1981 y el 06 de junio de 1990, previo cálculo actuarial realizado por la administradora de pensiones AFP Protección S.A, teniendo en cuenta el salario de $390.682,81, con excepción de los siguientes tiempos: 06 de noviembre de 1982 al 08 de noviembre de 1982. 09 de diciembre de 1982 al 07 de enero de 1983. 14 de octubre de 1983 al 30 de octubre de 1983. 12 de octubre de 1986 al 22 de octubre de 1986. 16 de octubre de 1987 al 30 de octubre de 1987. 02 de mayo de 1988 al 13 de mayo de 1988.

TERCERO. - MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia en el sentido de establecer que se DECLARA subsidiariamente responsable a la Federación Nacional de Cafeteros en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, del pago del SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 93917 cálculo actuarial, por [el periodo] comprendido del 10 de marzo de 1981 al 06 de junio de 1990.

CUARTO. - REVOCAR PARCIALMENTE los numerales quinto y sexto de la sentencia, en cuanto se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de Asesores en Derecho SAS, y se le absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra. En su lugar, se MODIFICA el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de ADICIONAR que se CONDENA a Asesores en Derecho SAS a realizar el respectivo acto administrativo que ordene el pago del cálculo actuarial del señor Fabio Barrios Beltrán a la entidad de pensiones a la cual se encuentra afiliado, es decir, Protección S.A.

QUINTO. - MODIFICAR el numeral octavo de la sentencia, en el sentido de ADICIONAR que se condena en costas a Asesores en Derecho SAS.

SEXTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia.

SEPTIMO. - COSTAS en esta instancia a cargo de PAR PANFLOTA cuya vocera y administradora es Fiduciaria La Previsora S.A Tras preguntar quién debía asumir el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, memoró que si bien, estaba acreditada la extinción jurídica de dicha sociedad, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, fungió como matriz o controlante de aquella.

Acotó que de acuerdo con la sentencia CC C-510-1997 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, existe una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones de la sociedad subordinada, por lo que había lugar a presumir que «la situación de concordato o liquidación acaeció por causa de la sociedad matriz o controlante, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aún en contra de los intereses de la SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 93917 sociedad subordinada».

Precisó que tal presunción admite prueba en contrario. Luego de citar apartes de la sentencia CC SU-1023- 2001, volvió sobre la condición de matriz de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; a ello, sumó la inscripción de la situación de control en el registro mercantil (fls. 294 y 295) y la certificación de folio 39 acerca de la participación del Fondo en el 80.07% del capital de la Flota Mercante.

Del contrato de administración del Fondo Nacional del Café, suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros (fls. 33 a 43), coligió que esta asumió la obligación de invertir los recursos del Fondo, pagar sus gravámenes y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos, al tiempo que debía «efectuar inversiones de acuerdo con la política que para el efecto apruebe el Comité Nacional de Cafeteros atendiendo criterio de seguridad y rentabilidad».

En ese contexto, consideró probada «la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, sin que resulten suficientes los argumentos expuestos por el apoderado de tal entidad para desvirtuar tal presunción». Descartó que la eliminación de la reserva de carga, por mandato legal, modificara su percepción, en tanto se trató de un hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 93917 como socio mayoritario de la Compañía de Inversiones de La Flota Mercante S.A., además de que no fue la causa de la liquidación de esta última.

Otro tanto dijo del carácter parafiscal de los recursos del Fondo. Recordó que según la sentencia CC SU-1023- 2001, tales recursos podían ser afectados para la atención de obligaciones generadas con ocasión de sus operaciones y negocios. De otro lado, recordó que, según la línea de pensamiento de esta Sala de Casación, los empleadores debían responder por el riesgo pensional de sus trabajadores, «aún sin subrogación, de manera que respecto de dichos periodos, estaban obligados a contribuir a la financiación de una eventual pensión a través de cálculos actuariales».

Descartó que la obligación descrita se limitara al porcentaje a cargo del empleador, porque este no cumplió su obligación de hacer los descuentos de la porción a cargo del trabajador, ni efectuó los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema, mientras este entraba en vigencia. Además, recordó que el fundamento de la condena «estriba en que para ese entonces -cuando no había cobertura del ISS- la pensión estaba a cargo del empleador, así que asumiendo por ese lapso el pago del cálculo actuarial, se libera de su obligación».

Otro tanto, dijo de la posibilidad de pagar únicamente los aportes indexados, «pues recuérdese lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 90 de SCLAJPT-10 V.00 10 q Radicación n.° 93917 1946 y el deber de aprovisionamiento de capital que debía realizar el empleador». Tras citar el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, concluyó que «el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante ( ) lo que además se acompasa con las sentencias con radicación 42530 del 22 de abril del 2015 y 42530 del 11 de noviembre del 2015».

De la liquidación final del accionante, dedujo que el último salario ascendió a US 791 (fls. 630 y 1258). Negó la inclusión de los factores salariales mencionados por el demandante, toda vez que de las convenciones colectivas obrantes a folios 540 a 628, no era posible «extraer que para efectos del pago de aportes a pensión se deban incluir factores tales como prima de antigüedad, dominicales, horas extras, trabajo de ayuda operacional, alimentación, alojamiento viáticos, suplementos, y/ o el total devengado».

Coligió que «por el contrario lo que se denota son controversias en torno a su reajuste, el reconocimiento en dólares». En cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez, memoró que conforme los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, el afiliado tendrá derecho a una pensión de vejez, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo, para lo cual se tendrá en cuenta bono pensional, aportes y rendimientos.

En ese orden, consideró que «dado que aún no se cuenta con el valor del cálculo actuarial que debe ser pagado a Protección S.A, no SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 93917 es dable en este momento establecer si el total de los aportes permiten obtener una pensión mensual superior al 110% de un salario mínimo», por lo que la decisión del a quo era razonable, «en el sentido [de] que una vez reciba los dineros por concepto del cálculo actuarial, [Protección S.A.] debe proceder a realizar el estudio para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, revocar el del a quo; en su lugar, absolverla y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

En subsidio, pide se le absuelva del cálculo actuarial o limitar esa condena a «una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante (sic) por los lapsos antes aludido[s], con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían en esa entidad de seguridad social», o «en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, SCLAJPT-10 V.00 12 lo Radicación n.° 93917 T-543 de 2015, T-194 de 2017, en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena, y la T-281-2020».

Como «segundo alcance subsidiario», solicita que solo se le ordene «pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante». Con tal propósito, formula 4 cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo. Por método, la Sala estudiará conjuntamente el 2.° y el 3.°, dada su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que produjo aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Cuestiona que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le condenara al pago del cálculo actuarial. Sostiene que al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, queda claro que este último fue el accionista de la Compañía de SCLAJPT-10 V.00 '3 Radicación n.° 93917 Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, en consecuencia, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, que no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, explica que si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.

Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU840- 2003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, debe ser la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no ser así, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

VII. RÉPLICA El actor expone que la arremetida debe ser declarada infundada, como quiera que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, SCLAPT-10 V.00 14 /11 Radicación n.° 93917 es la verdadera responsable de la condena impuesta. Protección S.A. recuerda la doctrina de la Sala de Casación Laboral en materia de responsabilidad del empleador por los tiempos laborados en su beneficio, sin afiliación al ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que de conformidad con el articulo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 93917 Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.

En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020).

Asimismo, la tesis del Tribunal acompasa con lo expuesto en las sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471- 2019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria de las obligaciones laborales SCLAJ PT- 10 V.00 16 12 Radicación n.° 93917 adquiridas por su filial Flota Mercante Grancolombiana S.A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995, como es el caso.

En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se descartó que esto tuviera asidero, «pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma». De cara al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, tampoco cabe predicar la imposibilidad de su afectación para finalidades como las aquí debatidas, como se explicó en sentencia CC SU-1023-2001.

Se precisó que aquellos podían ser afectados para la atención de obligaciones generadas con ocasión de las operaciones y negocios en que participara el Fondo en desarrollo de su objeto legal, como lo memoró el fallador de segundo grado. A la luz de las anteriores enseñanzas, emerge paladino que el Tribunal no pudo incurrir en los desaciertos enrostrados.

En consecuencia, la acusación no prospera. IX. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO En el segundo, denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo;

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 93917 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del Código Civil. En el tercero, por la misma senda y concepto de violación, refiere el artículo 33, parágrafo, literales c) y d), de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 64 de la Ley 100 de 1993; 6 de la Constitución Política; 31 del Código Civil; 72 de la Ley 90 de 1946; y 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994.

Sostiene que el criterio actual, sobre la obligación de asumir el pago del cálculo actuarial por tiempos no cotizados debido a ausencia de cobertura, es inadecuado, en tanto era imposible llevar a cabo la afiliación y el pago de los aportes. Cuestiona que esa obligación se edifique sobre un pretendido deber de «aprovisionamiento», que no emana de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni del 260 del estatuto laboral.

Añade que tampoco cabe la invocación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiese iniciado después del 1 de abril de 1994, que tampoco corresponden a los supuestos en discusión. En el tercer cargo y con apoyo en el mismo contexto descrito, sostiene que si el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión SCLAJPT-10 V.00 18 '13 Radicación n.° 93917 en el cumplimiento de la obligación de afiliación; esto es, el pago del cálculo actuarial.

Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones, es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora. X. RÉPLICA El demandante defiende la legalidad del fallo confutado, en tanto coincide con el marco legal y jurisprudencial aplicable.

Protección S.A. recuerda que la postura acogida por el Tribunal es la decantada en forma pacífica por la Sala de Casación Laboral. XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación; tampoco, los de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral, en tanto no se trata de derechos adquiridos bajo esa normativa.

En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.° 93917 social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben pagarse indexadas o con intereses de mora.

Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ 5L287-2018, se expuso: Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos 0( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

SCLA)PT-10 V.00 20 14 Radicación n.° 93917 Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 93917 En consecuencia, estos cargos no prosperan. XII. CARGO CUARTO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, y 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 20, 22 y 64 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del Código Civil; 1 del Código Sustantivo del Trabajo; y 6, 29 y 230 de la Constitución Política.

En esencia, sostiene que la Corte debe modificar el criterio que llevó al Tribunal a confirmar la obligación de pagar la totalidad del cálculo actuarial, que no de la porción que hubiere estado a cargo del empleador. Considera que «se está desconociendo la teleología» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y de los principios sobre los que descansa el sistema de seguridad social en pensiones.

Explica que ningún reproche cabe al empleador que no pagó aportes al ISS por falta de cobertura, y si lo que se pretende es que asuma la solución para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por vía de completar los aportes a que se refiere la norma mencionada, no es posible que el juzgador «olvide el principio de la distribución del valor del aporte, para ampliar el alcance de esa norma e imponer su (pago) exclusivamente al empleador».

SCLAJPT-10 V.00 22 15 Radicación n.° 93917 Asegura que esa forma de resolver el litigio tiene visos de sanción, porque el cálculo actuarial solo está previsto para los casos en que el empleador si estaba obligado a afiliar al trabajador. En ese orden, insiste en que se le debe autorizar para «descontar del salario del trabajador el aporte que a él le corresponde para la pensión y ponerlo, junto con el suyo, a disposición de la respectiva entidad administradora de pensiones».

XIII. RÉPLICA El demandante insiste en la legalidad del fallo gravado. Protección S.A. recaba en la doctrina sobre la obligación del empleador de pagar la totalidad del cálculo actuarial. XIV. CONSIDERACIONES De manera concreta, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiera limitado la condena al pago del cálculo actuarial, al porcentaje a cargo del empleador para la atención de las cotizaciones dentro del sistema.

Sin preámbulos, cumple memorar que en la sentencia CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras, porque: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacia parte de la retribución por el servicio prestado por el SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 93917 trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. En esa ocasión, reiterando lo expuesto en la sentencia CSJ SL2584-2020, se precisó que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin contribución del trabajador.

Esto, porque mientras no hubo afiliación al sistema, el empleador fue el «único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo». Así las cosas, emerge paladino que al orientar sus consideraciones en el mismo sentido de la doctrina trazada por esta Corte, el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados.

Tampoco, se observan razones adicionales a las ya estudiadas por la Sala de Casación Laboral, para considerar la modificación del criterio comentado. Este cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, como vocera del Fondo Nacional del Café, y a favor del demandante y de Protección S.A. Se fija la suma de $10.600.000 como agencias en SCLAJPT-10 V.00 24 1 6 Radicación n.° 93917 derecho, que será tenida en cuenta dentro de la liquidación que efectúe el juez de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

XV. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE Pretende la casación parcial de la sentencia recurrida, «únicamente en lo atinente al reconocimiento de los factores salariales, último salario del trabajador y al reconocimiento de la pensión de vejez», para que, en sede de instancia, se proceda a: 1. Modificar la sentencia del a quo y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 1.904.85 que a la tasa representativa del mercado establecida para el día 6 de junio de 1990 $493.91, arroja un valor salarial de $940.824 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores de salario básico, sobreremuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con la liquidación final de prestaciones, la convención colectiva y los laudos arbitrales. 2.

Modificar la sentencia del a quo en cuanto a que se ordene a Protección S.A. reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, por cumplir todos los requisitos exigidos por el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez, a partir del 15 de junio de 2018. 3. Adicionar el fallo en el sentido de reconocer a partir del 15 de junio de 2018, los intereses moratorios, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Por la causal primera, formula 4 cargos que fueron replicados en tiempo. La Sala abordará conjuntamente los cargos 1 y 2; luego, hará lo propio con el 3 y el 4. Esto, en SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 93917 razón a la línea temática y argumentativa de cada ataque. XVI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160 y 172 ibídem; 21 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962.

A título de errores manifiestos de hecho, indica que el Tribunal se equivocó al: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes. • Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 1981 y el 6 de junio de 1990, no comprendió ningún factor salarial, omitiendo la asignación básica demostrada de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios. • No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Barrios Beltrán se componen de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios arrojan un valor de SCLAJPT-10 V.00 26 41 Radicación n.° 93917 USD 1.904.85, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de arroja un valor de (sic) $940.824 COP (TRM 1990 $493,91).

Asevera que las anteriores distorsiones, obedecieron a la valoracion errónea de la hoja Kardex (fls. 2 a 3), el contrato de trabajo (fls. 8 a 14), la liquidación final de prestaciones sociales (fls. 406 a 407), los reportes dirigidos a la DIAN (fls. 10 a 11), la convención colectiva vigente desde 1985 (fls. 18, 21 a 25, 37 y 38), el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la compañía empleadora (fls. 226 al 236), y las planillas de liquidación de folios 58, 99, 225 y 226.

Sostiene que el error del Tribunal estribó esencialmente en ala contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante Grancolombiana durante el tiempo ya reseñado para que hagan parte del historial de semanas». Recuerda que a la luz del marco normativo vigente y conforme la jurisprudencia del trabajo, se reputa como salario todo lo que recibe el trabajador, de suerte que al empleador le incumbe demostrar que las sumas devengadas a lo largo de la relación no tuvieron como propósito remunerar el servicio, sino permitir o facilitar el desempeño de las funciones, sin acrecentar el patrimonio del trabajador.

Uno a uno, describe los factores que en su criterio constituían el salario de los trabajadores de la Flota Mercante y se detiene en las disposiciones legales, convencionales o contractuales que lo sustentan. Concluye que: SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 93917 [ ] el yerro es evidente cuando el Tribunal, más por afán y desidia, omitió el análisis de dichos factores y dejó de revestirlos con carácter salarial cuando el querer de las partes fue evidentemente conferir dicha connotación, y así incluirlos en el patrimonio de los trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana.

A las luces del artículo 127 del C.S.T., no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. En resumidas cuentas, no se ve razón por la cual el Tribunal razonablemente descarte el carácter salarial del salario básico, sobreremuneración, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios y de forma ligera acoge un criterio desfasado y superfluo como el del a quo, quien solamente liquidó el salario básico como haber salarial, dejando de lado los demás que se han hecho alusión. Adicionalmente, echa de menos en la sentencia gravada un «pronunciamiento respecto de la carga de la prueba», bajo el entendido de que corre a cargo del empleador desvirtuar el carácter salarial de los valores devengados.

Insiste en el desacierto de restar incidencia prestacional a pagos que son esencialmente retributivos del servicio «y que lógicamente no tendrán un valor fijo de liquidación por su causación variable». Aduce que en la liquidación final de prestaciones sociales se incluyeron los emolumentos a los que el Tribunal restó naturaleza salarial, por ignorar el contexto fáctico que rodeó el proceso.

XVII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 4, parágrafo, del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del Código SCLAJPT-10 V.00 28 fg Radicación n.° 93917 Sustantivo del Trabajo, «así como los decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989». Asegura que el Tribunal se equivocó al: • No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor USD 1.904.85 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 6 de junio de 1990 $493,91, arroja un valor salarial de $940.824 COP. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, sobreremuneración, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $940.824C0P, que son constitutivos de salario.

Como pruebas erróneamente apreciadas, acusa la liquidación final de prestaciones sociales, las convenciones colectivas de 1985 y 1988 y el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante. Insiste en que el error del Tribunal radicó en «la determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial, al tomar un salario que no corresponde al último devengado».

Manifiesta que ese dislate provino de «la omisión del contenido de la liquidación de prestaciones, pues fue desacertada la reputación del salario del trabajador, al no tomar (sic) una suma equivocada para efectos de la liquidación del cálculo actuarial». SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 93917 Repasa las sentencias CSJ SL1515-2018, CSJ SL1358- 2018 y CSJ SL1042-2019, para insistir en que el salario base de liquidación del cálculo actuarial es el último que devengó el trabajador.

Bajo esa premisa y luego de destacar los conceptos relacionados en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, explica que: Haciendo la operación aritmética, y teniendo en cuenta el último USD 1.904.85 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 6 de junio de 1990 $493,91, arroja un valor salarial de $940.824 COP, siendo este el valor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, y la cual es ostensiblemente superior a la base de $790,98 dólares determinada por el ad quem, que multiplicado por la tasa representativa de mercado para el 6 de junio de 1990 de $493,91, arroja un valor salarial de $390.682,81 COP. De conformidad con este prontuario de pruebas que evidencian los salarios para el momento de la omisión y la reputación jurídica del último salario del trabajador, y en todos los casos se puede evidenciar que el error fue reputar la referencia de salario de $940.824 COP. Tener en cuenta esa suma, constituiría un desmedro al ingreso diferido del trabajador, lo cual destruye el derecho objetivo.

XVIII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera los argumentos expuestos a lo largo del proceso, para insistir en que no puede generarse condena en su contra. La Federación Nacional de Cafeteros cuestiona la intrusión de argumentos jurídicos en un cargo enderezado por la senda de los hechos; añade que la censura pretende que se tenga en cuenta lo devengado en el último ario de servicios, no el último salario, como reza el artículo 4 del SCLAJPT-10 V.00 30 4 ci Radicación n.° 93917 Decreto 1887 de 1994 y lo entendió el Tribunal.

Protección S.A. sostiene que, a lo sumo, la liquidación del cálculo actuarial solo podría hacerse sobre una base que no supere ala máxima categoría operante al 30 de junio de 1992, es decir, $665.070, y, por ende, como lo viene predicando la H. Sala en su jurisprudencia, y aunque el salario devengado por el señor Barrios hipotéticamente pudiese superar esa cifra, el impugnante nada podría reclamar al respecto».

XIX. CONSIDERACIONES En lo que corresponde al problema jurídico traído a sede extraordinaria, importa recordar que tras citar el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, el Tribunal concluyó que el salario que debía servir de base para efectuar el cálculo actuarial era el «último devengado por el accionante», en los términos del precepto mencionado.

A partir de esa premisa, de la liquidación final del trabajador (fls. 630 y 1258) dedujo que el último salario ascendió a US 791. En respuesta a la inconformidad del demandante, señaló que no podía tener en cuenta (factores tales como prima de antigüedad, dominicales, horas extras, trabajo de ayuda operacional, alimentación, alojamiento viáticos, suplementos, y/ o el total devengado», porque su carácter salarial, para fines pensionales, no fluía de los textos convencionales adosados al expediente y «por el contrario lo SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.° 93917 que se denota son controversias en torno a su reajuste, el reconocimiento en dólares».

El cuestionamiento de la censura se resume en que el Tribunal ignoró que, según los medios de convicción denunciados, el último salario del trabajador no ascendió a US791, sino a USD 1.904.85. El desacierto, dijo, fue resultado de dejar de lado conceptos de evidente naturaleza salarial, en particular, el «salario básico, sobreremuneración, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios».

Antes de abordar el estudio de dicho reproche, conviene advertir que en razón a la senda por la que se orientan los cargos, así como por el sentido y alcance de los mismos, queda libre de cuestionamiento que el cálculo actuarial objeto del proceso debe ser liquidado con el último salario devengado por el trabajador y no con los obtenidos a lo largo del periodo en que no hubo afiliación, del 10 de marzo de 1981 al 7 de junio de 1990.

Dicha acotación es relevante porque, sin perder de vista la naturaleza fáctica de la discusión, a propósito o con ocasión de ello, conviene dejar claro que la premisa jurídica descrita, que inspiró la decisión de segundo grado, es un inamovible a esta altura de la actuación. De ahí que el análisis en esta sede se abordará con apego a esa restricción, SCLA3PT-10 V.00 32 2O Radicación n.° 93917 de suerte que la Sala se limitará a discernir si el Tribunal se equivocó al identificar el último salario devengado por el trabajador, que debe servir de base para la realización del cálculo actuarial dispuesto en las instancias.

Por tanto, no se detendrá en reproches que conlleven auscultar un panorama salarial más amplio, como sería el de toda la relación laboral objeto del litigio. En ese orden, lo que sigue es remitirse a la liquidación final de salarios y prestaciones (fl. 630), en tanto fue el medio de convicción en el que se basó el Tribunal para depurar el salario de marras, mediante el ejercicio valorativo que cuestiona la censura.

Según dicho documento, entre el 1 y el 5 de junio de 1990, el actor devengó USD131.88. Aunque el Tribunal no lo precisó, entiende la Sala que el ejercicio que realizó, consistió en calcular el salario diario y luego hacer lo mismo con base en el salario mensual a que tenía derecho el trabajador. De ahí, obtuvo los 791 dólares señalados como salario básico, por manera que en este punto específico, no se percibe un dislate manifiesto o protuberante.

Por otra parte, aunque la censura exige que se dé efecto salarial al «trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno», el documento de marras no refiere monto alguno por esos conceptos, de donde se sigue que el Tribunal tampoco pudo equivocarse al dejar de incluirlos en el salario base.

Importa insistir en que, para SCLAPT-10 V.00 33 Radicación n.° 93917 los efectos del recurso extraordinario, carece de relevancia que el demandante hubiera devengado alguno de esos rubros en otros periodos de la relación. Si bien, el recurrente insiste en que el Tribunal desatendió «la incidencia de la prima de servicios», la Sala observa que este no pudo equivocarse de la manera indicada, porque no desarrolló un análisis sobre este punto en particular.

Siendo ello así, antes que traer el debate a sede extraordinaria, el actor debió acudir a los remedios procesales previstos, en aras de obtener un pronunciamiento sobre todos los extremos del litigio. La censura tampoco se ocupa de acreditar, por la senda correspondiente, que el fallador de segundo grado hubiera omitido el estudio aludido, como resultado de restringir equivocadamente el alcance de la alzada.

Y, aunque la liquidación bajo estudio sí relaciona USD2.532.40 y USD87.05 por concepto de alimentación y alojamiento, y viáticos, ello es para liquidar el auxilio de cesantía. Como allí mismo se indica, se trata de valores devengados en el último ario de servicios, de suerte que no puede afirmarse, unívocamente, que corresponda a lo devengado en el último mes laborado.

En vista de lo anterior, no es posible hablar de un error manifiesto en la valoración de la prueba por parte del juez colegiado de instancia. La Sala observa que para ese periodo de junio de 1990, que corresponde al último laborado en el marco de la relación objeto del proceso, el documento analizado expone que el SCLAPT-10 V.00 34 21 Radicación n.° 93917 trabajador devengó USD31.27 por prima de antigüedad y USD91.50, como sobreremuneración. Desde la perspectiva fáctica, aflora palmario que el Tribunal ignoró que según la información allí registrada, se trataba de valores devengados en el periodo de referencia para consolidar el salario base del cálculo actuarial.

Ninguna consideración le mereció esa circunstancia, por manera que dejó de imprimir los efectos que la Sala ha dispensado a estos conceptos, en casos de similares contornos adelantados por ex trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ 5L1616-2022).

Dicho de otro modo, al desapercibir que el trabajador devengó prima de antigüedad y sobreremuneración durante el periodo que debía servir de base para liquidar el cálculo actuarial, el juez colegiado de instancia terminó por omitir la regla general de que todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el primero acredite lo contrario.

Ante ese panorama fáctico que ignoró, al Tribunal no le bastaba indicar que las convenciones colectivas no le ofrecían claridad acerca de la inclusión de dichos factores apara efectos del pago de aportes a pensión» pues, se insiste, revelado el pago para el periodo en discusión, no le correspondía al demandante acreditar su naturaleza salarial.

Desde luego, era el empleador quien debía demostrar lo SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 93917 contrario. De ahí, el error manifiesto en la valoración probatoria y sus implicaciones en el sentido de la decisión pues, como lo afirma la censura, el desacierto del juzgador de alzada conllevó omitir el estudio que venía al caso, para identificar todos los elementos o factores que debían incorporarse a la base de liquidación del cálculo actuarial.

Así las cosas, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Protección S.A. para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (numeral 2.0 de la parte resolutiva). XX. CARGO TERCERO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 1 a 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33, 64, 65 y 68 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 9 de la Ley 797 de 2003; 48 y 53 de la Constitución Política; y 9 del Protocolo de San Salvador.

Asegura que los pronunciamientos en las instancias «marginaron al trabajador de gozar de cualquier tipo de beneficio en cuanto al reconocimiento de la pensión; lo que origina que se pierda el efecto previsional por el abrupto error del Tribunal». Sostiene que el juez colegiado de instancia contaba con todos los elementos para resolver sobre su expectativa SCLAJPT-10 V.00 36 Radicación n.° 93917 12 pensional, por manera que «la sentencia se queda a medias», afectando los derechos sustanciales consagrados en las normas denunciadas.

XXI. CARGO CUARTO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del articulo 141 de la Ley 100 de 1993. Explica que «concatenado con el cargo cuarto», en esta oportunidad cuestiona la desestimación de los intereses del articulo 141 de la ley de seguridad social. Invoca la sentencia CSJ SL3130-2020 y agrega que tales réditos se generan por demora en el pago total o parcial de la obligación pensiona', a más que tienen carácter resarcitorio y no sancionatorio.

Reitera que tiene derecho a los intereses, al margen de la norma aplicable a su prestación y a la fecha en que se cause. Considera «justo y equitativo que se haga una reparación -tarifada- llegada la mora en el pago de sus mesadas pensionales, en todo o en parte». XXII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera los argumentos expuestos durante el proceso, para insistir en que no puede imponérsele condenas.

La Federación Nacional de Cafeteros afirma que no le corresponde pronunciarse sobre estas acusaciones. Protección S.A. afirma que los cargos no tienen de donde asirse, porque sin cálculo SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 93917 actuarial liquidado y su monto trasladado a la cuenta de ahorro individual del actor, no es posible verificar la existencia del derecho a la pensión. XXIII.

CONSIDERACIONES En concreto, la censura manifiesta inconformidad por la ratificación de la negativa a conceder la pensión de vejez junto con sus intereses. El Tribunal apalancó esta decisión en que los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a la pensión de vejez, siempre que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo, para lo cual se tendrá en cuenta el bono pensional, los aportes y los rendimientos.

Consideró que solo después de liquidado y depositado el valor del cálculo actuarial, sería posible concretar las condiciones para estudiar la procedencia de la prestación, de suerte que resultaba razonable la decisión del a quo en el sentido de que «una vez reciba los dineros por concepto del cálculo actuarial, [Protección S.A.] debe proceder a realizar el estudio para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante».

Sin preámbulos, la Sala no encuentra desaciertos en el razonamiento jurídico del juez colegiado de instancia. En efecto, las disposiciones que llamó a operar, artículos 64 y 68 SCLAJPT-10 V.00 38 23 Radicación n.° 93917 de la Ley 100 de 1993, preceptilan que en el régimen de ahorro individual, el derecho a la pensión de vejez está supeditado al saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con el valor de los bonos pensionales, cuando a ello hubiere lugar, y el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima.

Nada puede agregarse a los textos legales para concluir que, bajo el régimen en que se encuentra el actor, su expectativa pensional depende de la existencia de recursos en su cuenta de ahorro individual, junto con los demás mecanismos de financiación a que haya lugar. Importa acotar, además, que la censura no discute ni plantea que se trate de uno de aquellos eventos en que, por su negligencia, la AFP deba responder provisionalmente por la prestación (CSJ SL2512-2021).

Es que no se trata de sustraer al actor del ámbito de protección del sistema pensiona', sino de sujetar su expectativa al cumplimiento de los requisitos legales y financieros previstos en el ordenamiento. Por las mismas razones y dado que no se ordenó el pago de la pensión de vejez, deviene innecesario abordar lo concerniente a los intereses por mora.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas, dada la prosperidad parcial de la acusación. SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.° 93917 XXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala retorna lo expuesto en sede extraordinaria para recabar en el imperativo de conformar el salario base del cálculo actuarial, a partir de la depuración de todos los elementos devengados en el último periodo laborado sin afiliación al sistema y sobre los cuales el demandado no desvirtúe la presunta naturaleza salarial.

Con mayor razón, si se advierte que desde el artículo 4.° del Decreto 1887 de 1994 se hace referencia, para estos efectos, al «último salario» devengado. Asimismo, la norma que ha introducido modificaciones a la metodología para la elaboración de esta clase de cálculos, actualmente condensada en el Decreto 1296 de 2022, prevé que el último salario devengado en el periodo a validar o ciclo omitido, en el caso de los trabajadores del sector privado, estará conformado por «lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo», sin que pueda resultar «inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes».

En ese orden, cobra mayor fuerza y sentido que lo devengado en ese periodo siga la regla ampliamente decantada por la jurisprudencia laboral, en cuanto a que tiene carácter retributivo del servicio. Es decir, es salario a menos que el empleador demuestre que su entrega al trabajador obedece a una finalidad no remunerativa (CSJ SL4866-2020 y CSJ SL4313-2022).

SCLAJPT-10 V.00 40 24 Radicación n.° 93917 Así las cosas, a los 791 dólares identificados como salario básico, habrá de sumarse USD31.27 por prima de antigüedad, y USD91.50 por sobreremuneración, porque de los medios de convicción, no es posible derruir la condición de salario que los cobija, por regla general. Entonces, el salario de referencia para la elaboración del cálculo actuarial asciende a USD913.50, que a la TRM vigente al momento en que se causó ($493.91), equivalen a $451.321.

De lo que viene de explicarse, se modificará el numeral 2.° de la sentencia de primer grado, en el sentido de definir que el salario a emplear para la elaboración del cálculo actuarial será de USD913.50, equivalentes a $451.321 al momento de su causación y pago. XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por FABIO BARRIOS BELTRÁN contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, PROTECCIÓN S.A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN SCLAJPT-10 V.00 41 Radicación n.° 93917 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, en cuanto modificó el salario base de liquidación del cálculo actuarial objeto del proceso.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de precisar que el salario base para la liquidación del cálculo actuarial del demandante es de USD913.50, que equivale a $451.321 para el mes de junio de 1990.

Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DOLALD JOSÉ DIX PONNE ICDC_JL JIMENA-ISABEL—GODarFAJARDO o J RGE P A SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 42