PAGE Radicación n.° 74997 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL-2020 Radicación n.° 74997 Acta 7 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALCIDES RODRÍGUEZ POVEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2016, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ESP ETB.
I.
ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, para que se condenara al pago de las siguientes pretensiones: PRIMERA: A que se reliquide y pague el mayor valor resultante del 4 quinquenio causado el 24 de febrero de 2008, incluyendo las doceavas del monto total de los devengados prima de navidad completa, prima de junio completa y proporción de prima de vacaciones por la suma de $501.448, cuya doceava es $41.787;
SEGUNDA: Que la doceava parte del menor valor en el cuarto quinquenio, (501.448 dividido en 12) igual a $41.787, se incluya como faltante en el cálculo del salario promedio devengado pro el demandante en el último año de servicio; TERCERA: Se incluya como factores salariales para el cálculo del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, el menor valor de las doceavas del monto total de los devengos, prima completa de navidad, prima completa de junio y proporción de Prima(sic) de vacaciones, para efecto de reliquidar el salario promedio en la suma de $125.362 más $41.787 (doceava quinquenio) para un total a favor del demandante de $167.149;
CUARTA: Se reliquide y se pague la diferencia en las cesantías definitivas con sus intereses respectivos con corte al 24/febrero/2008, esto es, 20,1 años de servicio multiplicado por la su a favor del demandante en el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, de $167.149, para un subtotal de $3.359.699.oo;
QUINTO: Se reliquide y pague intereses de cesantía por valor de $60.475.oo SEXTO: Se reliquide y se pague el menor valor en el monto de la mesada pensional a partir de 25/febrero/2008 fecha en que el demandante obtuvo la calidad de pensionado y hasta el día en que se produzca efectivamente el pago, con todos lo intereses legales correspondientes.
SEPTIMO: Se condene a ETB al pago de la indemnización moratoria a que tiene derecho mi poderdante prevista en el artículo 65 del C.S.T., por los valores faltantes desde 24/febrero/2008 y hasta cuando se produzca efectivamente el pago de los reajustes salariales y prestacionales y los intereses correspondientes.
OCTAVO: se condene a la ETB a pagar al actor el perjuicio moral causado por la vulneración de sus derechos y garantías fundamentales y por la mala fe que tuvo la demandada, por la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la ejecutoria del fallo. Pidió también que se ordene el pago de todo derecho laboral que se encuentre debidamente probado y debatido en el proceso, las agencias en derecho y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la empresa demandada desde el 21 de enero de 1988 al 24 de febrero de 2008; que no renunció al régimen de cesantías; que se le reconoció la calidad de pensionado el 11 de marzo de 2008; que en la liquidación de prestaciones sociales se le tuvo en cuenta un salario promedio de $2.780.884, misma base que se tuvo en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, que se cuantificó en $2.085.663; que la suma de los menores valores omitidos en el salario promedio devengado en el último año de servicio por concepto de primas es de $1.504.343, cuya doceava es $125.362, monto que incide en el valor total del cuarto quinquenio devengado en el último año, $501.448; la doceava del menor valor en el cuarto quinquenio de $41.787, afecta negativamente el salario base de liquidación definitiva y, en consecuencia, cesantías, intereses sobre las cesantías y mesada pensional.
Que el menor valor resultante en la liquidación del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio por concepto de doceavas de primas y quinquenio es de $167.149; finalmente, adujo que reclamó a la demandada la reliquidación del salario promedio el 13 de septiembre de 2010 petición que se le negó el 8 de noviembre siguiente (folios 126 a 142).
La pasiva al dar respuesta al libelo se opuso al éxito de las pretensiones, pues consideró que realizó de manera completa y oportuna la liquidación final de acreencias laborales teniendo en cuenta los correspondientes periodos de causación de cada uno de los factores por lo que no hay lugar a la reliquidación solicitada. Admitió los hechos relacionados con la relación laboral, el reconocimiento de la pensión, el monto del salario promedio que tuvo en cuenta para el efecto y el de la mesada pensional; los demás no los admitió o lo hizo condicionadamente.
Como excepciones propuso las de inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, actuación de buena fe de la demandada, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios y costas y la que denominó genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia de causa para demandar y condenó en costas a la parte actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer la apelación que interpuso la parte actora, dictó sentencia el 4 de mayo de 2016, en la que confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inició por determinar que el motivo de inconformidad del actor es que conforme a la convención colectiva de trabajo debe incluirse para efectos de la liquidación de los quinquenios, primas, cesantías y mesada pensional, todo lo causado y percibido y no lo devengado en el último año, pues consideró que se están fraccionando indebidamente los valores recibidos en dicho periodo por el trabajador.
Posteriormente, se remitió al convenio colectivo de trabajo, luego de lo cual razonó que éste se refiere a lo devengado en el último año de servicio y no a lo percibido, pues lo pagado pudo haber tenido origen en años anteriores, es decir, haberse causado antes, lo que aumentaría la liquidación en contravía a lo consagrado en la misma convención. En ese orden, al revisar la liquidación visible a folio 33 de la demanda observó que se incluyeron las primas de navidad, de junio, de vacaciones, de alimentos, subsidio de transporte, así como el quinquenio de acuerdo con lo ordenado en la regla colectiva.
Posteriormente, se remitió a la providencia 15306 del 31 de enero de 2001 en cuanto a las diferencias entre los términos devengado y percibido, que se ha reiterado por esta Corte, y no consideró viable acceder a lo pretendido, máxime cuando el recurrente no expresó de manera clara en qué consistió el error del juez de primera instancia, o las pruebas que no apreció. Por lo que confirmó la sentencia apelada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la providencia gravada que confirmó la de primer grado, para que, en sede de instancia «REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho».
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta por haber violado la ley sustancial por aplicación indebida «de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 1º de la Ley 52 de 1975, artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos».
Aduce la violación de las normas sustanciales en forma indirecta, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio (folios 32 liquidación demandante columna 3, folio 36 respuesta a DP fraccionamiento). 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio (folios 32 liquidación demandante columna 3, folio 36 respuesta a DP, fraccionamiento devengados). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (folio 55 anverso Con.
Col. Trabajo quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones (folios 32 liquidación demandante columna 3, folio 36 respuesta a DP, fraccionamiento devengados). 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó) a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (25 de febrero de 2007 a 24 de febrero de 2008), y por valor de $1.464.733.
(Folio 32 interrup. Último año, sueldo 2007, folio 56 anverso C.C.T. Folio 189 comprobante pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $239.132 (Folio 34), para un total de $1.703.865. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 33 y Folio 36), y por valor total de $1.484.155 durante el último año de servicio, (25 de febrero de 2007 a 24 de febrero de 2008).
(Folio 56 anverso CCT). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de junio de 2006 a 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (25 de febrero de 2007 a 24 de febrero de 2008), por valor de $1.646.733.
(Folio 32 interrup. último año, sueldo 2007, Folio 56 anverso C.C.T., folio 177 comprobante de pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.169.091, (Folio 36 columna proporcionalidad, Folio 34 liquidación prestaciones) para un total de $2.633.824. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $1.559.686 durante el último año de servicio, (25 de febrero de 2007 a 24 de febrero de 2008).
(Folio 32, Folio 36) 9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó una proporción convencional de prima de vacaciones por valor de $210.495 (Folio 34), el último día de servicio, que no se incluyó para cálculo de salario promedio. 10. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 11.
Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Precisa que los errores de hecho se originaron en la mala apreciación de las siguientes pruebas: · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 55 anverso. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975.
Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 56 anverso. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de junio. Folio 56 anverso. · Copia auténtica Convención Colectiva 1992-1993. Nota Depósito de febrero 14 de 1992. Pensiones. Folio 70. · Copia auténtica Convención Colectiva 1990-1991.
Nota Depósito 11095 de febrero 16 de 1990. Prima de vacaciones. Folio 66 anverso. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Cesantías. Folio 55 anverso. · Respuesta ETB a derecho de petición radicado 009539 de septiembre 16 de 2009 Folios 36 a 37. Fraccionamiento devengados. · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente.
Folios 32 a 35. Pruebas no apreciadas por el Tribunal: · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, folios 76 a 80. · Reliquidacion ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, folios 81 a 84. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá, Condena a ETB. Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa, folios 88 a 96. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 2295 de junio 8 de 2004.
Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 97 a 105) · Comparativo liquidación prestaciones definitivas Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral y ETB (Folios 85 a 87) · Derecho de petición radicado 012037 de septiembre 13 de 2010. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 38 a 40. · Respuesta ETB a derecho de petición, radicado 010960 de noviembre 18 de 2010 niega reliquidación. Folios 42 a 43. · Comprobantes de pago comprendidos entre el mes de febrero de 2007 y febrero de 2008 (Folios 177, 189 y 192).
En el desarrollo del cargo, argumenta que el texto de la convención colectiva se asimila al del artículo 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965 y el 6 del Decreto 1160 de 1947, de los cuales extrae que no hacen referencia al fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el periodo de tiempo allí señalado, por el contrario, resalta que la última norma referida indica que la cesantía se liquida con el cómputo de «todo lo devengado», lo que impide aplicar la restricción anotada.
Expone que «las primas que no tengan el carácter de mensuales, como en el presente proceso cuya causación en primas es anual y no mensual, significa que el promedio se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), sin referirse a fracción alguna, sino reafirmando que es sobre el monto, es decir, el valor total o completo que es lo que se demanda en las pretensiones de este proceso».
Afirma que los periodos de causación determinados en la convención colectiva de trabajo son los siguientes: «[…] prima de navidad entre el 1 de enero y 31 de diciembre de cada año (Folio 56 anverso); para prima de junio entre el 1º de junio y el 31 de mayo siguiente (Folio 56 anverso). Dado que los valores demandados por primas “completas” no tiene el carácter de mensuales sino anuales tiene toda la razón el recurrente».
Se remite a la providencia que identifica con el radicado 17332, de la que extrae que allí se define que «el devengado indica lo causado en determinado periodo de tiempo». En el caso concreto señala que «la demandada “causa” unos valores que no son los devengados convencionales porque utiliza el primer día del último año de servicio y la fecha de causación del derecho, como periodo de causación del segmento».
Concluye que «cuando la normatividad se remite al “promedio de lo devengado en el último año de servicio”, alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal periodo y para nada hacen referencia las normas a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este periodo». Cita la decisión del Consejo de Estado en el expediente 14590, con base en la cual sostiene que «para nada importa que el inicio del periodo de causación se encuentre por fuera del periodo de reconocimiento de los devengados, el último año de servicio; lo que realmente importa es que la fecha final de la causación se presente durante tal periodo, en cualquier momento de ese periodo, por cuanto es en el día final determinado en la causación convencional cuando se adquiere el derecho pleno, es decir, el devengado “completo”».
Asevera que el Tribunal se equivocó al tomar en consideración 63 días para la liquidación de la prima, teniendo en cuenta el periodo del 30 de noviembre de 1997 al 2 de febrero de 1998, pues estimó que «si los factores salariales se consolidan en su causación durante el último año, de acuerdo con sus propios periodos de causación determinados en la Convención Colectiva de Trabajo, deben reconocerse en su valor integral en la liquidación definitiva».
De otro modo, continúa el demandante, solo cuenta con una posibilidad entre 360 de que se le reconozca el total devengado por prima de navidad si confluyen perfectamente el periodo de causación de la prima con los extremos del último año. Posteriormente se remite a los folios 32 a 35 (liquidación definitiva), 36 a 37 (respuesta a solicitud), 38 a 41 (derecho de petición), con base en los cuales considera que se hace evidente el error de la empresa al fraccionar los devengados, que se explica en la indebida aplicación de la expresión convencional «lo devengado por el trabajador en el último año de servicios», que no admite la fracción o proporción alguna de lo devengado en el periodo referido.
Añade que «en la liquidación de la demandada se fraccionó el devengado prima de junio al reconocerse para salario promedio $390.595 mientras que el valor total devengado fue de $1.464.733 (Folio 32 sueldo 2007), los 96 días se cuentan entre el 25 de febrero de 2007 y mayo 31 de 2007, modificando el periodo legalmente determinado de causación».
Sostiene también que «La proporción de prima de junio por causación de 264 días, 1º de junio de 2007 a 24 de febrero de 2008 y por valor de $1.169.091, Folio 34, se devengó el 24 de febrero de 2008». Con respecto a la prima completa de junio anota que «no es entre el 25 de febrero de 2007 a 31 de mayo de 2007 por causación de 96 días. La convención colectiva contempla: entre el 1º de junio y el 31 de mayo del año en que se efectúa el pago, es decir 31 de mayo de 2007, por causación de 360 días».
Acota que de admitir la liquidación realizada por la demandada, implica la reducción del valor del factor salarial dependiendo la fecha del último día laborado «que tiende a cero». Califica como un exabrupto que el valor de la proporción de la prima de junio sea superior al de la prima completa, pues no es posible que la parte sea mayor que el todo.
Anota que las sentencias 15306 y 36418 indican la manera correcta de reconocer los devengados independientemente de su pago, que esta centrada en diferenciar los términos «recibido» «(o percibido)» y «devengado», «ante la existencia de una normatividad referida a lo percibido durante el último año, que no es el caso del recurrente, o normatividad referida a lo devengado que si resulta pertinente en el presente proceso, puesto que las súplicas se remiten a la inclusión del salario promedio, de los valores estrictamente devengados y causados durante el último año de servicio, sin ningún elemento por devengados, causados o por percibidos de años anteriores al último».
Dice que en un caso similar, el Tribunal admitió la reliquidación del salario promedio y, como consecuencia, del quinquenio, las cesantías y la mesada pensional, pues en su concepto existe coherencia jurisprudencial sobre el tema en cuestión y se remite a las providencias referidas a lo largo de su exposición. Finalmente, invoca los convenios internacionales del trabajo como respaldo de sus peticiones y califica la conducta de la demandada como de mala fe.
VII. OPOSICIÓN Señala que en la demanda de casación se acusa la mala y la falta de apreciación de las pruebas documentales, sin hacer una confrontación que permita evidenciar en qué consistió el error de hecho. Con apoyo en decisiones de esta Corporación, indica que en sede casacional no se pueden realizar disquisiciones teóricas o transcripciones de la demanda, sin atacar la valoración probatoria, lo que considera evidente de la revisión de la demanda.
Por otra parte, sostiene que las pruebas acusadas en la demanda no son calificadas, como ocurre con la convención colectiva de trabajo, la liquidación de prestaciones o los oficios derivados del derecho de petición, que considera que no son auténticos y que tampoco se trata de instrumentos públicos; advierte que revisado el expediente no encontró demostrado que el actor fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, ni su cubrimiento ni extensión y las aportadas al proceso carecen de las solemnidades que establece la ley, así como tampoco contiene prueba de su vigencia a la fecha de terminación del contrato de trabajo, todo lo cual impide el estudio de fondo de la demanda.
Con respecto a la interpretación del término «devengado», explica que lo pretendido por el recurrente es la inclusión de todo aquello que le ingresó en forma completa al extrabajador sin importar su causación o a qué periodo corresponde, asunto sobre el cual existe reiterada jurisprudencia, entre las que cita, la CSJ SL, 5, ago. 2009, rad. 36418, CSJ SL, 22 jul. 2004, rad. 214161(sic), CSJ SL, 25 feb. 2009, rad. 34159, y otra del año 1987 que no identifica.
Con relación a la decisión del Consejo de Estado invocada por el memorialista, aduce que corresponde a un caso de un empleado de la Contraloría General de la República que tiene un régimen especial, que no resulta equiparable al objeto de análisis. Afirma que de tener en cuenta el 100% de las sumas pagadas por primas de vacaciones, de servicios y de navidad en el último año, implicaría tomar periodos de causación superiores a los 360 días o último año a que hace referencia la norma convencional, por lo que considera que el Tribunal no incurrió en error alguno y su decisión es consecuente en múltiples casos seguidos contra la misma demandada con idéntica cuestión jurídica.
Dice que se cita como vulnerado el Decreto 1160 de 1947, norma del sector público, sin tener en cuenta que para la fecha de su retiro, dicha disposición no le era aplicable al demandante. Y por último, sostiene que el Convenio 154 denunciado no se relaciona ni directa ni indirectamente con los derechos reclamados, por lo que solicita a la Corte mantener el criterio jurisprudencial sobre la materia debatida en este asunto.
VIII. CONSIDERACIONES Atinente a los reparos de técnica endilgados a la demanda de casación, no encuentra la Sala fundamento alguno que impida su estudio de fondo, toda vez que pese a la extensión del escrito, a la repetición argumentativa y en algunos apartes a la confusa redacción, no cabe duda que es posible identificar los reparos concretos a la sentencia del Tribunal, que lo llevaron a desestimar las pretensiones de la demanda dirigidas a reliquidar el salario base que se tuvo en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales y la mesada pensional.
Ahora bien, con respecto a los documentos que señala el recurrente no son auténticos (convención colectiva de trabajo, la liquidación de prestaciones o los oficios derivados del derecho de petición), es necesario reparar en que la autenticidad de los mismos no depende de su incorporación al proceso con una nota que lo acredite, pues téngase en cuenta que el parágrafo del artículo 54 A del CPTSS señala que los documentos o sus reproducciones simples aportados por la partes se presumen auténticos, sin necesidad de autenticación o presentación personal, sin perjuicio de los provenientes de terceros.
De manera que la liquidación de prestaciones, las Convenciones Colectivas de Trabajo y las comunicaciones incorporadas al juicio están revestidas de tal presunción y ello es suficiente para su acusación a través del recurso extraordinario de casación. De otra parte, debe decirse que con la demanda se allegaron copia de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1974-1975 (fls. 44 a 68) y 1992-1994 (fls. 69 a 75) que contienen sello de depósito ante el Ministerio de Trabajo; aunado a lo anterior, no fue objeto de discusión que al actor le fueron reconocidas prestaciones consagradas a las aludidas normas convencionales, lo que deja sin asidero alguno la oposición sobre la falta de acreditación de la calidad de beneficiario del convenio colectivo.
Con respecto al ataque formulado, con relación a la indebida apreciación de las normas convencionales, de la liquidación de prestaciones sociales y las respuestas a los derechos de petición, todo lo cual va dirigido a cuestionar la determinación de factores salariales para establecer el salario base de liquidación de las prestaciones laborales, se hace indispensable como primera medida remitirse a las normas que consagran la forma de liquidación. En cuanto a la pensión de jubilación, la norma convencional suscrita entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y el sindicato de base Sintrateléfonos y Atelca, con vigencia 1992-1993 en el parágrafo primero de la cláusula 19 (folio 71) establece: «La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos, y factores tomados para cesantía definitiva».
Por otra parte, la cláusula vigésima de la Convención Colectiva de Trabajo 1974-1975 suscrita entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y su sindicato, (folio 55 vuelto), señala «Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que aplican en la liquidación de la cesantía».
Con respecto al alcance de las expresiones resaltadas, ha sido criterio reiterado de la Corte, en asuntos seguidos contra la misma empresa acá demandada, en el sentido de que no siempre lo que percibe el trabajador en el último año de servicio equivale a lo devengado, porque puede suceder que en dicho periodo reciba pagos de derechos causados en anualidades diferentes.
Es así como en la sentencia CSJ, SL4027-2018, esta Sala de la Corte enseñó: Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: […] que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.
Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».
Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. En ese sentido, al observar la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva visible a folios 32 a 35 del expediente, se tiene que la demandada tomó en cuenta lo devengado en los últimos 360 días, o su equivalente a último año, esto es, entre el 24 de febrero de 2007 y el 24 de febrero de 2008; así lo hizo para efectos de la prima de navidad pues tomó 54 días que corresponde a la proporción del año 2008 y 306 que equivale al año 2007; con respecto a la prima de junio, incluyó 264 días de 2008 y 96 de 2007; y para la de vacaciones, 360 días del 24 de febrero de 2007 al 23 de febrero de 2008, teniendo en cuenta la fecha de pago de cada uno de éstos, y de esa manera obtuvo el salario promedio base de liquidación. Lo mismo se deriva de la respuesta al derecho de petición que la demandada dirigió a la actora el 1 de septiembre de 2009 (folios 36 a 37) y del 18 de noviembre de 2010 (folios 42 a 43), por lo que no se advierte el yerro fáctico que se endilga en la demanda.
Por el contrario, de la solicitud elevada por la actora a la empresa (folios 38 a 41), se observa que pretende la inclusión de factores por un tiempo superior a los 360 días de que trata la norma convencional, pues para la prima de navidad reclama que se adicionen al tiempo señalado (360), 54 días como proporción; para la de junio 264 y con respecto a la de vacaciones, 30, lo que ciertamente no está previsto en las reglas que las consagran como quedaron arriba transcritas.
Por lo anotado, no se advierte que el colegiado hubiera incurrido en alguno de los errores endilgados, pues al analizar la liquidación realizada por la demandada, advirtió que en efecto se ajusta a los lineamientos de las normas convencionales, pues tal como lo destaca el opositor, de acceder a lo solicitado se incurriría en exceder el límite que la regla extra legal aplicable impone, esto es, tomar en cuenta los factores devengados en el último año (360 días) de servicio y no un tiempo superior, pues téngase en cuenta que el argumento de la reducción que se alega en la demanda resulta falaz, en el entendido que siempre se va a tener en consideración el periodo de tiempo mencionado con independencia de la fecha en la que se percibe el ingreso por el trabajador.
En ese orden, dado que a lo que aspira el demandante es a la inclusión de la totalidad de los valores recibidos por el trabajador en el último año y, además, la proporción de estos mismos hasta la fecha de retiro, lo cual no se encuentra previsto en el estatuto que regula las relaciones laborales al interior de la empresa, y dado que la conclusión del colegiado se ajusta al contenido de este último y al criterio de la Sala sobre la materia, lo que conlleva a la desestimación del cargo.
Las costas correrán a cargo del recurrente en las que se incluirán $4.240.000 a título de agencias en derecho, que serán tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia al liquidar las costas, según el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2016, en el proceso promovido por ALCIDES RODRÍGUEZ POVEDA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ESP ETB.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00