República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 46715 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 893-2013 Radicación No. 46715 Acta No. 40 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SILVIA SUSANA ACEVEDO ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 27 de enero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La demandante pidió declarar la existencia de una verdadera relación laboral con el ISS y, en consecuencia condenar al reintegro a un cargo de igual o similar categoría, previo pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; subsidiariamente las cesantías e intereses causados, las primas semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad, vacacional, las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, el auxilio de bienestar social, el subsidio familiar, así como el auxilio de transporte, becas y auxilios convencionales, compensatorios, horas extras, festivos, dominicales y recargos, aportes a seguridad social en pensiones, indemnización convencional por despido, perjuicios morales y materiales, la sanción moratoria y lo ultra y extra petita (folios 87 a 91).
Afirmó que laboró al servicio del Instituto demandado, entre el 4 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 2003, inclusive, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, que encubrían una verdadera relación de trabajo; que ejercía como Bacterióloga, con labores permanentes, idénticas en cuanto a modo, tiempo, cantidad y calidad, a las ejecutadas por los trabajadores oficiales del Instituto, además de coincidir con el horario de trabajo; devengó una asignación mensual de $1.454.000; en su criterio, lo que verdaderamente existió fue un contrato de trabajo, toda vez que prestó el servicio personalmente, estuvo sometida a horario, debía acatar las instrucciones que le impartían los superiores inmediatos como y recibía remuneración mensual.
No hubo contestación de la demanda (folio 95 -107). El 17 de julio de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, condenó al ISS al pago de auxilio de cesantías, junto con sus intereses, la prima adicional de servicios, la compensación en dinero de las vacaciones y las costas. Absolvió de lo demás (folios 193 a 200). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron; la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, en fallo de 27 de enero de 2010, modificó el de primer grado; declaró la existencia del contrato de trabajo del 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2003, elevó el pago de las condenas, las cuales indexó, ordenó cancelar la prima de vacaciones y los aportes a la seguridad social, no impuso costas (folios 8 a 34).
Se refirió a la competencia para asumir el conocimiento, y tras referirse al contenido de la sentencia C-579 de 1996, estimó que la declaratoria de la relación debía ser a partir del 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2003, lo que acompañó con la transcripción de la sentencia de esta Sala 26892 de 12 de septiembre de 2006. Aludió al principio de consonancia, a su incidencia en los derechos mínimos e irrenunciables y delimitó la controversia en lo que fue punto de debate, esto es, para la demandada, la inexistencia de la relación laboral, y para el demandante, la imposición de la sanción moratoria.
En un acápite que denominó acervo probatorio colacionó diversos oficios, certificados y testimonios; con fundamento en ellos así como en lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1945 y en la determinación de esta Corte, radicado 30437 de 1 de julio de 2009, estimó acreditada la subordinación jurídica, y excluyó que “la demandante hubiera actuado en forma autónoma e independiente cuando en el mismo texto de los contratos suscritos se convino que la contratada quedaría sometida a las normas y reglamentos del Instituto e incluso se consagró la posibilidad de imponerle multas al actor (sic) a título de sanción, previsiones normativas que en nada reflejan la pretendida autonomía e independencia en el desempeño de sus funciones que invoca el demandado, todo ello corroborado con el dicho de los testigos que declararon en este proceso cuya versión ha aceptado la Sala como admisible de acuerdo con la reglas de la sana crítica … de otra parte como los restantes elementos esenciales del contrato de trabajo no fueron desvirtuados la Sala concluye que entre la señora SILVIA SUSANA ACECEDO ACEVEDO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se dio en realidad dicho contrato”.
Respecto de los extremos de la relación, reiteró que si bien estaba demostrado que principio el 4 de diciembre de 1991, solo se habilitó para declararla a partir del 20 de noviembre de 1996 y hasta el 26 de junio de 2003, en razón a que, al día siguiente pasó a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER. Validó la aplicación de la convención colectiva de trabajo, y mencionó que los contratos fueron continuos e ininterrumpidos; respecto de la sanción moratoria, una vez copió el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, dijo que aquella solo procedía en el caso de existir retiro o despido, pero que como la trabajadora continuó al servicio de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, era la jurisdicción contencioso administrativa la convocada a resolver tal aspecto, lo que soportó con un fragmento de una sentencia de esta Corte, radicado 35195 de 4 de febrero de 2009.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pide la parte actora “CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta … en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria, dentro del proceso ordinario adelantado por mi mandante … por la causal y los cargos que han sido formulados y, en su lugar, proferir sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora SILVIA SUSANA ACEVEDO ACEVEDO, en el sentido de imponer condena al pago de la indemnización moratoria, en la forma y términos pedidos por la demandante”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que no tuvieron réplica. PRIMER CARGO Lo escribe así: “ acuso la sentencia de violar, en forma directa, por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3 de la Ley 64 de 1946, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales”.
Reproduce la totalidad de los preceptos acusados, y señala que no existía motivo para absolver al ISS de la sanción moratoria; trae a colación una decisión de esta Sala de la Corte, de 26 de junio de 1986 y apunta que tanto el Juzgado como el Tribunal se equivocaron y actuaron en contravía de las referidas disposiciones, pues una vez demostrada la ausencia de pago de las prestaciones, era evidente que aquella condena procedía. Esgrime que en casos similares esta Sala ha accedido a la indemnización moratoria y en tal orden cita la decisión 37120 de 25 de mayo de 2010; explica que “se desconocieron los preceptos que regulan la imposición de una indemnización … en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos … la cual consiste en reconocer y cancelar de sus propios recursos … al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto ” como lo señala expresamente tanto el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, como el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, que lo subrogó, tanto ásn en cuanto que, adicionalmente, a la prueba de la no cancelación de derechos en los plazos contemplados en la ley, todos los hechos acreditan la mala fe con la que ha venido actuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en este caso, y en otros de similares características”.
SEGUNDO CARGO Denuncia la violación por “infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como también los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron aquellos, y el artículo 53 de la Constitución Política”.
Arguye que los fallos de primera y segunda instancia, pese a “dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria” absolvieron a la demandada, lo que juzga como incongruente e incoherente, en contravía del artículo 50 del C.P.T. y S.S. Así que, en su criterio, no se acompasa lo decidido con las decisiones de la Corte Constitucional sobre la materia, entre ellas la C-662 de 1998.
Menciona que de haber acudido a las facultades ultra y extra petita, se hubiese advertido la pertinencia de la sanción y que al haber omitido la aplicación de las disposiciones que acusa, se violentaron principios constitucionales. Acude a la doctrina para validar la acusación de normas constitucionales y las que contienen principios generales y concluye que en verdad no se tuvo en cuenta el axioma de primacía de la realidad sobre las formas.
TERCER CARGO Lo formula así: “acuso las sentencias de infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003”. Se remite al contenido de tales disposiciones, así como a la providencia del Tribunal, que copia en extenso, y dice que hubo error hermenéutico en tanto, a su juicio, “una es la situación jurídica que se deriva de un contrato individual de trabajo, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el obligatorio sometimiento de éste a las inmodificables normas que crean y definen las funciones del empleo y el monto de la asignación monetaria, a la que sólo se puede reaccionar con la decisión libre de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo, o de rechazarlo”.
Define el contrato de trabajo y anota que en la relación legal y reglamentaria si bien es distinta, lo cierto es que implicaba que la solución dada fuera armónica; que “la interpretación de la norma también se hizo de manera aislada, sin conciliar su contenido con lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 6 de 1945” que “el rompimiento abrupto de la relación laboral supuso poner en movimiento las disposiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, dado que se dio la oportunidad para el trabajador de hacer efectiva … la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable … ya que aquel conllevó real y efectivamente a una terminación injustificada y unilateral del contrato individual de trabajo que existía con la demandante” y que se denomina despido indirecto.
Finaliza con que “no podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que la trabajadora no ha sido despedida o retirada del servicio, amparado en que fue inconsultamente trasladado a una situación jurídica de diferente naturaleza. En este caso lo que verdaderamente sucedió fue que el Estado representado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desconoció y violentó los derechos adquiridos por la trabajadora durante la ejecución de su contrato de trabajo, es decir, rompió el acuerdo de voluntades, dando lugar a una terminación injustificada independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el mismo Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza distinta”.
SE CONSIDERA Se integran las acusaciones, tal como lo habilita el artículo 51 del Decreto 2591 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, toda vez que los cargos, si bien se dirigen a través de distintas modalidades, tienen similar objetivo, y argumentación para el efecto. No pasa inadvertido para la Sala que la segunda de las acusaciones incurre en impropiedades, como aludir a un error de derecho, sin concretarlo, mezclar argumentos jurídicos con fácticos, reprochar las decisiones de primera y segunda instancia y realizar una argumentación deshilvanada respecto de lo debatido, sumando para ello las facultades ultra y extra petita; no obstante tales falencias, al integrar los tres cargos se deduce que el único aspecto debatido, y en el que centra sus esfuerzos el censor, está relacionado con la viabilidad de la sanción moratoria, toda vez que, en su criterio, ella debió imponerse sin miramientos.
La absolución en esta especial materia, la fincó el Tribunal en que uno de los requisitos para la causación de la moratoria, según el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es que haya existido retiro o despido del trabajador, lo que no aconteció en el sub lite, en la medida en que conforme lo preceptuado en el Decreto 1750 de 2003, no existió ruptura del vínculo en el tránsito a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
Tal discernimiento no puede tildarse de equivocado, en la medida en que por virtud de los artículos 16, 17, 19 y 23 del Decreto 1750 de 2003, Acevedo Acevedo pasó a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad. En efecto, el reseñado precepto 17 ibídem dispone: “Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad”.
Ese mandato legal, que sentó las reglas de las escisión, es claro en punto a que se mantuvo la relación, siendo por tanto inviable argüir y darle efecto a las disposiciones del Decreto 797 de 1949, para gravar al Instituto, en tanto, se insiste, la indemnización que se prevé está sujeta a la terminación del vínculo laboral, y en este evento es claro que ello no ocurrió, máxime cuando la disposición transcrita pregona sobre la permanencia de aquel.
Inclusive la solución que dio el ad quem al aspecto aquí debatido, se acompasa con lo reiterado por esta Sala, entre otras en la sentencia de 30 de abril de 2013, radicación 42466, en la que se consideró: “(…) para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.
“En la misma sentencia atrás rememorada de la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, se concluyó: “(….) De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador oficial del ISS a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vínculo contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales.
“Por tanto, si el contrato de trabajo que lo ligó con el Instituto de Seguros Sociales no se terminó por la decisión del ente estatal empleador, sino que por la voluntad de la Administración Central se mutó la condición de trabajador oficial a empleado público, existiendo continuidad en la prestación de los servicios del actor, mal puede atribuírsele al Instituto de Seguros Sociales una mala fe por no haber pagado salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo, cuando ha quedado visto que eso jamás ocurrió, por lo que la consecuencia inexorable es la improcedencia de la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949”.
Así las cosas y como quiera que la determinación del Tribunal, en punto a lo discutido, se acompasa con el criterio expuesto, no es posible predicar un yerro jurídico. Por lo visto los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.000.000. Se abstiene la Sala de aceptar como sustituta procesal a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, debido a que el Instituto De Seguros Sociales es demandado en calidad de empleador, y no actúa como administrador de prima media con prestación definida para los efectos del Decreto 2013 de 2012.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de enero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que SILVIA SUSANA ACEVEDO ACEVEDO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14