CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45758 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL8929-2014 Radicación n°45758 Acta 24 Bogotá, D. C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS FERNANDO MELÉNDEZ BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que instaurara el recurrente contra ECOPETROL S. A.- AUTO.- Concédase personería judicial para actuar como apoderada de la demandada, a la doctora CLAUDIA JANETH WILCHES ROJAS identificada con la Tarjeta Profesional 46.860 conforme a escrito visible a folio 79 del cuaderno de la Corte.- I.
ANTECEDENTES En cuanto interesa al recurso extraordinario se precisa indicar que el demandante pretende se declare que entre las partes existió una relación contractual de trabajo, que para un primer período fue a término fijo, y luego, en uno segundo, entre el 21 de abril de 1980 hasta el 15 de diciembre de 2003 bajo la modalidad de contrato de duración indefinida; que tiene derecho al pago de 173 días de descanso trabajado; razón por la cual debe condenarse a la demandada a: … pagar ciento setenta y tres (173) días de salario correspondientes al mismo número de días de “descanso trabajado” que fueron laborados y que no se compensaron en tiempo de descanso físico, durante los últimos tres años de vigencia del contrato; reliquidar todos los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales devengados por el demandante en los últimos tres años de servicio, incluidas las definitivas canceladas a la terminación del contrato de trabajo y la pensión de jubilación teniendo en cuenta para su liquidación los valores que se solicitan por concepto de días de salario en el numeral anterior (173)…;
Reliquidar el auxilio de cesantía (parcial y definitivo) y sus intereses, y demás prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo incluyendo para su liquidación la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios, incluidos los valores que por algunos conceptos fueron cancelados en la liquidación final de prestaciones sociales ( ) La demandada deberá ser condenada a pagar las diferencias que resulten por efecto de esta reliquidación (…);reliquidar… el beneficio del 4% (…) teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 4.3.4 del Acuerdo 01 de 1977;
Reliquidar (…) la pensión de jubilación reconocida al demandante,, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio laborado por el demandante y la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios incluidos los valores que por algunos conceptos fueron liquidados en la liquidación final de prestaciones sociales…, con base en lo ordenado en el artículo 4. 5. 1.
Del Acuerdo 01 de 1977 y demás normas legales concordantes (…); Pagar la indemnización moratoria (…); Pagar el I. P. C. o ajuste de valor sobre cada obligación mensual vencida y no cancelada oportunamente (…); pagar los intereses moratorios, Ecopetrol deberá ser condenada a pagar todas las diferencias pensionales adeudadas. ); Pagar la indemnización moratoria;
(…); pagar los intereses moratorios (…); (…) los derechos que resulten probados ultra y extra petita. En el recuento de los hechos, de los que se vale para sustentar sus peticiones, afirma haber ingresado a trabajar para la demandada «durante quinientos setenta y seis (576) días, bajo la modalidad de contrato de trabajo a término fijo» y en los términos de un contrato de trabajo con carácter indefinido, desde el 21 de abril de 1980 hasta el 15 de diciembre de 2003, puesto que al día siguiente empezaría a disfrutar de la pensión de jubilación reconocida por la empresa; que en su condición de trabajador, perteneciente al personal directivo técnico y de confianza, se le debe aplicar el Acuerdo 01 de 1977; que según Ecopetrol «el promedio salarial devengado (…) en el último año de servicios (16 de diciembre de 2002 a 15 de diciembre de 2003) ascendió a la suma de $54.782.287 este valor es inferior a lo que realmente percibió (…) en el último año de servicios.»; cuando en verdad «el promedio de lo devengado en el último año de servicios ascendió a la suma de $ 90.998.674» en arreglo a los valores allí discriminados y que debió Ecopetrol involucrar en la liquidación; que la demandada «liquidó indebidamente los derechos que …reclamo, porque no tuvo en cuenta todo el tiempo de servicio …ni todos los factores correspondientes.» Pues, pese a haber laborado por 25 años y 3 meses, al momento de la liquidación definitiva de cesantías sólo tomó 24 años, 3 meses y 23 días « porque excluyó noventa y ocho días a título de “perdidos”, sin ninguna justificación para ello ya que no adelantó procedimiento administrativo o disciplinario previo que determinara el descuento»; para el cómputo de las cesantías la empresa tomó como factor variable el valor de las horas extras canceladas en el último semestre y excluyó el correspondiente a la última quincena, cancelado en la liquidación final de prestaciones sociales; así como lo haría con algunas de las sumas que por distintos conceptos fueron pagadas a la extinción del contrato de trabajo, a saber, extras; auxilio de vacaciones; vacaciones en dinero; prima de servicios; bonificación por jubilación y Beneficio del 4% en dinero; que incluidos todos los factores salariales, en conformidad con el Acuerdo 01 de 1977, la primera mesada pensional equivale a $6.398.344.
Ecopetrol, al dar respuesta a la demanda, afirma que ante una minuciosa revisión de las liquidaciones cuestionadas se pudo establecer que no existen valores dejados de pagar y que la prima extralegal, no tiene la connotación salarial que se le asigna en la demanda; menos aún el aludido 4% que se reconoce y cancela al finalizar el contrato por una sola vez; admite que el demandante era beneficiario del Acuerdo 01 de 1977 y que la liquidación de sus prestaciones sociales se realizó conforme a dicho estatuto (f. 253);
De cara a las pretensiones propone las excepciones de prescripción; pago, compensación e inexistencia de las obligaciones II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, para concluir la primera instancia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas; al sustentar su decisión sobre la base de la indeterminación en la demanda de los días de descanso trabajado; que la relaciones de trabajo anterior lo fueron por contratos de obra o labor terminada que se liquidaron en su oportunidad; indicar haber demostrado la demandada la razón de los días tenidos como perdidos; que en arreglo al CST las primas de servicio no se tienen en cuenta como salario en ningún caso; la bonificación por jubilación se otorga por una sola vez por lo que no se encuentra revestida de la connotación salarial que se reclama; las vacaciones, por su naturaleza, de igual manera no son salario y finalmente, que la pensión de jubilación que le fuera reconocida al actor tuvo en cuenta los 25 años demandados por éste.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirma la determinación del a quo, ante recurso de apelación que interpusiera el demandante, empieza por establecer que de acuerdo a certificado de la demandada (f. 279) los extremos de la relación laboral, se encuentran comprendidos entre el 21 de abril de 1980 y el 15 de diciembre de 2005; consideración esta última que, además, no fue objeto de inconformidad por el actor.
Separa, a los fines de su examen, cada uno de los aspectos propuestos por el recurrente en apelación: 1.-Salario por concepto de descanso trabajado: No accede el ad quem a la petición formulada con la argumentación que en síntesis se expresa así: …si el gestor laboró en días de descanso (f.322 a 357)…estaba en la obligación probatoria de revelar al juzgador los días que debían servir como compensatorios y que afirma que también fueron trabajados; y como no lo justificó de tal manera, mal podría el sentenciador emitir una condena con base en las suposiciones y conjeturas que son el producto de la carencia de certeza respecto de lo que la parte impugnante pretendía demostrar. 2.- Reliquidación por efecto del tiempo y días perdidos.
Los que a su vez divide para su estudio así: 2.1-Días perdidos: No hay prueba en el proceso, dice el superior, de habérsele dejado de tener en cuenta 98 días «pues las pruebas aportadas dan cuenta de 43 días descontados por no haber sido laborados, (f.282, 320, 400 a 415).» Y, los días que aparecen como descontados aluden a los años 1988, 1989 y 1990, «… es decir que respecto de su no pago, como quiera que la retribución salarial de los mismos debió operar junto con el salario mensual en esos años, aparece evidente el acaecimiento del fenómeno de la prescripción pues no aparece efectuado el reclamo en tiempo oportuno, y es por ello que venir a reclamar su inclusión salarial en las prestaciones que se causaron al término del contrato de trabajo no resulta procedente, pues al no haber reclamado a tiempo el reconocimiento salarial por los días que se afirma fueron mal descontados no pueden revivirse dichos términos, pues debe tenerse en cuenta que la exigibilidad de las obligaciones laborales, no necesariamente surge a la terminación del contrato, sino que depende de la fecha de la exigibilidad de cada concepto laboral» Para finalizar encontrando probada la excepción de prescripción propuesta. 2.2- Los 25 años y 3 meses.- Refiere el superior que el fundamento de esta reclamación, de tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales este tiempo de servicio, hace relación al contrato que de manera previa al celebrado el 21 de abril de 1980 ligaba a las partes por 576 días.
De la documental visible a folios 256 a 278, dice el colegiado, se puede establecer que si bien el demandante laboró para la demandada 576 días; «ese período corresponde a los servidos bajo sendos contratos de labor u obra contratada». «Ello quiere decir que el contrato a término indefinido suscrito el 21 de abril de 1980, es una forma de vinculación diversa a los precedentemente reseñados, y por lo mismo no pueden ser tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales de otro contrato de trabajo.» Y, agrega: En lo referente a la pensión de jubilación, según consta a folio 280 se observa que la liquidación pensional del interesado se realizó con base en 25 años de servicio, lo cual suprime los fundamentos esgrimidos por el actor, pues se aprecia que si fue tenido en cuenta todo el tiempo laborado por el actor en lo referente a las vinculaciones anteriores a la última…» Razones las anteriores que condujeron a negar, de igual manera, esta reclamación. 3.- Reliquidación de cesantías y pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores de salario.- 3.1.- Prima de Servicios.-: «En cuanto a la prima de servicios es claro que la misma no está contemplada como prestación a favor de los trabajadores oficiales, art. 5º del decreto 1045 de 1978.» 3.2.-Vacaciones.
Aduce que el demandante no probó que se hubiese abstenido de descansar por lo que la pretensión no se encuentra llamada al éxito; mas sin embargo, aparece a folio 281 que tal concepto si le fue tenido en cuenta. 3.3.- Horas extras.- Refiere que el demandante no tuvo en cuenta las reglas que la jurisprudencia enseña para tener en cuenta los valores que se pretenden devengados por este concepto; no obstante a folios 280 a 282 se acredita que se involucraron para el pago del auxilio de cesantías y de la pensión de jubilación.- 3.5.- Reliquidación de la pensión de jubilación.- Como colofón de lo dicho y en relación con la reliquidación que por este aspecto se reclama, el Tribunal al advertir que se tuvieron en cuenta los siguientes factores: « salarios horas extras- dominicales, enfermedad ajuste y/o retroactivo, prima de habitación, auxilio de vacaciones, auxilio por años de servicio en dinero, bonificación quinquenal, bonificación semestral »; con un promedio de $54.782.287,00…y con base en 25 años de servicio; deniega la solicitud de reajuste. 4.- Aplicación Acuerdo 01 de 1977.- Transcribe el artículo 1º del señalado Acuerdo que entiende como aplicado a los trabajadores de dirección, técnicos y de confianza; así como el aparte relativo al 4.5.1.- referente a la pensión de jubilación. Para quienes hubiesen trabajado por más de 20 años y obtuvieran más de 70 puntos, si fuere hombre y más de 68 si fuese mujer; para cuyo reconocimiento el trabajador ha debido acogerse « mínimo un (1) año antes integralmente y sin limitación al Acuerdo 01 de 1977 ».
Ante lo cual y al no aparecer prueba en la que se demostrare « que el demandante se hubiere acogido al referido acuerdo en ese lapso » determina que no hay lugar a la aplicación del señalado estatuto empresarial.- IV.-RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La discrepancia del demandante con las determinaciones de segunda instancia lo conducen a incoar demanda con la finalidad de que esta sala case en su totalidad la sentencia impugnada y, convertida en instancia, revoque en su totalidad la sentencia del a quo para condenar a la empresa, conforme a lo reclamado en la demanda inicial; « especialmente la reliquidación del auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador y el tiempo total de servicio.».
Con tal designio formula cargo único, replicado por la demandada, respecto al cual se harán los siguientes pronunciamientos: V. CARGO ÚNICO.- Acusa a la sentencia de VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de Aplicación INDEBIDA de los artículos 488 del CST y 151 del COL, violación de medio.- en cuanto confirmó la decisión de primera instancia, artículos 128 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 29 del Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto 2027 de 1951, en relación con los artículos 26 del decreto 1050 de 1968 y 90 de la Ley 489 de 1998 –también por falta de aplicación- teniendo en cuenta el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de ECOPETROL S.A. para regular las condiciones de trabajo de algunos de sus empleados directivos lo que conllevó a la violación de los artículos 1º, 2º 3º, 4º, 5º, 8º, 9º, 19, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 75, 57-4, 59, 65, 127, 128, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 263, 266, 276, 289, 292, 294 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 1º del decreto 1160 de 1947 y el 45 del Decreto 1045 de 1978 dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de la República de Colombia.
Relaciona como errores de hecho los siguientes: 1. 1. No dar por demostrado estándolo, que el demandante era beneficiario de Acuerdo 01 de 1977, por formar parte de la nómina de personal directivo técnico y de confianza de ECOPETROL S.A. 2. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador CARLOS FERNANDO MELÉNDEZ BARRERA durante el último año de servicios comprendido entre el 16 de Diciembre de 2002 y el 15 de Diciembre de 2003, con efectos para la liquidación de su pensión de jubilación y sus prestaciones sociales definitivas, ascendió a la suma de $65.320.550 y que por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $5.443.379 y no a $ 4.565.191, como se consideró equivocadamente 3.
No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, descanso trabajado, dominicales y festivos, sobretiempo diurno, sobre tiempo nocturno, auxilio de vacaciones (4.3.3., Acuerdo 01 de 1977), prima de habitación (numeral 4.11,), bonificación semestral (numeral 4.2.), bonificación en dinero mensual, horas extras, ajuste y/ retroactivos, auxilio por años de servicio en dinero y permiso remunerado. 4. 4.
Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor MELÉNDEZ BARRERA durante el período comprendido entre el 16 de Diciembre de 2002 y el 15 de Diciembre de 2003, ascendió solamente a $54.782.287 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación es de $4.565.191. 5.
No dar por demostrado estándolo, que parte del trabajo ejecutado por el Señor MELÉNDEZ BARRERA, fue remunerado por la Empresa demandada, con la liquidación definitiva de prestaciones sociales; que dicho pago por concepto de salarios y prestaciones sociales se efectuó a través del comprobante de pago de fecha 15 de Diciembre de 2003 (folio 80 de expediente), los cuales no fueron tenidos en cuenta por la sentencia que se impugna. 6.
Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 16 de Diciembre de 2002 y el 15 de Diciembre de 2003, día en que fue pensionado el Señor MELÉNDEZ BARRERA, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 79 y 80, donde se prueban otro pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.
Si los hubiera apreciado, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. Los errores de hecho anotados, también le impidieron al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, despachar condena favorable, en relación con la reliquidación de la cesantía definitiva del Señor MELÉNDEZ BARRERA y la pensión de jubilación que le correspondía, teniendo como base para ello el salario promedio mensual de 5.443.379.
Estos yerros se aprecian mejor con las siguientes precisiones: En cuanto a la aplicación de Acuerdo 01 de 1977: Sobre este aspecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. en su fallo consideró que: « Como puede apreciarse, tal derecho exigía que el demandante se hubiera acogido al Acuerdo al menos un año antes, se entiende de causarse l4 pensión, no obstante, dentro del proceso no aparece prueba que demuestre que el demandante se hubiere acogido al referido acuerdo en ese lapso, pues tan solo el actor expresó tal voluntad el 4 de noviembre de 2003, pensionándose el 16 de diciembre de mismo año ».
Las pruebas que desconoció el Tribunal en este caso son: el escrito dé contestación a la demanda, visible a folios 251 a 255, en el cual se reconoce expresamente que al demandante se le aplicaba el Acuerdo 01 de 1977 y qué fue con fundamento en esta disposición que se reconocieron sus prestaciones sociales definitivas y su pensión de jubilación. (Al dar respuesta al hecho No 9).
Así mismo, para sustentar su decisión en este sentido, el Tribunal valora indebidamente la comunicación visible a folio 283 del expediente, considerar, con fundamento en su contenido que el demandante se acogió a Acuerdo 01 de 1977 a partir del 4 de noviembre de 2003, cuando lo que indica a través de ese escrito es que se acoge a la pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 2003, hecho que se convalida con el escrito visible a folio 284 del expediente, en el cual se le informa que cumple los requisitos que exige el Acuerdo 01 de 1977, para acceder a la prestación que solicita y que por tal razón, será reconocida en su beneficio a partir del 16 de diciembre de 2003.
En cuanto a la prueba de los salarios del demandante: Al liquidar los derechos prestacionales surgidos con ocasión de la terminación del contrato de trabajo del Señor MELÉNDEZ BARRERA y la pensión de jubilación, la Empresa no incluyó dentro del concepto de salario algunos de los valores devengados. Para una mayor comprensión, se relacionan los valores que quincenalmente devengó el trabajador: Fecha del pago Valor devengado Folios 31 de Diciembre de 2002 $1.760.000 56 15 de Enero de 2003 $1.957.957 57 31 de Enero de 2003 S3.032.695 58 15 de Febrero de 2003 $4.020.635 59 28 de Febrero de 2003 $3. 340.902 60 15 de Marzo de 2003 $5.671.920 61 31 de Marzo 2003 $2.202.519 62 15 de Abril de 2003 $2.934.326 63 30 de Abril de 2003 S3.159.319 64 15 de Mayo de 2003 $2.001.052 65 31 de Mayo de 2003 $3.605.335 66 15 de Junio de 2003 $1.957.288 67 30 de Junio de 2003 $4.941.743 68 15 de Julio de 2003 $3.161.521 69 31 de julio de 2003 $6.187.952 70 15 de Agosto de 2003 $2.371.531 71 31 de Octubre de 2003 $2.240.257 72, 15 de septiembre de 2003 $2.679.413 73 30 de septiembre de 2003 $2.604.756 74 15 de octubre de 2003 $1.848.727 75 31 de octubre de 2003 $1.851.224 76 15 de noviembre de 2003 $1.875.932 77 30 de noviembre de 2003 $4.343.883 78 15 de diciembre de 2003 $10.302.246 79 SUBTOTAL $80.004.053 Después de la terminación del contrato de trabajo del señor MELÉNDEZ BARRERA le fueron canceladas sus prestaciones sociales definitivas, según comprobante de pago de nómina que también fue expedido con fecha 15 de Diciembre de 2003, por medio del cual se le canceló la suma de $29.005.313;
(Folio 80). Los rubros anteriores suman un total de $108.782.748. De estos pagos, se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, prima de servicios y subsidio familiar, los cuales no constituyen factor salarial. Excluidos los factores no constitutivos de salario para efecto de liquidar las prestaciones sociales, el total anual devengado por el Señor MELÉNDEZ BARRERA, fue de $ 65.320.550, con un promedio mensual de $5.443.379; sin embargo, la Empresa liquidó las prestaciones sociales definitivas del trabajador y la pensión de jubilación, con un total anual de $ 54.782.287.(folios 195, 196) y un promedio mensual de $4.565.191.
El siguiente resumen, explica mejor esta diferencia: CONCEPTO MONTO DEVENGADO I MONTO APLICADO 1 Salario básico (tiempo regular) 27.479.050,00 27.185.300,1/20 Extras Dominicales 13.807.053,00 I3.732.819„1/20 Enfermedad 75.700,00 75.700,00 Ajuste y/o Retroactivo 425.493,00 425.493,00 Prima de Habitación 3.012.000,00 3.012.000,06 Auxilio de Vacaciones 5.757.502,00 2.350.000,06 Auxilio por años de servicio en dinero 4% 2.377.157,00 2.351.046,00 Bonificación quinquenal 1.958.333.00 1.958.333.00 Bonificación semestral 3.691596.00 3.691596.00 Bonificación por jubilación 6.736.666.00 0.00 TOTALES 65.320.550.00 54.782.287.00 En resumen, ECOPETROL S.A., liquidó los derechos del demandante sobre una base salarial de $54.782.287, para un promedio de $4.565.19.
El demandante demuestra que la base salarial asciende a $ 65.320.550, para un promedio de $ 5.443.379. El Decreto 062 de 1970 -en armonía con el artículo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951-, por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos y se dictan otras disposiciones, dispuso en el artículo 29: "Las relaciones de trabajo entre la Empresa y sus trabajadores, con excepción del Presidente de la misma continuarán rigiéndose por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o reforman.
No obstante el personal directivo, técnico y de confianza, según la clasificación que al respecto haga la Junta Directiva, tendrá una administración salarial fundada principalmente en el desempeño meritorio de dicho personal, y distinta del sistema convencional que la Empresa pacta a través de las Convenciones Colectivas de Trabajo. En todo caso el régimen de prestaciones para dicho personal no será inferior al actualmente existente".
Para decidir este tema, bastaba, la correcta aplicación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula la situación por mandato expreso del artículo 29 del mismo Decreto 062 de 1970. La norma del C.S.T señala: "Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de 'lías hora extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas comisiones" (…), lo cual se reafirma con lo señalado por el artículo del Decreto 1045 de 1978, que a partir de 1991, debe tenerse en cuenta poder tener relación directa con los artículos 1°, 20, 4°, 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política del país. La bonificación por jubilación fue excluida como factor de salario, porque según el Tribunal Superior del Distrito Judicial, la norma que consagra ésta prestación no estipula expresamente que constituya factor de salario, cuando lo que exige el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, es que su alusión es la que se debe consagrar en forma expresa.
La aplicación correcta del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, le habría permitido concluir que esta bonificación remunera directamente el trabajo, en consecuencia es una contraprestación directa del servicio; no es, ocasional ni por mera liberalidad, su acusación es de tracto sucesivo y hace parte de las garantías prestacionales consagradas en favor del trabajador.
En cuanto a la Pensión de jubilación, el Acuerdo 01 de 1977 en su numeral 4.5.1., señala: "La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente a setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, al trabajador que habiéndole prestado servicios por veinte (20) años o más, reúna setenta (70) puntos si es hombre, o sesenta ocho (68) si es mujer, en un sistema en el cual cada año completo de servicios equivale a un (1) punto y cada año cumplido de edad otro punto " Así mismo, en cuanto al auxilio de cesantía, el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que: "1.
Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios, o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año " El concepto "último año de servicios", en este caso corresponde al último período de trescientos sesenta y cinco días durante los cuales el demandante laboró al servicio de la entidad, antes del reconocimiento de su pensión de jubilación, lo que significa que todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en dicho período, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de las prestaciones sociales definitivas.V la pensión de jubilación. En los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en este escrito (visibles a folios 56 a 80 del expediente), Tribunal no tuvo en cuenta lo siguiente: El demandante percibió por concepto de SALARIO BASICO en el último año de servicios, la suma de $27.479.050, como lo demuestran los comprobantes de pago que obran a folios 56 a 80 del expediente; no obstante, la demandada incluye en el promedio que sirve de base para liquidar la pensión de jubilación del demandante, la suma de $27.185.3001 por este concepto.
Los conceptos calificados por ECOPETROL S.A., como "tiempo regular nocturno", "tiempo regular nocturno festivo, "sobre tiempo diurno ‘sobretiempo nocturno", "permiso remunerado", "descanso trabajado "dominicales y festivos", "sobretiempo diurno convencional", "sobretiempo diurno, dominical y festivo", "sobretiempo nocturno convencional" sobretiempo nocturno dominical y/o festivo", son reunidos por la Empresa en el concepto de "EXTRAS DOMINICALES", que aparece relacionado en el documento denominado GANANCIAS ULTIMÓ AÑO DE SERVICIO PARA PENSION DE JUBILACIÓN (Folios 193 y 285 del expediente).
Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $13.732.819, para liquidar la pensión de jubilación, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios, en promedio la suma de $13.807.053 como se evidencia de los comprobantes de pago de salarios visibles a folios 56 a 80 del expediente. La prima o auxilio de vacaciones también constituye factor salarial por expresa disposición del numeral 4.3.2., del Acuerdo 01 de 1997 en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ecopetrol incluye este concepto en las ganancias del último año de trabajador, para efectos de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. En el comprobante de pago correspondiente a la liquidación definitiva de prestaciones sociales visible a folio 80, se evidencia el pago de lasumade$5.757.502 por este concepto.
El auxilio por años de servicio en dinero, es factor de salario de acuerdo con lo previsto en el numeral 4.3.3. de/Acuerdo 01 de 1977 y de hecho así lo acepta ECOPETROL S.A., al efectuar la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión del demandante; no obstante, por este concepto incluye la suma de $2.351.046 (folios 195, 196 del expediente), cuando en realidad el demandante percibió en total $2.377.157 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago que corresponden al 15 de diciembre de 2003 y la liquidación definitiva de prestaciones sociales también de fecha 15 de diciembre de 2003, visibles a folios 79 y 80 del expediente.
Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de los derechos del causante, habría sido de $ 5.443.379 y no de $4.565.191. VI. RÉPLICA Concede razón el replicante al recurrente en lo relativo a señalar que el demandante sí era beneficiario del Acuerdo 01 de 1977, « por así haberlo aceptado la empresa demandada al contestar la demanda;» mas, carece de ella, cuando indica el monto de los ingresos que debieron tomarse en cuenta para extraer el salario base de liquidación y, en consecuencia, para conformar la base para el cálculo de la pensión de jubilación.- Así mismo refiere que la documental visible a folio 80 a la que alude el recurrente no corresponde a la liquidación final como este afirmara, « pues en una leyenda en manuscrito asegura decirse que es, cuando efectivamente no lo es y menos aún se sabe de donde (sic) sale el guarismo con el que se dice que el total devengado fue de $65.320.550.00 para un promedio salarial de mensual (sic) de $5.443.379.00» VII.
CONSIDERACIONES En primer término debe anticiparse el fracaso de la acusación que no ataca la totalidad de los soportes de la sentencia que impugna como corresponde a quien recurre en casación, si pretende demoler la determinación que goza de la presunción de legalidad y acierto; como se verá a continuación: En efecto, son pilares sobre los cuales se levanta la sentencia impugnada que condujo a la confirmación de la absolutoria del a quo, los siguientes: 1.- Ausencia de prueba en relación con el trabajo del demandante en « los días que debían servir como compensatorios y que afirma que también fueron trabajados». 2.- Ausencia de prueba en relación a no tener en cuenta 98 días perdidos requeridos para la reliquidación reclamada.- 3.- Prescripción en relación a la acción tendiente a reclamar la retribución salarial de los días supuestamente descontados y que pertenecen a los años 1988, 1989 y 1990. 4.- Realizarse la liquidación pensional sobre la base de 25 años de servicio, « lo cual suprime los fundamentos esgrimidos por el actor, pues se aprecia que si fue tenido en cuenta todo el tiempo laborado por el actor en lo referente a las vinculaciones anteriores a la última …» 5.- No estar la Prima de Servicios.-: « contemplada como prestación a favor de los trabajadores oficiales, art. 5º del decreto 1045 de 1978.». 6.- Vacaciones.
No probar el demandante que se hubiese abstenido de descansar (sin embargo, aparece a folio 281 que tal concepto si le fue tenido en cuenta.) 7.- Horas extras.- A folios 280 a 282 se acredita que se involucraron para el pago del auxilio de cesantías y de la pensión de jubilación.- Como resultado de lo anterior las consideraciones y conclusiones fácticas a las que arriba el colegiado, en virtud a la desavenencia del actor con estas precisas determinaciones del a quo(f. 438 a 445), en torno a la ausencia de prueba respecto a los días de descanso trabajado; así como a los señalados “perdidos”; a la retribución salarial correspondiente a los años 1988, 1989 y 1990, sobre los cuales recayó la prescripción; a establecer que en realidad la pensión de jubilación fue calculada sobre la base de 25 años de servicio, como se demandaba y, finalmente, pese a su carácter de estricto derecho, que la Prima de Servicios no es factor de salario por lo que no podían involucrarse sus valores en la conformación de la base para liquidar prestaciones; continúan incólumes.
Como se exhorta con frecuencia por esta Sala, atendiendo razones de orden lógico jurídico: Por lo anotado debe volver a insistir la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que quien recurre controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada o apenas alguna o algunas de ellas,… CSJ SL; 15 de agosto de 2006.
Rad 27322. O, como se expresara en el mismo sentido en sentencia CSJ SL, de 9 de agosto de 2006; rad 28532: El ejercicio cabal e idóneo del recurso extraordinario de casación, implica para la parte recurrente la obligación de destruir razonadamente los temas sobre los cuales el juzgador de la alzada forma su convencimiento, ya que la sentencia judicial que a través de su empleo procura anularse se entiende acertada y ajustada a la Ley, de manera que lo que se controvierte es precisamente la legalidad que la protege… Sin embargo y si se supusiera el escenario conforme al cual la controversia se circunscribe a la reliquidación del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación, sin tener en cuenta que las determinaciones del ad quem para negarla se soportaron en los tópicos ya puntualizados, de igual manera se concluiría en la ausencia de prosperidad del recurso puesto que la impugnante, en virtud a otras dificultades de naturaleza técnica y argumental no lograría demostrar error ostensible de hecho del superior como se establece a continuación: La censura centra su inconformidad en los valores y conceptos que tomara el tribunal, coincidentes con los de la empresa, a los fines de la liquidación definitiva y no aquellos que a su juicio y por disposición expresa de las normas que se consideran violadas; debían ser tenidos en cuenta; como lo expresaría con esta gráfica: Salario básico (tiempo regular) 27.479.050,00 27.185.300,1/20 Extras Dominicales 13.807.053,00 13.732.819„1/20 Enfermedad 75.700,00 75.700,00 Ajuste y/o Retroactivo 425.493,00 425.493,00 Prima de Habitación 3.012.000,00 3.012.000,06 Auxilio de Vacaciones 5.757.502,00 2.350.000,06 Auxilio por años de servicio en dinero 4% 2.377.157,00 2.351.046,00 Bonificación quinquenal 1.958.333.00 1.958.333.00 Bonificación semestral 3.691596.00 3.691596.00 Bonificación por jubilación 6.736.666.00 0.00 TOTALES 65.320.550.00 54.782.287.00 Conduce el cuadro transcrito a concluir que las diferencias entre ambas liquidaciones son cualitativas, más allá de las cifras disímiles que en algunos conceptos se presentan y que la recurrente no explica con la prolijidad exigida en casación identificando el origen de la divergencia entre una suma y otra;
(que no se satisface con la expresión genérica de «Excluidos los factores no constitutivos de salario …el total anual devengado…, fue de $ 65.320.550, con un promedio mensual de $5.443.379);puesto que el ad quem no incluye la bonificación por jubilación equivalente a $ 6.736.666; negando con ello su connotación salarial, admitida sí en el auxilio de vacaciones pero por un valor sustancialmente inferior de, $2.350.000 y no por $ 5.757.502,00.
Sin embargo, el desatino endilgado al juez plural de no reconocer el carácter salarial de la bonificación por jubilación, no hubiera podido ser demostrado en la senda fáctica a la que resulta extraña la consideración según la cual « bastaba, la correcta aplicación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula la situación por mandato expreso del artículo 29 del mismo Decreto 062 de 1970.
La norma del C.S.T»; ni cuando expresa que «La aplicación correcta del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, le habría permitido concluir que esta bonificación (la de la jubilación) remunera directamente el trabajo…». Aunque el tribunal no se refirió a la indicada bonificación por jubilación, ello no conduciría quebrantar el fallo toda vez que por sus fines y naturaleza, esto es, causarse a la terminación del contrato y en razón al reconocimiento de la pensión de jubilación, no tendría el carácter salarial que se reclama.
Ha debido entonces la impugnante encauzar también su arremetida por la vía directa y señalar la modalidad de violación adecuada al efecto. Ahora bien, en relación al auxilio de vacaciones de procedencia extralegal -Acuerdo 01 de 1977- las respuestas atinentes a la diferencia del valor tomado por la sentencia impugnada ($2.350.000) y el de la censura ($ 5.757.502,00 ) se encuentran en la propia reglamentación empresarial a la que no acude el ad quem al considerar que ésta no le es aplicable al actor ante la ausencia de prueba de su acogimiento por parte de éste en arreglo a sus términos. En cuanto a ello debe referirse que, desde un principio, en efecto, como lo indicara el propio oponente, al actor si le es aplicable el Acuerdo 01 de 1977 y así lo admitió la demandada desde la contestación a la demanda, con lo cual dejaba, a partir de dicho momento, al margen de la controversia procesal este aspecto que de forma inexplicable aborda el colegiado.
No obstante ello que comportaría, en un contexto diferente al hipotético, la conclusión de un indudable error de hecho, no tendría la virtualidad de quebrar la decisión puesto que en ámbito de instancia se advertiría que en arreglo al aparte 4.3.2.- del citado Acuerdo 01 de 1977 (f. 216) equivale a «un (1) mes de salario que devengue en ese momento…» que para la época de la terminación de la relación laboral, 16 de diciembre de 2003, equivalía a $2.350.000 (f. 78 y 79) documental esta de la que se sirve la propia recurrente para sustentar, de manera genérica como se advirtió, la supuesta inadvertencia del ad quem (f. 13 y 14 del cuaderno de la Corte).
Todo lo anterior sin dejar de resaltar otras inobservancias, imprecisiones y errores de la censura en la disertación expuesta a los fines de demostrar el cargo como cuando refiere que al actor le fueron canceladas sus prestaciones sociales definitivas, según comprobante de pago de nómina que también fue expedido con fecha 15 de Diciembre de 2003, por medio del cual se le canceló la suma de $29.005.313;
(Folio 80); suma diferente a la que allí aparece de $9.005.313 y que corresponde al rubro denominado “ Total Pay”; y sin que además discrimine las partidas de la operación aritmética según la cual « Los rubros anteriores suman un total de $108.782.748» puesto que las cifras que preceden a esta última la conforman el supuesto pago de $29.005.313 y $80.004.053, resultado de lo estimado por la impugnante como devengado por el actor en el último año de servicios, y cuya totalización ($109.009.366) difiere de la indicada.
No prospera el cargo.- No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres Millones Ciento Cincuenta Mil pesos ($3.150.000). VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que instaurara CARLOS FERNANDO MELÉNDEZ BARRERA, contra ECOPETROL S. A.- Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres Millones Ciento Cincuenta Mil pesos ($3.150.000).
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 28