República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaclia Laboral Sala de DsscsuutIIu N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL891-2022 Radicación n.° 89247 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS RICARDO ACUÑA ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 5 de febrero de 2020, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luis Ricardo Acuña Escobar, promovió demanda contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declarara: i) la nulidad del traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) al Régimen de Ahorro SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89247 Individual con Solidaridad (RATS), debido a la inadecuada asesoría e inducción a error por parte del asesor de Porvenir SA y, ii) su afiliación al citado régimen sin solución de continuidad.

Como consecuencia, pidió condenar a Porvenir SA a entregar la totalidad de los aportes existentes en su cuenta individual, junto con el cálculo actuarial, rendimientos financieros, intereses, comisiones, reintegro por el cobro de servicios financieros y depositarlos a su nombre en Colpensiones, y que dicha entidad los recibiera y se impusieran en costas.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, afirmó que: nació el 13 de marzo de 1957, se afilió al régimen de prima media con prestación definida que administraba el entonces ISS hoy Colpensiones en el mes de mayo de 1984 e hizo aportes hasta el mes de octubre del ario 2000 alcanzando para tal época un total de 858 semanas de cotización. Dijo que se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir a partir del 1 de noviembre de 2000, sin embargo, el asesor comercial no le brindó la información necesaria e ilustración suficiente relacionada con las consecuencias del cambio de régimen, que nunca presentó solicitud formal de afiliación, fue el representante de la administradora privada quien directamente diligenció el formulario sin informarle las ventajas y beneficios que tendría en cuanto a la edad y monto de la pensión, se le dijo que el ISS se iba a acabar y que corría el riesgo de perder sus SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 89247 aportes, que su prestación sería reconocida a los 60 arios de edad en cuantía superior a la que se le otorgaría de permanecer en el RPM.

Agregó que las erróneas y falsas promesas se hicieron con el fin de demostrar los beneficios que obtendría al trasladarse, sin embargo, no se exhibió acreditación alguna que demostrara la preparación y capacitación del representante en temas de alta complejidad, no se elaboraron cuadros comparativos de los beneficios de uno y otro régimen, no se le explicó que el monto de la pensión en el régimen de ahorro individual dependía del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, tampoco se le dijo de la posibilidad de efectuar aportes voluntarios y no se le ilustró sobre las modalidades de pensión en el RAIS.

Manifestó que la administradora privada le entregó el 20 de marzo de 2018 la proyección del valor de la pensión cuando cumpliera 62 arios de edad por la suma de $789.242, la que resulta notoriamente inferior a la que percibiría en el régimen de prima media con prestación definida; concluyó que el 27 de abril de 2018 presentó ante Colpensiones solicitud de regreso al régimen de prima con prestación definida, sin embargo, no obtuvo respuesta (f.° 3 a 13 cuaderno de las instancias).

Porvenir SA rechazó las pretensiones, de los hechos, aceptó: la edad del actor y su afiliación a esa administradora. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones SCLAJ PT- 10 V.00 3 Radicación n.° 89247 demandada, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica».

Afirmó que la solicitud de nulidad es improcedente por cuanto la afiliación no contine vicio alguno en el consentimiento expresado por el demandante, que están dados todos los requisitos para la validez de la selección de régimen, la información suministrada al señor Acuña Escobar era acorde con las disposiciones legales y la vigilancia que ejercía la Superintendencia Financiera de Colombia, así que una vez leyó las condiciones y requisitos establecidos procedió a suscribir el formulario respectivo, que no son aplicables las decisiones de esta Sala de Casación al caso del actor pues se trata de supuestos fácticos diferentes (f.° 46 a 63 cuaderno de las instancias).

Colpensiones desestimó las súplicas, aceptó la edad del demandante, la afiliación a esa entidad, las semanas aportadas, que se trasladó al régimen de ahorro individual y que presentó reclamación administrativa. Presentó, la excepción de prescripción y las que enunció como buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, calidades del demandante para conocer las consecuencias de su traslado y la «innominada o genérica».

Aseguró que no era procedente la ineficacia de la afiliación, pues el actor no se beneficiaba del régimen de transición para poderse trasladar en los términos que ha estáblecido la jurisprudencia de esta Sala de Casación, que tampoco contaba con alguna expectativa legítima y que no era posible calcular el monto de la mesada pensional para la SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89247 época en que realizo el traslado a la administradora privada (f.° 92 a 101 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 7 de octubre de 2019 (CD a f.° 116 cuaderno de las instancias), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de LUIS RICARDO ACUÑA ESCOBAR identificado con la cédula No. 3.181.865 a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, suscrita el 11 de octubre del ario 2000, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales LUIS RICARDO ACUÑA ESCOBAR identificado con la cédula No. 3.181.865, nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de LUIS RICARDO ACUÑA ESCOBAR identificado con la cédula No. 3.181.865 como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, es decir, lo que tenga el demandante en la actualidad en su cuenta de ahorro individual, sin realizar deducción alguna conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reactivar la afiliación del señor LUIS RICARDO ACUÑA ESCOBAR identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.181.865 a actualizar y corregir la historia laboral una vez reciba los dineros de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SEXTO: Sin costas en la instancia. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89247 SÉPTIMO: En caso de que no se interponga el recurso apelación contra la presente sentencia, remítase el expediente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta por así ordenarlo el artículo 69 del cpTss a favor de la demandada. Disconforme, Porvenir SA apeló. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 5 de febrero de 2020 (CD a f.° 127 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por el señor LUIS RICARDO ACUÑA ESCOBAR, identificado con la cédula de ciudadanía 3.181.865.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico a establecer si había lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual que hizo el actor y en consecuencia si procedía ordenar el regreso al régimen de prima media, dijo que tendría en cuenta la prueba documental allegada y el interrogatorio que absolvió la actora, como marco normativo y jurisprudencial aludió a la Ley 100 de 1993, el Decreto 656 de 1994, los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y el Decreto 692 de 1994, al igual que la sentencias de esta Sala de la Corte, identificadas con radicaciones «68838», 068852», «47125» y «56174».

SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 89247 Expuso que no era objeto de discusión que el actor se trasladó del RPM al RATS tal como se advierte el formulario allegado (f' 65), que no era beneficiario del régimen de transición pues a 1 de abril de 1994 contaba con 37 arios de edad y tampoco acreditaba 15 arios de servicio, que diligenció el formulario de inclusión a Porvenir de manera voluntaria tal cómo se desprende dicho documento, que podía trasladarse o permanecer en el ISS de acuerdo al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo que permitía inferir que el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió. En lo que hace a la falta de asesoría en la que se sustentó la decisión de primer grado, el colegiado aseguró que convenía recordar que la aplicación del precedente vertical ha sido reconocido por la Corte Constitucional (sentencia C836-2001), en razón de ello no solo reconocía la constitucionalidad de la doctrina probable de la Corte Suprema sino que fortalecía su rigurosidad exigiendo que el apartamiento de la misma por parte de los jueces de instancia no sea caprichosa, sino que requería de una justificación conforme la seguridad jurídica, los principios de la buena fe y la igualdad frente a la ley.

Dijo que en el caso de traslado de régimen esta Sala de la Corte ha emitido sentencias declarando la nulidad en los eventos en que el demandante al momento del cambio de régimen tenían cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media, que estaban en SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89247 presencia de un derecho adquirido o se encontraban próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, es decir, contaban con una expectativa legítima, supuestos tácticos que no se cumplieron en el presente proceso pues para el 11 de octubre de 2000, fecha del traslado, al actor le faltaban 17 arios de edad para adquirir el derecho pensional en el RPM y como no era beneficiario de la transición, debía cumplir con las exigencias dispuestas en la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, esto es, 62 arios de edad y 1300 semanas.

De otro lado, en relación con la supuesta falta de información suficiente al momento del traslado, anotó que no desconocía la obligación legal de las administradoras de asesorar a los afiliados, pero que tampoco se podía desconocer que tales aspectos se encontraban regulados en la ley y que ésta señalaba que la ignorancia de ella no sirve de excusa, así que como lo dice la aclaración de voto a la sentencia proferida en el radicado «68852» su ignorancia no puede invocarse como excusa para viciar el consentimiento.

Agregó que al valorar las pruebas que reposaban en el proceso y aplicar los criterios de la sana crítica, en este caso quedaba desvirtuado que cualquier omisión afectara el derecho a la seguridad social del actor en la medida que al estar sometido al régimen general de seguridad social, bien pudo trasladarse al RPM en las oportunidades legales correspondientes, sobre todo cuando se acreditaba que se reunió con un asesor durante 20 minutos y adicionalmente recibió extractos de la información del RATS en el que no sólo se consignaba la información sobre los aportes pensionales SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89247 sino de otros aspectos relevantes para su conocimiento, lo que corroboraba la información consignada en el formulario acerca de que si fue asesorado sobre todos los aspectos del régimen.

En punto al hecho referido a que el demandante se dio cuenta del perjuicio que se le causó por permanecer en el RAIS cuando se acercó para el reconocimiento de la pensión y se le informó el monto de la mesada, dijo el fallador de alzada que la cuantía de la mesada en cualquiera de los regímenes se definía al momento de cumplir los requisitos y no de la afiliación en la medida que dicho monto depende de diversos factores por lo que cualquier proyección que se realizara al momento de la afiliación podía ser afectada por múltiples variables.

Expuso que en el presente caso no se acreditó la falta de información de los parámetros señalados en las normas vigentes para la fecha del traslado, por lo que no se encontraba ante un acto inexistente y tampoco se probó un vicio del consentimiento que diera paso a la nulidad del mismo, que si en gracia de discusión se aceptará que el actor incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho que no vicia el consentimiento.

En relación con las alegaciones de la parte actora sobre la jurisprudencia de esta Sala, adujo que no aplicaba al caso del actor por cuanto no tenía un derecho adquirido o una expectativa pensional muy cercana de pensionarse, que además tuvo la oportunidad de regresar al RPM y que conforme a la documental allegada el cambio de régimen se SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 89247 hizo de manera libre y voluntaria cumpliendo los lineamientos legales para la fecha del traslado y contó con la información antes y durante la vinculación, en tal orden de ideas dispuso la revocatoria de la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Presentado por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia acusada, en sede de instancia confirme el fallo del a quo, y provea en costas como corresponda. Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera que recibieron réplica y que se estudian a continuación. VI.

PRIMER CARGO Por infracción directa, acusa aplicación indebida «del literal b) del artículo 13, artículos 271, 272 ibidem y artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993; en relación con los artículos 13, 20, 29, 48,.53y 83 C.N.; inciso 2° artículo 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 15 del Decreto 6576 de 1994; artículo 1°,2°, 3°, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 114, 142 de la Ley 100 de 1993; 3° literal c) de la Ley 1382 de 2009; 1604, 1740, 1741, 1742, 1 743 y 1750 del Código Civil; 164, 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del CPTSS.D. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 89247 Por la vía escogida no discute los supuestos fácticos aceptados por el colegiado, en cuanto al traslado de régimen, la suscripción del formulario de afiliación, que no se beneficia del régimen de transición y tampoco de pensión de invalidez, se aparta de la inferencia del sentenciador de alzada en punto a que «el traslado al régimen de ahorro individual, cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema, en la fecha en que ocurrió y cumplió con los presupuestos legales para su validez», lo que dice va en contravía de lo adoctrinado por esta Sala de la Corte sentencia CSJ SL6990-2020, en la que se razono que la trascendental decisión del acto de vinculación al RATS además de precederla una información clara, objetiva, simple, comprensible, comparada y transparente, no interesa si la persona es beneficiaria o no del régimen de transición, si tiene un derecho consolidado o está próxima a pensionarse (CSJ SL1688-2019).

Afirma que los argumentos jurídicos sobre el deber de información que fueron expuestos por el Tribunal en su sentencia, son débiles e inconsistentes al no advertir que en las etapa previas y posteriores en el proceso de afiliación al RATS se incumplió por parte de la administradora de tal obligación, por lo que la sentencia cuestionada contaría el criterio invariable de esta Corporación que desde hace más de una década se ha proferido en punto al deber de información, lo que contraría las normas enunciadas en la proposición jurídica; agrega que el frágil criterio del fallador plural irradia la remisa obligación de Porvenir de brindar la información veraz e imparcial, deber que visto desde la jurisprudencia, atribuye la protección de los afiliados en su SCLAJPT- W V.00 Radicación n.° 89247 condición, más que de consumidores financieros, de destinatarios del derecho fundamental a la seguridad social a ser informados de manera clara, cierta, comparada y oportuna, sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada régimen al igual que los riesgos y consecuencias del traslado.

Expresa que la decisión infringe los principios de confianza legítima y buena fe, tutelares de la relación jurídica del traslado, consciente que el deber de información a cargo de las administradoras privadas deriva de una responsabilidad de naturaleza profesional (CSJ SL1421- 2019), deber que se ha venido reiterando desde las sentencias «31989 y 31314 de 2008» y «33083 de 20110, lo que revela la inconsistente afirmación del Tribunal sobre el deber de información por parte de la administradora privada de pensiones, que ratifica la indebida aplicación de las normas enunciadas en el cargo; alude finalmente a las decisiones de esta Sala CSJ SL 2035-2020 y CSJ SL2970- 2020 referidas a que la voluntad libre y voluntaria del afiliado no se limita a la adhesión de una cláusula genérica, sino a la ilustración de elementos de juicio suficientes sobre la decisión a adoptar en relación con el cambio de régimen.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de las mismas disposiciones enunciadas en el cargo anterior. Como causa eficiente de la violación, enuncia los siguientes errores fácticos: SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 89247 1. Dar por acreditado, sin estarlo, que el demandante se trasladó de régimen pensional el 11 de octubre de 2000, por voluntad libre, espontánea y sin presiones, expresada con sólo estampar su firma en el formulario preimpreso de la solicitud de vinculación o traslado No. 01454728. 2.

Dar por demostrado, siendo contraevidente que, con solo el demandante estampara su firma en la solicitud de vinculación o traslado No. 01454728 "PORVENIR S.A.", cumplió con el deber de información. 3. No dar por demostrado, siendo irrebatiblemente contrario, que "PORVENIR S.A." no acreditó prueba alguna, demostrando brindar información suficiente, clara, veraz y oportuna al demandante, en las etapas previa y posteriores al traslado. 4.

Dar por acreditado, sin estarlo, que el traslado de régimen cumplió con los presupuestos legales que lo regulaban en la fecha de su ocurrencia. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el demandante asistir a una reunión de 20 minutos, con el asesor comercial, y recibir extractos de los aportes, se le brindó información "sobre otros aspectos relevantes para su conocimiento sobre el régimen pensional ". 6.

Dar por acreditado, sin estarlo, que el demandante "fue asesorado sobre todos los aspectos del régimen" y tal asesoría " la tuvo durante la vigencia de su vinculación al régimen privado". Asegura que los yerros fácticos se produjeron como consecuencia de valorar erróneamente, la documental «Fondo de Pensiones Obligatorias y/ o Cesantías SOLICITUD DE VINCULACION O TRASLADO NUMERO 01454728» (fl. 65).

Discrepa de la conclusión del fallador de alzada en punto a que, con la sola firma en la solicitud de vinculación preimpresa es una manifestación libre, espontánea y sin presiones de su voluntad, que asistir a una reunión de 20 minutos con el asesor comercial y recibir extractos de aportes, no es prueba del suministro de información sobre el régimen pensional en las etapas previas y posteriores, que el Tribunal valoró desacertadamente el referido formulario al concluir que Porvenir cumplió con el deber de información SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89247 que le asistía, sobre todo en un acto jurídico de complejidades mayúsculas en que están en juego derechos de orden fundamental.

Asegura que la sola firma en el formulario, no demuestra que el traslado fue libre, espontáneo y sin presiones, asumiendo que por ese sólo hecho la administradora de pensiones privada había cumplido con el deber de información, contrariando el análisis de las pruebas en conjunto en las que de ninguna de ellas se demuestra tal obligación y equivocándose al suponer que el poco tiempo que duró la reunión con el asesor y recibir los compendios de aportes, daba por acreditado que había recibido una información clara, cierta, comparada, comprensible y oportuna, orientada a ilustrar las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada régimen, sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 y CSJ SL1421- 2019; finalmente aludió a que para estos eventos se invierte la carga de la prueba siendo de cargo de la administradora la demostración del deber de información, sentencia CSJ SL1838-2019.

VIII. RÉPLICA Colpensiones dice que conforme a la aclaración de voto plasmada en la sentencia CSJ SL1452-2019, si bien el acto de traslado impone un deber de información por parte de las administradoras, eso no impide que se exonere al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia del su régimen pensional, lo que significa que el engaño debe ser analizado con otros factores, entre ellos que el trabajador SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 89247 no es sujeto pasivo y debe tener ilustración al momento de la escogencia; expresa que en este evento no se incumplió con el deber de información e incumbe a las partes probar los supuestos de hecho sobre los que sustentan sus peticiones por ello no puede invertirse la misma en forma arbitraria, que el colegiado valoró debidamente las pruebas y no cometió yerro alguno en su decisión. Porvenir SA asegura que la afirmación de la censura referida a que no se le brindó la información clara y completa sobre las consecuencias del traslado es equivocada pues está probado que el actor impuso su firma en el formulario de afiliación y declaró haberla recibido, lo dicho en cumplimiento de lo establecido en el literal c) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; agregó que el promotor del juicio no es beneficiario del régimen de transición y gozaba de la libertad de efectuar el traslado en las oportunidades que considerara necesarias mientras las ley se lo permitió, pero no hizo uso de tal derecho, que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, considera que quien afirma un hecho debe demostrarlo y no se invierte la carga de la prueba.

IX. CONSIDERACIONES Para comenzar, se advierte que no hay discusión en cuanto a que: i) el actor nació el 13 de marzo de 1957, ii) que no es beneficiario del régimen de transición y, iii) suscribió formulario de afiliación a la AFP Porvenir SA el 11 de octubre SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89247 de 2000, fecha para la cual no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación pensional.

Esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir ((un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fm de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 89247 De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, el sólo hecho de aceptar reunirse durante 20 minutos con el asesor, recibir los extractos de los aportes y firmar el formulario de afiliación no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto el demandante no era beneficiario del régimen de transición y tampoco tenía derecho o expectativa cercana alguna de pensionarse. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual, sentencia CSJ SL2611-2020.

De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RATS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un SCLA3PT-10 V.00 17 Radicación n.° 89247 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Como consecuencia de lo expuesto, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual la acusación dirigida por la vía directa resulta fundada, dando lugar al quiebre de la sentencia acusada, sin que haya lugar a acometer el análisis del cargo propuesto por la vía indirecta.

Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El fallador de primer grado concluyó en que era ineficaz SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 89247 la afiliación y traslado realizado por el señor Acuña Escobar del RPM al RATS con sustento en que, conforme las reiteradas decisiones de esta Sala de la Corte al demandante no se le suministró la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse de régimen, que la simple firma del formulario no era demostrativa del cumplimiento del referido deber, era la administradora quien debía acreditar que brindó la información necesaria y no lo hizo, que conforme los recientes pronunciamiento de esta Corporación, sentencia CSJ SL1421-2019 y SL1688-2019 cuándo se incumple con el deber de información, lo procedente es declarar la ineficacia del mismo.

Porvenir recurrió y, manifestó que la información que se brindó al demandante cuando se trasladó de régimen, esto es, para el ario 2000, estaba acorde con los lineamientos normativos exigidos para la época, que las decisiones que sirvieron de sustento para declarar la ineficacia datan del ario 2008, el actor aceptó haber recibido la orientación previa al traslado de régimen la que se materializó con la firma del formulario; cuestiona que la entidad no debe devolver los gastos de administración y el seguro previsional, pues tales gastos son propios de la dirección que mensualmente se van descontando a cada afiliado y la aseguradora no fue convocada a este proceso.

De entrada, encuentra esta Sala de la Corte que el fallador de primér grado acogió lo que ha dicho la Corporación en lo atinente a que, la trasgresión al deber de información, cuando se realiza un cambio de régimen SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 89247 pensional, debe abordarse bajo la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

Para resolver la inconformidad presentada y en grado jurisdiccional de consulta, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que debe reiterarse que, desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones, conforme lo ordenaron la Ley 100 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 num. 1.0 art. 97), las AFP privadas estaban obligadas a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero y, que sobre ellas, gravitaba la carga de acreditar la asesoría oportuna y veraz al actor, lo que no fue demostrado; además, es preciso recordar que no se requiere la existencia de un derecho adquirido o expectativa legítima para que proceda la declaratoria de ineficacia. Por tal razón, esa declaratoria conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular y sus rendimientos, como lo dispuso el a quo, sino también, la devolución de los bonos pensionales y, el reintegro de los valores cobrados por la administradora de fondos privados Porvenir SA, a título de gastos de administración y comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión SCLA3PT-10 V.00 20 Radicación n.° 89247 mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

De esta manera, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará y adicionará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, para imponer a cargo de Porvenir SA, que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de Acuña Escobar y sus rendimientos, traslade los bonos pensionales y, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, las sumas percibidas a título de gastos de administración y comisiones, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que demandante permaneció en tal administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior conlleva que deba confirmarse la decisión de primer grado. Sin costas en esta instancia. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 89247 XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por LUIS RICARDO ACUÑA ESCOBAR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral tercero del fallo de primera instancia, así: Tercero: Ordenar a Porvenir SA trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor y sus rendimientos, sumas adicionales, bonos pensionales, y con cargo a sus recursos, lo recibido por comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, durante todo el tiempo que Luis Ricardo Acuña Escobar estuvo afiliado a dicha entidad, sumas que deben pagarse debidamente indexadas.

SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 89247 Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 7 de octubre de 2019.

TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN It— \ I JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRADA ANCHEZ o SCLAPT-10 V.00 23