República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 47819 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 891-2013 Radicación No. 47819 Acta No. 37 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DOLORES ROBALLO ARAQUE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión, el 30 de abril de 2010, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora pidió condenar al demandado a pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge HERÁCLITO GARCÍA NÚÑEZ, a partir del 26 de abril de 2006, las mesadas atrasadas, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas. Expuso que su esposo con quien convivió hasta el último día, falleció el 26 de abril de 2006; a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía cotizadas al ISS 742,42 semanas y 799 durante toda su vida laboral; tuvieron 3 hijos JHON FREDY, WALTER e INGRID DAYANA GARCÍA ROBALLO, todos mayores de edad a la fecha; reclamó, pero el ISS por Resolución 38020 del 29 de agosto de 2007, le negó la pensión y le reconoció indemnización sustitutiva de $9.143.530,oo, que no fue cobrada por la demandante; agotó vía gubernativa.

El demandado aceptó lo del fallecimiento, la calidad de cónyuge de la actora, el número de semanas cotizadas y que le negó el derecho, por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha del deceso; indicó que en los 3 últimos años anteriores a la muerte solo cotizó 38 semanas. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa (folios 18 a 21).

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 22 de mayo de 2009, condenó a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante MARÍA DOLORES ROBALLO ARAQUE, a partir del “ 23 de abril de 2006 ”, las mesadas adicionales, los incrementos anuales y las costas (fls. 76 a 84). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión, por sentencia del 30 de abril de 2010, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió de todas las pretensiones; no impuso costas en la alzada (fls. 7 a 15 c. del Tribunal).

Luego de aludir al desarrollo jurisprudencial del principio de la condición más beneficiosa y de transcribir algunas decisiones de esta Sala, entre otras la de 9 de diciembre de 2008, radicado 32642 precisó que su aplicación era frente a la norma inmediatamente anterior, pero lo que no se podía era desplegar un ejercicio histórico con el fin de encontrar la norma que le favoreciera y bajo ese entendido el juez de primer grado se había equivocado en la interpretación que dio a la jurisprudencia. Precisó que antes del 1° de abril de 1994 el fallecido tenía acumuladas 760 semanas, que “ superaba ampliamente las expectativas de los artículos 25 y 6 del Decreto 758 de 1990 ”, pero que la norma anterior era el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo del ISS.

Que el a quo “ no podía retroceder dos legislaciones en referencia al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues como ya dijo la Corte esa no es la filosofía del postulado de la condición más beneficiosa; y si lo hubiera querido tampoco hubiera podido analizar esa posibilidad bajo la óptica del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque en ese evento no opera el principio de favorabilidad, conforme ya quedó anotado en la sentencia que se acoge como precedente de esta decisión. “ En ese orden de ideas, la posibilidad pensional debía analizarse bajo las prerrogativas del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque era la disposición vigente al momento del deceso – 26 de abril de 2006 – del señor Heráclito García Núñez, resultando forzoso revocar en su integridad la decisión de primer grado, pues como se explicó en esa misma providencia, sólo fueron cotizadas 38 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, cuando se requería por lo menos 50 durante ese lapso.

Además, tampoco se cumplen los supuestos del parágrafo 1° del artículo12 de la Ley 797 de 2003, porque el causante tampoco acumuló el número de semanas requeridas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, “ para que en su lugar condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ” a lo pretendido en la demanda.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia “ de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Carta Política ”. En la demostración, aparte de resumir lo dicho por el Tribunal en la sentencia acusada, indica que en fallo de 21 de septiembre de 2006, con radicado 28503, se precisó el criterio jurisprudencial que viene imperando sobre la aplicación de la condición más beneficiosa, que debe aplicarse la normatividad “en su integridad y no parcialmente y por tanto no es factible cuando se aplique el Acuerdo 049 de 1990 para conceder del derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994, para completar las 150 o 300 según sea el caso ” (reproduce lo pertinente de dicho fallo que compara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 y los del artículo 46 de la Ley 100 de 1993).

En igual sentido refiere y reproduce la decisión de esta Sala de 26 de septiembre de 2006, con radicado 29042. Finalmente argumenta que HERÁCLITO GARCÍA NÚÑEZ tenía cotizados 799 en toda su vida laboral de las cuales, 742, sufragadas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que a la demandante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. LA RÉPLICA Pide que se desestime el cargo, por cuanto el Tribunal no incurrió en la vulneración legal que se le imputa.

Sostiene que la sentencia acusada responde al criterio jurisprudencial plasmado en sentencias de casación de 3 de diciembre de 2007, 20 de febrero de 2008 y 14 de julio de 2009, con radicados 28876, 32649 y 36065, entre otras, en las que se definió que en casos en que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, no procede el principio de la condición más beneficiosa frente al Acuerdo 049 de 1990.

SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, no se discuten los fundamentos fácticos según los cuales, el trabajador quien falleció el 26 de abril de 2006, tenía 38 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al deceso; que “ durante toda su vida laboral tenía sufragadas 799 semanas ”, de las cuales “ 760 ”, sufragadas antes del 1° de abril de 1994.

Tampoco hay controversia frente a que HERÁCLITO GARCÍA NÚÑEZ a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años (nació el 10 de marzo de 1953), lo que significa que falleció antes de cumplir 60 años, apenas tenía 55 años, 1 mes y 16 días. El cargo se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Esta Sala de la Corte en providencia de 18 de septiembre de 2012, radicado 45767, ratificó lo dicho en fallo de 8 de mayo del mismo año, con radicado 35319, en el sentido de indicar que es viable la aplicación de citado axioma, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido bajo el amparo de la citada Ley 797 de 2003, pero bajo el entendido de acudir a la disposición inmediatamente anterior, esto es el 46 de la Ley 100 de 1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál resulta en ultima más favorable; así, no puede imputársele la infracción sugerida por la censura al sentenciador plural cuando arguyó sobre la improcedencia de acudir al Acuerdo 049 de 1990, que era la aspiración de la parte recurrente.

Las sentencias en las que la censura soporta el recurso, en realidad tienen ingredientes distintos al de este proceso, como que en aquellos casos el deceso del afiliado ocurrió en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su forma original, frente al cual, la Sala ha admitido la procedencia de la condición más beneficiosa en relación con el Acuerdo 049 de 1990.

La revisión de la historia laboral del fallecido indica que en el último año de vida (26 de abril de 2005 a al mismo día y mes de 2006) el causante, quien no estaba afiliado al sistema, no aportó las 26 semanas establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues la última cotización que le aparece corresponde al mes de agosto de 2004 (fl. 49).

Por demás tampoco es posible hallar los requisitos de que trata el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto, el actor sí bien hacía parte del régimen de transición no cotizó las 1000 semanas ni 500 en los 20 años anteriores a su deceso. En ese sentido no se advierte la interpretación errónea imputada y de ahí el fracaso de la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, toda vez que hubo réplica; se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000.

Según petición que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral, por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión, en el proceso ordinario promovido por MARÍA DOLORES ROBALLO ARAQUE contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en las consideraciones. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10 9