Radicación n.°48262 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL890-2017 Radicación 48262 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MARÍA ESTRADA FLÓREZ, contra la sentencia del 14 de julio de 2010 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por la recurrente contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS.

I.

ANTECEDENTES La señora Adriana María Estrada Flórez llamó a juicio a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – Colfondos- con el fin de obtener el pago de la pensión de invalidez a partir del 4 de febrero de 2004, con las mesadas adicionales de junio y diciembre (folio 2 a 8 del cuaderno principal). Para fundamentar sus pretensiones, señaló lo siguiente: que prestó sus servicios a varias empresas hasta el mes de febrero de 2004, y que el 9 de marzo del mismo año le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 50.35%, razón por la cual, tiene derecho al pago de la pensión de invalidez.

El accionado al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, en tanto la accionante no acreditó 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa y prescripción (folios 30 a 36 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de abril de 2009, absolvió al demandado (folios 228 a 230 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el que con sentencia del 14 de julio de 2010, confirmó la de primer grado (folios 242 a 425 del cuaderno del Principal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que estaba demostrado que a la accionante le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 50.35%, con fecha de estructuración el 28 de octubre de 2003, siendo en consecuencia, la normativa aplicable, la Ley 860 de 2003, y que la señora Estrada Flórez tenía 0 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la invalidez.

Respecto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, dijo lo siguiente: Ahora bien, diferente a lo afirmado por el recurrente, en el presente evento no es dable aplicar el principio de la condición más beneficiosa, toda vez que la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos, ha negado esta posibilidad en tratándose de eventos donde se pretende la inaplicación de la Ley 860 de 2003, aduciendo para ello que no se dan los supuestos que llevaron a aplicar tal principio entre la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, que en esencia se traducen en que, la para entonces nueva ley – la 100 de 1993 – exigía menos semanas de cotización que el Decreto 758 de 1990 y por ello era inconcebible negar el derecho a quien tenía una densidad de semanas de cotización igual o superior a las exigidas por la normatividad anterior.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y la infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, así como por la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Nacional, en relación con «los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco de artículo 48 de la C.N.».

En el desarrollo del cargo transcribe la sentencia del Tribunal, e indica que con sustento en los principios de la condición más beneficiosa y progresividad, es posible inaplicar nuevas disposiciones y remitirse a las del régimen anterior, en este caso, lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990; para sustentar su argumento cita las sentencias de casación con radicación 28547, 16601, 24280, 28036, entre otras.

IX. LA RÉPLICA Advierte que en el cargo no se podía acusar la sentencia por la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, sino por interpretación errónea, en la medida que el Tribunal se refirió a esa disposición y procedió a interpretarla. En cuanto al fondo del asunto, cita la sentencia de casación con radicación 32642, para concluir, que en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tan solo podía acudirse a lo dispuesto en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, más no a lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

X. CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica en los reparos de orden técnico que le formula al cargo, pues en este asunto no se cuestiona la intelección que le otorgó el Tribunal al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, sino que dicha preceptiva no era la llamada a gobernar la situación de la demandante, ello en atención a que la acusación se dirige a obtener la pensión de invalidez, pero en observancia de lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Superado lo anterior, y dada la senda por la que se estructura el ataque, quedan incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) a la demandante se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.35% con fecha de estructuración, el 28 de octubre de 2003, y (ii) la señora Estrada Flórez tenía 0 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la invalidez.

Para dar respuesta al tópico que en esta ocasión corresponde a la Sala resolver, se resalta que es criterio reiterado de esta Corporación, que la normativa llamada a resolver lo concerniente respecto al derecho a la pensión de invalidez, no es otra que la vigente al momento de su estructuración; en este asunto se observa que el Tribunal, pese a señalar que la fecha de estructuración de la invalidez lo fue el 28 de octubre de 2003, decidió la apelación sometida a su conocimiento, con sustento en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, disposición que entró en vigencia el 29 de diciembre de ese mismo año, situación que comporta un error por parte del ad quem, pues hizo producir efectos a una disposición que en verdad no era la llamada a regular la situación, en tanto para el momento de la estructuración, no se encontraba produciendo efectos.

Adicionalmente, debió percatarse que para la fecha de la estructuración de la invalidez, la disposición que en su momento estaba en vigor, era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003; no obstante esa situación, y dada la inexequibilidad de la que fue objeto esa norma, por virtud de la sentencia C - 1053 del 11 de noviembre de 2003, esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la normativa aplicable es el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL 14965 2016 radicación 47029, que reiteró las sentencias de casación CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121, donde se expuso: Sobre el tema, en relación con la disposición legal que gobierna el caso, esta Sala tiene adoctrinado que la norma que depara la causación del derecho a la pensión de invalidez, en principio, es aquella vigente al momento de la estructuración de la invalidez, para el caso, la L. 797/2003, como acertadamente lo concluyó el Tribunal, y el replicante en forma apropiada lo evoca.

No obstante lo anterior, es sabido que el art. 11 de la citada legislación, modificó el art. 39 de la L. 100/1993, norma que fue declarada inexequible por la sentencia de la CC, 11 nov. 2003, Rad. C-1056 de 2003, que implicó a esta Sala de Casación realizar la hermenéutica necesaria para su aplicación debida, a fin de no trasgredir el derecho irrenunciable de la seguridad social, y los principios de solidaridad, universalidad y progresividad, inherentes al Sistema Integral de Seguridad Social.

En este orden, a efectos de ilustrar lo trasegado por la Corte en la aplicación debida de dicha normativa, se reproduce el siguiente aparte de la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121: Planteadas así las cosas, como primera medida, es de acotar, que el Tribunal acertó cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tiene en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.

De manera que los requisitos que debieron verificarse, a efectos de determinar si la accionante tenía derecho a acceder a la pensión de invalidez, son los contenidos en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, que consisten en que el afiliado sea declarado inválido y además «a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiera cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez».

Pese a la equivocación del Tribunal al momento de seleccionar el precepto normativo para establecer la procedencia o no del derecho pretendido, no por ello asistiría razón a la demandante en su intención de acudir a los postulados el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa para definir su derecho, porque al momento de estructurarse la invalidez, se encontraba vigente el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003; por consiguiente, la normativa anterior, en este asunto, es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin que sea viable realizar un ejercicio histórico para tomar la más favorable (al efecto pueden consultarse las sentencias de casación CSJ SL 14965 2016 radicación 47029, y CSJ SL, 2 Ago 2011.

Rad. 41121, entre otras). De lo aquí expuesto se concluye que el derecho a la pensión de invalidez debe resolverse de conformidad con lo preceptuado en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, que exige que, habiéndose dejado de cotizar se tengan como mínimo 26 semanas de aportes en el año que antecede a la invalidez, requisito que no satisface la accionante, ya que, según se desprende del documento de folio 43, ésta presentó cotizaciones hasta el 9 de diciembre de 1999, y nuevamente las retomó, el 10 de noviembre de 2003; así, atendiendo a la fecha de estructuración de la invalidez, que lo fue el 28 de octubre de 2003, no alcanzó la densidad de semanas para consolidar la prestación pretendida.

Por lo visto, el cargo, aun cuando fundado, no prospera, por las razones antes expuestas. Sin costas. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 14 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA MARÍA ESTRADA FLÓREZ, contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10