SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL889-2024 Radicación n.° 99474 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOTA ANTONIA ROSAS ROPAIN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Francisco José Cortés Mateus, con T. P. 91276 del C. S. de la J., en calidad de apoderado judicial de la demandada, Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías Protección S. A., en los términos en que fue concedido (f.° 1 archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorteEscritodesustitucindepoder_2 023111222485.pdf» cuaderno digital de la Corte).

Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, con T. P. 287982 del C. S. de la J., en calidad de apoderada de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos en que fue concedido (f.° 1 a 56 archivo: «Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Contestacin de demanda_2023085258335.pdf» cuaderno digital de la Corte).

Igualmente, se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Gustavo José Gnecco Mendoza, con T. P. 44192 del C. S. de la J., en calidad de apoderado de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en los términos en que fue concedido (f.° 1 a 3 archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023113943870.p df» cuaderno digital de la Corte).

I.

ANTECEDENTES Carlota Antonia Rosas Ropain, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 3 declarara la ineficacia del traslado que hizo del RPMPD al RAIS al afiliarse a la AFP Porvenir S. A. y posteriormente trasladarse a la AFP Protección S. A., por no haber recibido para la toma de la decisión por parte de los asesores de las AFP, la información completa, transparente, cierta, suficiente y oportuna, omitiendo ilustrarle sus beneficios y desventajas, por lo que no surtió efecto alguno la afiliación al RAIS, entonces siempre ha pertenecido al RPMPD administrado hoy por Colpensiones.

En consecuencia, se ordenara a la AFP Protección S. A., a la que se encontraba afiliada, trasladar a Colpensiones dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a esta controversia, el saldo de la cuenta de ahorro individual con todos sus rendimientos, incluidos los gastos de administración, y en caso de no hacerlo en dicho plazo, pagar intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la Superfinanciera sobre la totalidad del saldo existente a favor de Colpensiones.

A su turno, ordenar a Colpensiones aceptar la afiliación al RPMPD, tal como lo solicitó en su oportunidad e imputar en la historia laboral el tiempo cotizado al sistema general de pensiones y actualizar la misma en un plazo no superior a 30 días una vez recibidos los fondos que le traslade Protección S. A. junto con el archivo plano (f.° 1 a 2 del cuaderno digital del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al RPMPD en diciembre de 1996 y permaneció hasta el Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 4 30 de septiembre de 2003, cotizando más de 353.29 semanas. Señaló, que el 1º de octubre de 2003, se trasladó del RPMPD al RAIS, después de que los asesores vinculados a la AFP Porvenir S. A. la contactaron para ofrecerle los servicios de administración de su cuenta de ahorro individual, quienes omitieron informarle de manera transparente, cierta, suficiente y oportuna, cuáles eran las ventajas y desventajas de ese traslado, incurriendo en carencia de consentimiento informado.

Manifestó, que el asesor de la AFP Porvenir S. A. omitió informarle que el valor de su mesada pensional en el RAIS, podría ser ostensiblemente inferior a la que le correspondería de permanecer en el RPMPD, teniendo en cuenta el mismo ingreso base de liquidación, por lo que quebrantaron el deber de buen consejo y debida diligencia al no presentarle un panorama completo sobre las consecuencias de su cambio de régimen pensional.

Relató, que se trasladó a Protección S. A. en julio de 2016. Refirió, que el 21 de octubre de 2021, presentó solicitud de afiliación a Colpensiones, la cual fue rechazada porque le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho pensional. Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que igualmente el 21 de octubre de 2021, elevó derecho de petición ante Protección solicitando la invalidación de su afiliación al RAIS y esta entidad argumentó que su traslado a esa AFP se hizo desde Porvenir y no desde el RPMPD.

Anotó, que cuenta con aproximadamente 1.253 semanas cotizadas al sistema general de pensiones (f.° 1 a 11 del cuaderno digital del Juzgado). Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la actora el 21 de octubre de 2021 presentó solicitud de afiliación a la entidad y esta fue rechazada por cuanto le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, respecto a los demás indicó no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 121 a 130 del cuaderno digital del Juzgado).

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 6 Protección S. A. admitió que la demandante se afilió a esa administradora en virtud de haber suscrito formulario de afiliación en julio de 2016 y antes se encontraba vinculada a Porvenir S. A., que el 21 de octubre de 2021 elevó la actora derecho de petición solicitando la invalidación de su afiliación al RAIS y la entidad le contestó que su traslado a la administradora se hizo desde Porvenir y no desde el RPMPD y que la peticionaria cuenta con aproximadamente 1253 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, respecto a los demás indicó no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe de la entidad, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción y la genérica (f.° 150 a 161 del cuaderno digital del Juzgado).

Porvenir S. A. refirió respecto de algunos de los hechos que no son ciertos y con relación a otros que no le constan. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 7 obligación, buena fe (f.° 201 a 233 del cuaderno digital del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, por sentencia del 15 de noviembre de 2022 (f.° 520 a 522, archivo: «Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023013551984» del cuaderno digital de Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de la señora CARLOTA ANTONIA ROSAS ROPAIN del régimen de prima media con prestación definida hoy administrada por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN, PORVENIR que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, efectúe el traslado o reintegro de los recursos del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la actora, incluyendo los rendimientos respectivos gastos de administración en los términos estudiados más lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y el bono pensional en caso que existiere; debiendo efectuar las demandadas todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones y la información con el fin de hacer efectivo el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, Todos esos valores deben trasladarse o devolverse debidamente indexados y a entera satisfacción del fondo que recibe.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES; aceptar sin dilación alguna los aportes que gire PROTECCIÓN, PORVENIR, para el fondo público en cuanto a la afiliada.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES; adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS de la afiliada, dentro del mes (01) siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, a la Administradora del Régimen de Prima Media y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones.

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 8 QUINTO. - DECLARAR como no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas PROTECCIÓN, PORVENIR declarar probada las excepciones presentadas por las demandadas Colpensiones en lo que no contradiga lo ordenado en esta sentencia.

SEXTO: SE ORDENA a los fondos tanto público (Colpensiones) como privados dar cumplimiento a la sentencia aquí emitida sin solicitar documentos adicionales, ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y son notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial.

Igualmente se ordena a los fondos privados, hacer los traslados dinerarios dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia.

SEPTIMO. - ENVIAR el presente proceso en el Grado Jurisdiccional de CONSULTA, en caso de no ser Apelada la presente decisión, por haber sido condenado COLPENSIONES Remítase el expediente al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué - Sala Laboral.

OCTAVO. CONDENAR en Costas de esta instancia a cargo de las demandadas PROTECCIÓN, PORVENIR a favor de la parte Demandante en dos (2) Salarios Mínimo Mensual Legal Vigente $2.000.000 por cada uno de ellos. No condenar en costas a COLPENSIONES por lo expuesto anteriormente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas AFP Porvenir S. A. y Colpensiones y, en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 9 de marzo de 2023, (f.° 29 a 37, archivo: «Segunda Instancia_Cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno_2023013708362» del cuaderno de Segunda Instancia), revocó la de primer grado y negó las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso de apelación, el Tribunal señaló que se debía determinar si resultaba procedente Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 9 declarar la ineficacia de la afiliación que realizó la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad y de ser así, debía establecer si era viable ordenar su traslado al régimen de prima media con prestación definida.

Anotó, que no se encontró en discusión respecto del hecho de que la actora estuvo inicialmente afiliada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y que el 5 de noviembre de 2003, luego de retirarse de las fuerzas mencionadas, se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad a Porvenir S. A. y que posteriormente dentro del mismo régimen se trasladó a Protección S. A., en la que se encuentra actualmente afiliada.

Expresó, que contrario a lo señalado por la juez de instancia no se está frente a un traslado de régimen pensional, sino a una vinculación inicial por parte de la accionante al sistema general de pensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S. A., a partir del 5 de noviembre de 2003, lo cual resultó permanente en el tiempo, pues al interior de dicho régimen se trasladó a «Colfondos S. A.» (sic), entidad en la que se encuentra actualmente afiliada, por lo que no resulta procedente, en este caso, la declaratoria de ineficacia de este acto jurídico, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala como en sede constitucional de tutela.

Precisó, que lo que se busca con la ineficacia del traslado de régimen pensional es que las cosas deben volver al estado en que antes se encontraban; en tal sentido, Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 10 cuando una afiliación queda sin efecto, la consecuencia es que el trabajador puede realizar nuevamente su afiliación en forma libre y espontánea, mas no que regrese válidamente a un régimen pensional al cual nunca ha pertenecido.

Refirió que entonces, previamente a la afiliación de la actora al RAIS, aquella nunca estuvo afiliada al sistema general de pensiones, por lo que no podía declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS para pertenecer al régimen de prima media con prestación definida, en la medida en que no existía una afiliación o vinculación al sistema general de pensiones, ni mucho menos formó parte del régimen al que pretende vincularse.

Adicionó que, en aras de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de la demandante, aquella tiene la posibilidad de proseguir en el régimen al cual se afilió inicialmente, con la posibilidad que tiene de trasladarse, si la ley se lo permite, dentro de los plazos establecidos por la misma. Resaltó, que tales consideraciones resultaban suficientes para revocar por vía del grado jurisdiccional de consulta el fallo proferido por la a quo, abstenerse de entrar a decidir los recursos de apelación interpuestos por Porvenir y Colpensiones y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 11 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 1 a 7 archivo: «RecursosExtraordinariosCuadernoCorte_Memorial_2023105 833688.pdf» cuaderno digital de La Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de segundo grado y en su lugar se condene a las pretensiones.

Con tal propósito formula dos (2) cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta, porque persiguen similar propósito. VI. CARGO PRIMERO Lo plantea de la siguiente manera: Acuso la sentencia impugnada de incurrir en la violación por vía directa por inaplicación del artículo 271 de la ley 100 de 1993 y del precedente jurisprudencial creado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con la sentencia 31.989 de 2008, y especialmente, en este caso, por la inaplicación del precedente jurisprudencial contenido inicialmente en la sentencia SL1981 DE 2020 que constituyó un cambio en la línea sostenida anteriormente por La Sala de Casación Laboral y en la cual se expresó:” Rectificación jurisprudencial: De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de Carrera 8 n.° 12 A-19 Sede Anexa del Palacio de Justicia - Bogotá, D. C., Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 12 Colombia PBX: 57 1 5622000 Ext. 9312 - 9313 relatorialaboral@cortesuprema.ramajudicial.gov.cowww.cortesu prema.gov.co empleador (|) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales.” Esta manifestación, necesariamente debe llevar a los operadores Judiciales, ya sean Jueces o Magistrados de los Tribunales superiores a acoger este criterio y ampliar el espectro que les debe conducir a integrar los distintos regímenes pensionales, sin dejar y menos para los efectos de la ineficacia derivada de la aplicación del Artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al dejar al afiliado en libertad para escoger el régimen al cual desea pertenecer.

Aquí lo que encuentro es que LA SALA DE DECISIÓN EN MATERIA LABORAL del Tribunal Superior de Ibagué, se aleja de esta importante jurisprudencia y además del PRINCIPIO DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO LE ES DADO AL INTERPRETE Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 13 HACERLO-Principio general de interpretación jurídica (mayúsculas mías). Este principio ha sido desarrollado por las altas Cortes por décadas y me haría interminable en citas, pero quiero llamar la atención en un aspecto que debe ser analizado por la Sala Laboral en este asunto y es:” será que al ser declarado como en caso sub examine, que la SEÑORA CARLOTA ANTONIA ROSAS ROPAIN no ostentaba la calidad de afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, ni mucho menos al régimen de prima media con prestación definida, no le son aplicables las consecuencias previstas en el Artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al quedar plenamente demostrado que las SAFP no cumplieron con el deber de información como lo declaró la Juez de primera Instancia y provenir de cotizar a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, se pueda predicar entonces que nunca ha pertenecido al sistema de seguridad social en pensiones antes del 5 de noviembre de 2003 cuando se afilió a PORVENIR S. A. Señala, en la demostración del cargo, que el operador judicial de segunda instancia revoca la sentencia del a-quo fundado en que no tenía una expectativa pensional próxima o consolidada y que tampoco pertenecía al régimen pensional, por lo que no le era aplicable la Ley 100 de 1.993, lo que va en contravía de la línea jurisprudencial que está constituida a la fecha por más de 50 sentencias dictadas por esta Sala como órgano de cierre y como juez constitucional.

Manifiesta que, en las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, esta Corporación establece con claridad que para declarar la ineficacia de un traslado de régimen pensional resultan irrelevantes las condiciones laborales o académicas del trabajador o empleado, debiéndose analizar únicamente con juicio y ponderación si en la época del traslado cuando se firma el formulario de afiliación, el fondo privado de pensiones cumplió con el principio del deber de información y le Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 14 suministró a su potencial afiliado el acervo informativo completo, veraz, oportuno, necesario, objetivo, imparcial, con las ventajas pero también con las desventajas que implicaría ese traslado que se aprestaba a firmar, por ejemplo, informándole que en el RPMPD su mesada pensional siempre sería superior y que para lograr una mesada igual en el RAIS necesitaría un nivel de ahorro superlativo.

Destaca que esta Sala ha echado de menos desde la sentencia CSJ SL31989-2008, la violación al deber de información y desde esa óptica ha edificado la línea jurisprudencial de la ineficacia de los traslados de régimen y de la afiliación al RAIS. Recaba en que, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se inaplicó en la sentencia que aquí se censura, porque no otorgó un consentimiento libre e informado para autorizar su traslado, por el contrario, la AFP Porvenir S. A. solo se limitó a comunicarle la información que contenía el formulario de afiliación, única prueba que se allegó al proceso para demostrar que se cumplió con sus deberes profesionales, especialmente, con el principio del deber de información. VII.

RÉPLICA Colpensiones presenta oposición manifestando que la recurrente de manera confusa y con total desconocimiento de la técnica del recurso extraordinario, solicita la casación del fallo del Tribunal y posteriormente su revocatoria, lo que Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 15 es imposible, dado que no se puede revocar una sentencia que al ser anulada salió de la vida jurídica.

En lo que atañe al primer cargo, refiere que el censor, de manera confusa, trae a colación los efectos de la sumatoria de tiempos públicos y privados, aun cuando el tema tratado dentro del proceso es una ineficacia de traslado. Señala que, contrario a lo que sostiene la recurrente, el colegiado inaplicó la norma acusada debido a que la figura de la ineficacia opera siempre y cuando se está ante un traspaso entre regímenes, hecho que no aconteció en el caso de marras, dado que la actora nunca estuvo afiliada al régimen de prima media, puesto que previo a afiliarse al RAIS pertenecía era a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, siendo esa entidad de un régimen especial que no puede ser equiparado con el RPMPD (f.° 1 a 4 archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Contestacindedemanda_202 3085259610.pdf» cuaderno digital de La Corte).

Porvenir S. A., por su parte, presentó oposición, manifestando que la decisión adoptada por el juez de segundo grado es perfectamente coincidente con los criterios jurisprudenciales vigentes y ello descarta de plano que haya incurrido en las violaciones normativas que se le imputan, pues si su decisión finalmente se acompasa con la jurisprudencia aplicable, es forzoso concluir que se ajusta a la ley y que en modo alguno puede ser constitutiva de un desacierto normativo como el que, sin razón, se le imputa.

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica que no se equivocó el Tribunal al concluir que el régimen al que pertenece la Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares es exceptuado y no se le aplica la Ley 100 de 1993 y, por ello, no forma parte del régimen de prima media con prestación definida, argumentos que por demás ni fueron cuestionados en el cargo, por lo que se mantienen indemnes (f.° 1 a 10 archivo: «RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_202311 3943654.pdf» cuaderno digital de La Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de «violar la ley sustancial por vía indirecta, artículo 167 del C.G.P. y de las subreglas probatorias establecidas en el precedente jurisprudencial». Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1-Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante si declarara ineficaz su afiliación al RAIS, no tendría a donde ser afiliada y no podría ser afiliada a COLPENSIONES, POR NO HABER ESTADO AFILIADA ANTES DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2003 al régimen de prima media con prestación definida. 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que la Caja de retiro de las fuerzas militares, es de creación legal y sus afiliados siendo un régimen de excepción, quedarían excluidos de los beneficios que el legislador le otorgó a quienes fueron afiliados con violación al deber de información en el RAIS.

Indica que los errores fácticos imputados a la sentencia tuvieron origen en una valoración equivocada de la prueba documental obrante en el proceso: Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Formulario de solicitud de traslado suscrito por Carlota Antonia Rosas Ropain. Señala en la demostración del cargo que la postura predicada por el Colegiado, constituye una mayúscula violación al derecho a la igualdad y por ello se desconoció que al solicitar el formulario de afiliación a Colpensiones el 21 de octubre 2021, es una manifestación inequívoca que para los efectos o consecuencias derivados de la ineficacia, es Colpensiones la entidad a la que desea afiliarse.

Refiere, que el juzgador de segunda instancia no le dio al acto de solicitud de traslado ante Colpensiones, la magnitud que reviste y que constituye la escogencia del régimen al cual desea pertenecer, al darse cuenta que fue engañada por los asesores de las administradoras de fondos de pensiones Porvenir S. A. y Protección S. A., considerando necesario escuchar el interrogatorio practicado a la actora.

Alude, a varias providencias emitidas por esta Corporación y transcribe apartes de las mismas, para concluir que el Tribunal le confirió un valor probatorio inadecuado al formulario de traslado radicado ante Colpensiones, violentando las reglas probatorias de obligatorio cumplimiento y observancia establecidas en el precedente jurisprudencial.

IX. RÉPLICA Colpensiones, presenta oposición al cargo asegurando que adolece errores técnicos que impiden su estudio, por Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 18 cuanto carece de proposición jurídica y no atacó ninguna prueba (f.° 1 a 4 archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Contestacindedemanda_202 3085259610.pdf» cuaderno digital de La Corte).

Porvenir S. A. por su parte también se opuso a este cargo y arguyó que presenta fallas en la técnica porque carece de proposición jurídica, parte de supuestos equivocados, los presuntos desaciertos de hecho denunciados no pueden tenerse como tales y además no son demostrados. Asevera que, en todo caso no hay razones para declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante y las afirmaciones efectuadas por la actora en su demanda no pueden ser consideradas como negaciones indefinidas que den lugar a un traslado de la carga de la prueba (f.° 1 a 10 archivoRecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2 023113943654.pdf» cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 19 Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, este recurso no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe a verificar la legalidad de la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1210-2019 y CSJ SL142-2020, la Corte indicó: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Precisión anterior que se hace porque en el presente asunto, como lo advierten las replicantes y lo observa la Sala, en verdad el impugnante no veneró esa labor, toda vez que la demanda que soporta el recurso no ordinario, exhibe graves e insuperables deficiencias técnicas que no permiten el estudio de fondo. Lo expuesto, en atención a que, en el alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 20 en donde la recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo de la demanda, solicitó se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de pedirle a la Sala, que en sede de instancia, revoque la decisión del ad quem, pues una vez casado o quebrado el fallo de segundo grado desaparece del espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable revocarla.

De ahí que lo correcto era solicitar el quiebre de la decisión del ad quem y, en sede de instancia, indicar, cuáles determinaciones deben adoptarse, frente a la del Juez unipersonal, sea ya, para confirmarla, modificarla o revocarla, informando, en estos dos últimos eventos, el sentido que debe otorgársele. Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, esta Corporación advirtió en sentencia CSJ SL3483-2022, que: En descenso al caso, la censura (i) no formula de manera apropiada el alcance de la impugnación que, en casación, se constituye en el petitum de la demanda, […] existe una disparidad en las pretensiones respecto de qué hacer en instancia, es un verdadero equívoco plantear que se case y revoque al mismo tiempo la sentencia del Tribunal por cuanto sólo cuando la sentencia del juez colectivo desaparece del mundo jurídico por virtud de la prosperidad del recurso, es decir se produce su quiebre y extrañamiento, la Corte asume el papel de enjuiciador de segundo grado y adquiere la potestad de revisar la del juez singular, para confirmarla, modificarla o revocarla. […] Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 21 En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, debe indicar con precisión qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. (CSJ AL, 28 jun. 2006, rad. 26414) De la misma manera se ilustró en sentencia CSJ SL572- 2023, que reiteró lo expuesto en la CSJ AL3674-2020, lo siguiente: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Lo previo es fundamental pues, sin la adecuada delimitación del alcance de la impugnación, no le es posible a la Sala estudiar la demanda, ya que ello le imposibilita delimitar el ámbito de su actuación (CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018).

Sin embargo, si se tuviera por superado tal defecto, entendiendo que lo que pretende la recurrente en sede de instancia es que se revoque la sentencia de primer grado para Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 22 en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, se advierten otros problemas de técnica, así: 1. Cargo primero a) En el ataque se señala como submotivo de violación «inaplicación del artículo 271 de la ley 100 de 1993 y del precedente jurisprudencial creado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia…» Al punto, se pasa por alto, que conforme al numeral 1º del artículo 87 y el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, aquella no corresponde a una modalidad de trasgresión legal, como sí lo son, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa.

Ahora, si se entendiera que la inaplicación, corresponde a la «infracción directa», en la sentencia CSJ SL5178-2019 se expuso como debe ser formulada: El recurrente, le atribuye a la decisión de segundo grado el haber incurrido supuestamente en yerros jurídicos por la infracción directa de algunas normas constitucionales; sin embargo, a pesar de aludir al debido proceso constitucional, en su disertación no indica de manera clara y precisa, en qué consistió la transgresión de este derecho fundamental, cómo se produjo esta, puesto que solo afirma que este fue vulnerado por la pasiva, y que ello fue desconocido por el juez de alzada, omitiendo hacer la debida demostración que condujera a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar un juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

Presupuesto que tampoco se configuró en el caso de autos. Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 23 b) La recurrente, en la proposición jurídica denuncia la «inaplicación … del precedente jurisprudencial creado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia…» Es de recordar que, las acusaciones deben formularse respecto de normas sustanciales de alcance nacional, por consiguiente, como las sentencias no tienen la calidad de normas de derecho sustancial de alcance nacional, no pueden ser objeto del recurso de casación (CSJ AL8667- 2017). c) Se avizora que no solo en la proposición jurídica, sino también en el desarrollo del cargo se aludió a varias providencias emitidas por la Corporación, escenario en el cual la modalidad de la violación de la ley que debe esgrimirse es la de interpretación errónea, la cual no fue invocada en este cargo. d) Refiere la recurrente a las sentencias con número de radicación 31989 de 2008, 1421, 1452, 1688 de 2019, transcribiendo apartes de las mismas.

No obstante, advierte la Corporación que no existe relación entre los hechos contenidos en las providencias mencionadas y los relacionados en el proceso que ahora ocupa la atención de la Corte. Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 24 Por consiguiente, la alusión de la censura a las providencias de la Sala, no resultan aplicables al sub lite, pues se trata de supuestos distintos. e) A lo anterior, ya de por si grave para la estimación de la acusación, se agrega que la censura atribuye al juez de la alzada un desacierto basado en premisas argumentativas falsas, pues afirma que consideró que «El operador judicial de segunda instancia REVOCA la sentencia del a-quo fundado en que la demandante no tenía una expectativa pensional próxima o consolidada […]».

Lo que en modo alguno corresponde con la argumentación sustento del fallo de la alzada, de donde resulta imposible efectuar un juicio de reproche respecto de una postura que no fue asumida por la segunda instancia para soportar su decisión. Por consiguiente, la impugnación pasa inadvertido que «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]» (CSJ SL4220-2018) y que no es posible que el juez de la apelación incurra en yerro fáctico o jurídico, sobre un aspecto que no decidió, entre otras cosas, porque no es lógico endilgarle un equívoco, en relación con un argumento que no utilizó para sustentar la sentencia confutada (CSJ SL2553- 2021;

CSJ SL4938-2021; CSJ SL5328-2021; CSJ SL018- 2022; CSJ SL1089-2022). Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 25 Cargo segundo: a) En este cuestionamiento se señala La sentencia acusada violó la ley sustancial por vía indirecta, artículo 167 del C.G.P. y de las subreglas probatorias establecidas en el precedente jurisprudencial, al incurrir el fallador de segunda instancia en una valoración equivocada de la prueba documental obrante en el proceso, relacionada con el formulario de solicitud de traslado suscrito por CARLOTA ANTONIA ROSAS ROPAIN.

Advirtiendo que no refiere el submotivo de la violación, pues si bien alega que se trató de una violación de la ley sustancial por la vía indirecta, debe en todo caso precisar aquel. Es decir, la recurrente debió indicar si la trasgresión de la ley fue producto de la aplicación indebida, pues esta puede proponerse por la vía directa e indirecta o si lo fue por la infracción directa, ya que puede proponerse por la vía directa y excepcionalmente por la vía indirecta, en cuyo caso debió acomodar ese sendero al verdadero querer, con los ataques que correspondieran realmente, sin embargo, ello no se da en el presente caso, requisito indispensable para que la Sala pueda estudiar de fondo las acusaciones, pues de no hacerlo, como es del caso, no puede la Corte suplir de oficio la falencia dado el carácter dispositivo del recurso.

En relación con este defecto técnico, la Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL5498-2018 sostuvo: Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 26 En efecto, el literal a) del numeral 5° del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea. b) En torno a la proposición jurídica, la censura se limita a señalar el artículo 167 del CGP.

Para la Sala, en tales condiciones, el cargo carece de proposición jurídica, pues resultaba necesario invocar la vulneración de al menos una norma de carácter sustancial que haya servido como fundamento esencial de la sentencia impugnada o haya debido serlo y que a juicio de la recurrente haya sido violada, supuesto que no se configuró en el caso de autos (CSJ SL386-2013).

Por lo anterior, en tales condiciones, la sola formulación de los supuestos errores de hecho en los que incurrió el juez de la alzada en la proposición jurídica no es suficiente para que permita a la Sala analizar de fondo el cargo. En este orden, las acusaciones deben formularse respecto de normas sustanciales, omisión que no resulta subsanable por esta Corte dado el carácter rogado de la casación. c) La recurrente, en la proposición jurídica denuncia, la violación de una norma procesal como lo es el artículo 167 del CGP.

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 27 Al punto, la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho que esta clase de textos solo pueden ser acusados por «violación de medio», lo cual omite hacer el promotor, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, se dijo que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

Asimismo, no indicó como era su carga, de qué manera el quebranto de estas desató la trasgresión de las preceptivas sustantivas que se itera no fueron enlistadas, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido de que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.1 El no acatamiento de la anterior regla jurisprudencial, ha sido destacada como falencia insalvable de la acusación, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547. 1 Consultar también las sentencias CSJ SL11153-2017, CSJ SL3707-2019 y CSJ SL2479-2019 Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 28 d) Alega que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia de segunda instancia, tuvieron origen en prueba valorada equivocadamente y la enuncia así: Documentales: 1.

Formulario de solicitud de traslado suscrito por Carlota Antonia Rosas Ropain. Advirtiéndose que no precisa a la Sala cuál es su ubicación específica dentro del expediente, por lo que la única referencia que se tiene para saber cuál es la prueba que sustenta la acusación es la mención que hace la parte demandante, lo que, por supuesto se presta para equívocos, y por demás supone un incumplimiento a lo exigido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Aunado a que, la Corte no puede realizar una búsqueda oficiosa en el plenario para identificar las pruebas aludidas, labor que es propia de quien acude en sede no ordinaria, pues este órgano de cierre no puede «salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario» (CSJ SL038-2018, memorada en CSJ SL458-2021). e) Se advierte que la recurrente asegura que los supuestos yerros en los que incurrió el juez de segundo grado, se causaron con ocasión a la indebida valoración de la prueba documental, específicamente del «formulario de solicitud de traslado suscrito por Carlota Antonia Rosas Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 29 Ropain», mientras que, en la demostración del cargo, hace alusión al interrogatorio de parte.

Es decir que, en la sustentación no hizo referencia únicamente al formulario de solicitud de traslado, sino que también señala el interrogatorio de parte, no siendo esta última la prueba que la censura aludió como erróneamente apreciada, no existiendo correspondencia entre las pruebas mencionadas en la enunciación del cargo y el análisis efectuado en el discurrir del mismo.

Aunado a que, en lo concerniente al interrogatorio de parte, esta probanza no es un medio hábil en materia extraordinaria, solo puede ser abordado cuando de este se extrae confesión, como se acotó en decisión CSJ SL677- 2020, de la siguiente manera: Al respecto, impone recordar que el interrogatorio de parte es prueba calificada en casación, solo cuando contiene confesión, pero, en todo caso, nunca cuando a lo que aspira la impugnación es beneficiarse de su propio dicho.

Se alude a lo anterior, en la medida en que, ni por aproximación, puede decirse que lo manifestado por la demandante en su declaración versa “sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”, en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Estatuto Procesal Laboral y de la Seguridad Social. f) En este segundo cargo la censura también remite a sentencias proferidas por la Corporación, reiterando lo dicho al respecto para el cargo primero, esto es que la modalidad de la violación de la ley que debe alegarse es la de interpretación errónea, la cual no fue invocada en este cargo.

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 30 g) Reseña la quejosa las sentencias «STL 3186-2020 […] CSJ SL,09 sept. 2008, rad.31.989, reiterada en CSJ SL, 9 sept.2008, rad.31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad.33083, SL19447-2017 y SL 4964-2018», transcribiendo apartes de las mismas. Evidenciándose que no existe correlación entre los supuestos fácticos señalados en las providencias mencionadas y los narrados en el proceso objeto de estudio.

Por lo examinado tales pronunciamientos, no se ajustan al sub lite, pues se trata de un supuesto distinto. h) En hilo con lo anterior, para que el yerro fáctico tenga la capacidad de derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia es necesario que sea manifiesto, ostensible y evidente (CSJ SL611-2022), supuestos que no se configuraron en el caso de autos, puntualmente frente a dicha exigencia vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4462-2021 en la que se adoctrinó: La prosperidad de una acusación por la vía indirecta está supeditada a la demostración de un error de hecho que tenga el carácter de evidente, manifiesto u ostensible, en tanto así lo exige el propio artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, al requerir que el desatino «aparezca de modo manifiesto en los autos», de suerte que no se trata de un yerro cualquiera o intrascendente, sino de uno que tenga la virtualidad de incidir de forma tal que comporte el desvío del sentido de la decisión en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.

La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 31 el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.

Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia. Además, el de casación, es un recurso extraordinario, por lo cual quien acude ante la Corte en procura del quiebre del fallo, corre con la carga de destruir todas las premisas sobre las que se edificó el mismo, dada la doble presunción de legalidad y acierto con que llega ungido o amparado el acto jurisdiccional controvertido.

Las dos últimas características traducen una severa limitación a una eventual actividad oficiosa de la Corporación, en la medida en que el estudio y decisión de la demanda, debe ir de la mano de la argumentación del impugnante. i) El cargo segundo se presenta por la vía indirecta, respecto de la cual la Sala ha precisado como requisitos de la misma, los siguientes: […] los requisitos mínimos que debe tener una acusación por la senda fáctica, cuales son: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última y, iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita (CSJ SL2349- 2020).

Sobre los mismos y revisado el cargo, se vislumbra que, pese a relacionar una serie de errores y una probanza por su supuesta errónea apreciación, no expresa el desatino en su valoración, es decir, no demuestra qué es lo que enseña, así como el yerro evidente en su análisis, omisión que implica que solo se indica la fuente del error, pero no este en sí mismo Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 32 (sentencia de casación CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799) y conlleva a concluir que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia. De esta manera, no se avista ejercicio intelectivo por parte de la actora, que logre conllevar a abordar el caso en concreto, pues «[…] no son las hipótesis o las estimaciones personales sobre una prueba las que permiten fundar una equivocación en el marco del recurso extraordinario de casación, sino que debe ser un error de tal carácter o magnitud, que no sea posible mantener la providencia y por ello generar la nulidad de la misma […] (CSJ SL3109-2020).

Por lo expuesto, los medios probatorios respecto de los cuales la recurrente endilga los supuestos en los que incurrió el Tribunal, no dan cuenta de los aparentes errores que condujeron al colegiado a proferir un fallo errado, pues ha sido reiterativa la Corporación en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del CPTSS y a lo consagrado en el artículo 228 de la CP, de manera que solo cuando el equívoco del juez de alzada se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente (CSJ SL4141-2019).

En relación con ambos cargos: Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 33 Una vez examinados los dos cargos se puede concluir que la recurrente, pese a ser su carga, no cuestionó todas las razones de hecho y de derecho que sustentaron el fallo recriminado e implica que las acusaciones fueron deficientes, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se soporta en varios medios demostrativos y piezas procesales, así como en cuestiones de índole legal, deben discutirse todas, ya que, al dejar libre de debate alguna de esas, conlleva a la indemnidad de la decisión, que, con sustento en estas, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Sala en la sentencia CSJ SL5038-2020, en la que la Corte explicó: […] no debe olvidarse que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del recurrente censurar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante.

En efecto, los cargos formulados, dejaron de atacar, entre varias otras, las siguientes premisas en que se soporta la sentencia de segundo grado: 1) En el presente caso, contrario a lo señalado por la juez de instancia, no se está frente a un traslado de régimen pensional, sino a una vinculación inicial por parte de la accionante al sistema general de pensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S. A., Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 34 a partir del 5 de noviembre de 2003, lo cual resultó permanente en el tiempo, pues al interior de dicho régimen se trasladó a Protección, entidad a la que se encuentra actualmente afiliada, por lo que no resulta procedente en este caso la declaratoria de ineficacia de este acto jurídico. 2) Lo que se busca con la ineficacia del traslado de régimen pensional es que las cosas deben volver al estado en que antes se encontraban, como si el acto que se declara ineficaz nunca hubiere existido. 3) Si se da cumplimiento al texto de la parte final del inciso 1º del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando una afiliación queda sin efecto, la consecuencia es que el trabajador puede realizar nuevamente su afiliación en forma libre y espontánea, mas no que regrese válidamente a un régimen pensional al cual nunca ha pertenecido. 4) Entre 1996 a 2003 la actora estuvo afiliada y haciendo cotizaciones a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y como dicha caja no hace parte de ninguno de los dos regímenes pensionales consagrados en el sistema general de pensiones, reglado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, vale decir, no pertenece ni al régimen de prima media con prestación definida, ni al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues corresponde a un régimen especial, pero además exceptuado de serle aplicada la Ley 100 de 1993 o cualquier decreto que la hubiere Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 35 reglamentado, por así disponerlo el artículo 279 de la precitada normativa. 5) Al estar exceptuado del sistema de seguridad social en pensiones el régimen al que pertenece la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la cual la actora realizó cotizaciones al sistema como miembro del Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, mal puede llegarse a la conclusión que previamente a la afiliación de ésta al RAIS, estuvo afiliada al sistema general de pensiones. 6) Mal puede entonces la demandante pretender que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS, para pertenecer al régimen de prima media con prestación definida, cuando previo a la afiliación inicial no existía una situación jurídica por modificar por parte de la actora, al no existir una afiliación o vinculación al sistema general de pensiones, ni mucho menos formó parte del régimen al que pretende vincularse.

En relación con lo anterior, ha adoctrinado la Sala que le corresponde al censor, en el cometido de cuestionar integralmente el fallo que recurre, identificar sus soportes y, en armonía con el resultado obtenido, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto, conforme a lo orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3351-2020, en la que al respecto se dijo: Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 36 […] al recurrente le compete derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cual es se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de acierto y legalidad que lo revisten, como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso extraordinario.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, debe el recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues si deja libre de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. Por lo antes expuesto, se concluye que, la recurrente incumplió con la carga ineludible de destruir todos los soportes del fallo cuya anulación procura.

Lo dicho como quiera que, el discurso del proponente no tuvo la capacidad de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, bajo la modalidad pertinente incurrió el Colegiado al adoptar la decisión recurrida. Igualmente, resulta oportuno rememorar lo manifestado por esta Corporación consistente en que, el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, a la que el impugnante pueda acudir libremente en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal, con la presentación de un escrito huérfano de las exigencias mínimas de técnica casacional en Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 37 perspectiva de emprender el análisis de fondo de sus inconformidades (CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019 reiteradas en CSJ SL2606-2021).

Sin embargo, si en gracia de discusión se superaran los dislates antes mencionados y se abordara el estudio de fondo del caso, teniendo en cuenta los argumentos y el análisis efectuado por el Tribunal, no habría lugar a casar la providencia cuestionada, como se pasa a explicar: Destáquese, que no se encuentra en discusión que: i) la señora Rosas Ropain estuvo inicialmente afiliada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desde diciembre de 1996 a septiembre de 2003; ii) en octubre de 2003 se afilió al RAIS AFP Porvenir S. A.; iii) en julio de 2016 se trasladó a la AFP Protección; iv) el 21 de octubre de 2021 presentó solicitud de afiliación a Colpensiones y v) también el 21 de octubre de 2021 solicitó a la AFP Protección invalidación de la afiliación al RAIS.

Menester es recordar que la afiliación al sistema general de pensiones se surte con el diligenciamiento del formulario por parte del afiliado frente al empleador o las administradoras de pensiones y la legislación contempla la opción de escoger entre dos regímenes pensionales; que las personas están facultadas para ejercer ese derecho, entre los fondos privados de pensiones que administran el de ahorro individual y Colpensiones, que hace lo propio con el de prima media, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que en su literal e señala Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 38 e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la CC C-1024-2004, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al de ahorro individual con solidaridad, no hayan regresado al de prima media con prestación definida, pueden retornar a éste, en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia CC C-789-2002.

Así las cosas, la garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la Constitución Política). También, resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993.

De suerte que, las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal. No de otra manera se explica que el legislador hubiera sido tan explícito al disponer que las personas jurídicas o naturales que impidan Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 39 o atenten en cualquier forma contra el derecho de las personas a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, pueden ser destinatarias de sanciones económicas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación (artículo 271 de la Ley 100 de 1993).

Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, señala que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y dicha vinculación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, se indicó: La precisión del concepto ‘afiliación’ también se encuentra en la teoría de la seguridad social.

Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina ‘alta’, y aquellas en las que no lo está (se denomina ‘baja’).

(Subraya la Sala) Sobre el particular, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL4775-2017 en la que orientó: […] Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Pues bien, de los claros e imperativos términos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto, la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (subrayas fuera del texto y la cita original). Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 40 Entonces, la afiliación es un acto jurídico único dentro de nuestro sistema pensional.

Posteriormente, no puede ser desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado. Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho.

De lo anterior se colige que la afiliación a Porvenir S. A. se constituyó en la elección inicial de régimen pensional de la demandante, sin que se hubiera efectuado con antelación otra y por consiguiente cotizaciones. Se constata así que la vinculación a la AFP Porvenir S. A. no se constituyó en un traslado de régimen, no solo porque así da cuenta el formulario de afiliación, sino porque también se observa que, antes de la realización de dicho negocio jurídico, la actora perteneció a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, régimen exceptuado que no es cobijado por la Ley 100 de 1993, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de esta normativa, la recurrente no pertenencia ni al RPMPD ni al RAIS, pues su vinculación inicial a este último fue en el año 2003.

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 41 Por lo expuesto, la Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por la señora Rosas Ropain, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.

De manera tal que no hubo error por parte del Tribunal al determinar que la ineficacia de traslado no resultaba aplicable en este caso, pues, traería consigo desconocer los efectos jurídicos de la selección inicial que realizó la señora Rosas Ropain de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Así las cosas, si la demandante nunca formó parte del régimen de prima media con prestación definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por la censura, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Porvenir y Protección ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019).

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 42 Conviene precisar que, si lo pretendido era trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 la Ley 797 de 2003. Entonces, por lo dicho inicialmente, los cargos se desestiman.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que serán liquidados por la secretaría del juzgado, de conformidad con el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOTA ANTONIA ROSAS ROPAIN contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Radicación n.° 99474 SCLAJPT-10 V.00 43 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 74172870B0077DD38A6CF96434CF60D67A44F9B3027CDBD9DF3686842A0BEF0A Documento generado en 2024-04-30