CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59970 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL889-2019 Radicación n.° 59970 Acta 9 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MANUEL ANDRÉS BERMÚDEZ RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró en contra de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.

I.

ANTECEDENTES Manuel Andrés Bermúdez Ramírez llamó a juicio a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el fin de que declarara que estuvo vinculado laboralmente con la empresa Concretos Premezclados y/o Holcim Premezclados S. A. y/o Holcim (Colombia) S. A., entre el 23 de marzo de 1993 y el 1 de febrero de 2005, habiendo desempeñado el cargo de Operador de Mixer, igualmente que la enfermedad que padece es de origen profesional.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se declarara la nulidad del dictamen n.° 11175 del 23 de agosto de 2006, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se condenara a la Aseguradora al reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del 16 de mayo de 2002, al pago de las mesadas pensionales causadas al igual que las de junio y diciembre de cada año; en subsidio solicitó el pago de la indemnización económica por concepto de incapacidad permanente parcial debidamente indexada, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que: prestó servicios a la empresa Concretos Premezclados y/o Holcim Premezclados S. A. y/o Holcim (Colombia) S. A., entre el 23 de marzo de 1993 y el 1 de febrero de 2005, en la que desempeñó el cargo de Operado de Mixer, como consecuencia de dichas labores, en el año 1999 empezó a sentir adormecimiento en las piernas, dolor de espalda y en la cadera, por lo que asistió a consulta médica al ISS habiéndose reportado en la historia clínica una presunta enfermedad profesional.

Indicó que acudió a la compañía de medicina prepagada, entidad que diagnosticó una discopatía degenerativa L4-L5, siendo sometido a intervención quirúrgica para corregir tal afección, y se calificó el evento, el 14 de agosto de 2004, como enfermedad profesional. Manifestó que la ARP Seguros Bolívar S. A., no estuvo de acuerdo con el concepto anterior, siendo remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que calificó el origen profesional de la patología y fijó una pérdida de la capacidad laboral del 23.20%, con fecha de estructuración el 16 de mayo de 2002, concepto que fue modificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en cuanto al origen, el que consideró común, con base en la existencia de una patología congénita, lo confirmó en lo demás. La Compañía de Seguros Bolívar S. A. (f.° 134 a 159), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó: la afiliación del actor al régimen por ella administrado y la patología que padeció, señaló que esta no era de origen profesional, según lo determinó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. En su defensa propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho a reclamarle a Seguros Bolívar S. A. al ser las enfermedades de origen común y la genérica.

La Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 173 a 205), se opuso a las pretensiones. De los hechos acepto: la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración y su origen. Propuso como excepciones las que denominó: legalidad de la calificación dada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, falta de legitimación por pasiva, carencia de fundamento legal técnico médico-científico, buena fe de la demandada y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., puso fin a la primera instancia, mediante fallo del 19 de febrero de 2010 (f.° 356 a 365), en el que absolvió a las demandadas e impuso costas a cargo del promotor del juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, confirmó la sentencia apelada, sin costas en la alzada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó el problema jurídico, determinar si había lugar a declarar la nulidad de la calificación de origen emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y, si como consecuencia era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez. Para ello señaló: Ahora bien, sea lo primero aclarar en cuanto a la primera pretensión declaratoria, esto es, la relación laboral existente entre el actor y la empresa HOLCIM PREMEZCLADOS S. A., que la misma resulta improcedente, en razón a que la sociedad no integró el contradictorio para tal efecto, como acertadamente lo infirió el Juez de primera instancia. Sin embargo, indiferentemente que tal declaratoria salga avante o no, lo cierto es que esta jurisdicción es competente para conocer y decidir de fondo la solicitud de nulidad del dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, planteada desde los albores de la demanda y en consecuencia entra a estudiar las demás pretensiones.

Lo anterior, en correspondencia con el artículo 40 del Decreto 2463 de 2001, que en su tenor literal indica: […] Dilucidado lo anterior, es importante señalar que para controvertir el dictamen pericial emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, es necesario que (sic) tener conocimientos técnicos sobre la materia, por lo tanto se requiere de una nueva prueba pericial, que dilucidara si la enfermedad que presenta el actor tiene origen profesional o común. Así las cosas, se observa que el actor en el acápite las (sic) pruebas solicitó la prueba pericial que controvertiría la emitida por la junta Nacional de Calificación de Invalidez (folio 35), sin embargo, la misma fue denegada por el Juez de conocimiento mediante auto del 2 de diciembre de 2008(folios 288 a 291), sin que el interesado [parte demandante], hiciera uso adecuado de los recursos que la Ley le otorgó para tal efecto.

Así las cosas, el accionante falto al deber legal de demostrar los supuestos fácticos en los que se edificó las pretensiones, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía al Procesal Laboral, razón suficiente para que prosperen los argumentos en los que se fundó la apelación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se despachen favorablemente las pretensiones de que da cuenta el libelo que contiene la demanda». En cuanto a las costas, se provea como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. La Sala resolverá de manera conjunta los cargos propuestos pues, no obstante orientarse por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Formula el cargo en los siguientes términos: […] acuso la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial laboral, en la modalidad, -violación medio- por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 174, 175, 177, 187 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60, 61 y 66A del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 11, 34. 36, 37, 40, 41,43, 44, 46, 47, 48 del Decreto Ley 1295 de 1994; artículos 9º y 40 del Decreto 2463 de 2001; artículo 4º del Decreto 917 de 1999;

Artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 7. 10º, 13 de la Ley 776 de 2002; artículos 4º, 5º de la ley 1562 de 2012, en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Como errores evidentes de hecho aduce: i) no dar por demostrado estándolo, que la prueba pericial estaba decretada y ordenada por el a quo mediante auto del 25 de julio de 2008 y 9 de febrero de 2009; ii) no dar por demostrado estándolo que luego de solicitarse la reapertura del debate probatorio, esta fue ordenada mediante auto del 9 de febrero de 2009; iii) no dar por demostrado estándolo que la prueba pericial estaba decretada mediante auto del 25 de julio de 2008; iv) no dar por demostrado que a través de memorial de fecha 9 de febrero de 2009, se solicitó al juez la reapertura del debate probatorio; v) no dar por demostrado estándolo, que como consecuencia de la solicitud anterior el juez de determinó la necesidad de la práctica del dictamen pericial; vi) no dar por demostrado estándolo, que el juez de primera instancia, ordenó incorporar la respuesta al oficio 1132 de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional; vii) no dar por demostrado estándolo, que con la respuesta anterior se adjunta el resultado de la valoración especializada en fisiatría realizada al actor; viii) no dar por demostrado estándolo, que en el dictamen rendido por el Dr. Jorge Arturo Díaz Ruiz, se expresa en el acápite de diagnóstico que se trata de un dolor lumbar crónico, espalda fallida y tendinosis del supraespinoso izquierdo con ruptura parcial con fecha de estructuración del año 1996, ix) no dar por demostrado que la enfermedad que padece el actor es de origen profesional, x) no dar por demostrado que de acuerdo con la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el demandante tiene derecho a la indemnización económica por incapacidad permanente parcial, xi) no dar por demostrado que la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral fue el 16 de mayo de 2002, xii) no dar por demostrado que la Compañía de Bolívar S. A., es la obligada a reconocer y pagar el monto de la indemnización a favor del actor por incapacidad permanente parcial.

Como pruebas dejadas de apreciar acusa: i) oficio DEC-294 del 10 de agosto de 2009 de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional (f.° 321 a 325); ii) oficio DEC-401 del 8 de octubre de 2009, de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, mediante el cual se adjunta el resultado de la valoración de fisiatría realizada al actor (f.°329 a 332) y, iii) memorial del 9 de febrero de 2009 (f.° 293).

En el desarrollo de la acusación, luego de referirse al contenido de las documentales que aduce como no valoradas y a la solicitud de reapertura del debate probatorio, afirma que esos medios de convicción a los que la sentencia recurrida no les da fuerza probatoria, acreditan que el demandante padece una enfermedad que, debido a la relación de causalidad con la labor desempeñada, se le puede definir como de origen profesional, lo que evidencia los errores de hecho en los que incurrió el juez de la alzada.

Señala que, si bien la solicitud de la prueba pericial inicialmente fue denegada por el a quo, lo cierto es que luego de la petición de reapertura del debate probatorio, la misma fue ordenada y agrega que la totalidad de las pruebas documentales que militan en el proceso y que no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, echan por tierra lo considerado en la sentencia atacada respecto a la declaratoria de nulidad del dictamen pericial.

A continuación, plantea una discusión de tipo jurídico sobre las normas que regulan los riesgos profesionales, la organización y funcionamiento del sistema, así como las funciones de las administradoras del régimen. RÉPLICA La Compañía de Seguros Bolívar S. A., manifiesta que el recurrente distrae su argumentación en consideraciones jurídicas como si se tratara de un alegato de instancia, limitándose a singularizar las pruebas que a su juicio estima como no apreciadas, sin explicar en qué consistió el error de hecho que le atribuye a la sentencia atacada, y no precisa a través de cuál de las pruebas acusadas se puede inferir que la enfermedad que padece el actor es de origen profesional.

CARGO SEGUNDO Dirige la acusación por la vía directa así: Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Distrito Capital – Sala Laboral, de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 174, 175, 177, 187 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60, 61 y 66A del mismo Estatuto Procesal los artículos 11, 34. 36, 37, 40, 41,43, 44, 46, 47, 48 del Decreto Ley 1295 de 1994; que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional, los artículos 9º y 40 del Decreto 2463 de 2001; artículo 4º del Decreto 917 de 1999;

Artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 7. 10º, 13 de la Ley 776 de 2002; artículos 4º, 5º de la ley 1562 de 2012, en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que la inaplicación de la ley se hizo manifiesta cuando el juez de segunda instancia, a pesar de entender la misma en forma adecuada, de realizar una hermenéutica apropiada, le hizo producir efectos distintos de los contemplados en la norma.

Para sustentar de la acusación se vale de los mismos argumentos que expuso en el primer cargo y a ellos se remite la Sala. RÉPLICA La Compañía Aseguradora afirma que el recurrente no demuestra la infracción directa que aduce en el cargo, que la sustentación del mismo es propia para un ataque por la vía indirecta y que, además de acusar la sentencia recurrida de violar de manera directa normas de carácter procesal, no indica que la infracción de las mismas se produjo como violación de medio.

CONSIDERACIONES Los razonamientos esenciales del fallo de segunda instancia que llevaron a la improcedencia de las pretensiones, se fundamentaron en que al solicitar en la demanda la nulidad del dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, era necesario practicar un nuevo dictamen pericial, consideración que no fue atacada debidamente por la censura y, por ello, la sentencia debe mantenerse en su integridad dada la presunción de legalidad y acierto que la cobija.

La Corte ha reiterado que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca, razones distintas de las expresadas por el tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna de ellas.

Cabe recordar que conforme al art. 61 del C.P.T. y S.S., los jueces de instancia gozan de la facultad para apreciar libremente los medios de convicción que conducirán a formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, por lo mismo, pueden seleccionar, salvo para los hechos que requiere de prueba solemne, las pruebas que los persuaden hacia la verdad, las que en este caso, atendiendo a la pretensión principal de nulidad del dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, echó de menos el Tribunal para lograr tal propósito.

En esas condiciones, el Colegiado tenía total potestad de ponderar y sopesar los medios de convicción legalmente allegados al proceso y, con base en ello, asignar un mayor o menor mérito probatorio a unas pruebas por sobre otras, y como en este caso no encontró prueba que le permitiera controvertir la calificación de origen realizada por la Junta Nacional, concluyó en mantener ésta.

El deber de la Corte de respetar las conclusiones que los jueces de instancia obtienen con base en la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, es más patente en este asunto en el que la censura acusa una serie de pruebas que a su juicio permitían establecer que el origen de la patología que aqueja al actor es profesional, propósito que no logra, con los medios de convicción que acusa.

En efecto, la documental de folios 321 a 325, es la respuesta dada por la Decanatura de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, al oficio 1132 librado por el juez de primera instancia, con la cual adjunta comunicación del Departamento de Medicina Física y Rehabilitación en la que se indica, que el demandante sería atendido por el Dr. Jorge Arturo Díaz Ruíz el 14 de agosto de 2009 a las 2:00 p.m. Los documentos de folios 329 a 332, informan sobre la valoración del especialilista en fisiatría, que determina como diagnóstico, dolor lumbar crónico, espalda fallida y tendinosis del supraespinoso izquierdo con ruptura parcial y conceptúa: Paciente con cuadro de dolor lumbar crónico que no ha sido resuelto con el manejo conservador y quirúrgico realizado a la fecha.

Su dolor lumbar y discopatía lumbar puede estar relacionado con la exposición a factores de riego ocupacionales como los mencionados, vibración, manejo de cargas en su trabajo y postura forzada a nivel de la columna con movimientos de reflexión – rotación de tronco. Requiere continuar manejo conservador con Fisiatría, mediante el uso de analgésicos que mitiguen el dolor, así como realizar ejercicio habitualmente, mantener el peso dentro de los parámetros normales y evitar la exposición a los factores de riesgo anotados.

Del concepto anterior no es posible concluir con certeza, que las patologías allí descritas, tienen origen profesional pues el mismo solo refiere que «pueden estar asociadas a riesgos ocupacionales», sin que tal manifestación constituya algo más que una mera posibilidad y no una conclusión cierta, contundente, evidente e indudable sobre el origen.

De la solicitud del apoderado del actor dirigida a la juez de conocimiento para que reabriera el debate probatorio, se ordenara y practicara un dictamen pericial y, del auto que accedió a ella, resulta inane la referencia a tales piezas procesales en tanto, lo allí solicitado fue dispuesto y no obstante, no fue emitido un dictamen de calificación de origen, por eso tal prueba fue echada de menos por el Colegiado y por lo mismo se confirma que no se demostró lo pretendido por el demandante.

En cuanto a los deberes del censor, cuando endereza su ataque contra la sentencia recurrida por la senda de lo factico, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad.15148 esta Corporación, indicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. De lo que viene de decirse, se concluye que no cumplió el memorialista con los deberes que le exigía la técnica del recurso extraordinario, resultando infundada en esta parte de la impugnación. En lo atinente al segundo cargo, aprecia la Sala que el discurso argumentativo que presenta el memorialista, corresponde a uno propio del ataque por la vía indirecta, pues invita a la Sala a elaborar una valoración de medios probatorios proscrita para la vía escogida, toda vez que la confrontación de la sentencia por el sendero de puro derecho implica, exclusivamente el estudio de las deducciones de orden jurídico obtenidas por el juzgador y excluye toda cuestión o debate fáctico, por lo que se debe desestimar también en esta parte la impugnación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. como quiera que hubo réplica, para los cual se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo que serán incluidas en la liquidación que realice el juez de primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL ANDRÉS BERMUDEZ RAMÍREZ contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00