CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64426 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL889-2018 Radicación n.° 64426 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA ZAPATA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 31 de julio de 2013, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez y mediante Resolución n.° 014551 de 2009 le fue negada por no reunir el número mínimo de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 artículo 33, modificada por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003; que para estar inmerso en el tránsito legislativo se debe cumplir uno de dos requisitos, la edad o el tiempo de servicios, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste; que nació el 18 de enero de 1952, por lo que era beneficiaria del régimen de transición del mencionado artículo; que el régimen de transición se extiende hasta el 31 de julio de 2010, según la sentencia del 1.° de marzo de 2007, radicación 29945; que se vinculó al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y cotizó entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas, por lo que teniendo en cuenta que el régimen quedó incólume con la promulgación de la sentencia C-1056 de 2003 que declaró inexequibles las normas que modificaban la transición, le corresponde la prestación económica que reclama; que existen antecedentes jurisprudenciales de esta Corte sobre el tema; y que sin ningún fundamento legal le fue negada la pensión de vejez, dando lugar así a que se le paguen los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto accionado se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó como cierto lo relacionado con la solicitud de la pensión y la respuesta dada a la misma, siempre y cuando así apareciera en una prueba idónea; en cuanto a los demás, dijo que no eran hechos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, compensación, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral Adjunto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de marzo de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 31 de julio de 2013 confirmó la decisión del juez de primer grado e impuso a la demandante el pago de las costas del proceso. Precisó que la controversia se centraba en determinar si para ser beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aplicar lo previsto por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en materia de pensiones, era necesario que el trabajador, además de tener la edad (35 años si es mujer), estuviera afiliado o cotizando al ISS antes del 1° de abril de 1994.

Señaló que, ciertamente, tal como lo refiere la demandante, esta Corporación tiene señalado que adicional a los presupuestos de edad y tiempo de servicio o cotizaciones previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existe como requisito para ser beneficiario del régimen de transición, el que el trabajador estuviera afiliado y/o cotizando al Instituto de Seguros Sociales al entrar a regir el nuevo Sistema General de Pensiones allí regulado, es decir, para el 1.° de abril de 1994, por cuanto la expresión «régimen anterior al cual se encuentren afiliados», no debe interpretarse en el sentido literal, pues no puede entenderse que el espíritu del régimen de transición fuera destinado solamente para aquellos que para entonces sí estaban cubiertos por el Sistema de Seguridad Social administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

En sustento citó apartes de la sentencia 37998 del 13 de abril de 2010. Precisó que el « régimen anterior al cual se encuentren afiliados» exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se tengan 15 o más años de servicio cotizados o servidos; por lo que dicha expresión hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, determinando así el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados.

Indicó que en este caso, tal como lo advirtió el a quo, no se acredita que la demandante con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiese estado vinculada como trabajadora dependiente con un empleador que tuviera la obligación de afiliarla al Sistema de Seguridad Social que administraba el ISS, y por ello deba entenderse que le asistía el derecho a que le fueran aplicados los reglamentos establecidos por dicho Instituto en materia pensional, entre ellos el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como tampoco que su afiliación a dicha entidad tuvo lugar antes del 1.° de abril de 1994, ya que como se desprende de la historia laboral que reposa a folios 60 a 63, ello tuvo lugar sólo a partir del 1.° de febrero de 1995 y no se trataba de un servidor público.

Concluyó que la demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar cuál era el régimen anterior al cual se encontraba adscrita, pues no se estableció que fuera beneficiaria del régimen señalado en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, u otro, bien del sector público o privado, por lo que no podría llegarse a otra conclusión, máxime que la única normativa que regula la prestación pensional de la actora es la Ley 100 de 1993, la 797 de 2003, y los respectivos decretos reglamentarios.

Posición que soportó en lo dicho por esta Sala en la sentencia 38476 del 13 de marzo de 2012. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del líbelo genitor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte de manera conjunta, por cuanto están dirigidos por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003».

En la demostración sostiene la recurrente que el tribunal no le aplicó el régimen de transición «por cuanto no estaba afiliada al ISS a 1º de abril de 1994, y que la sola edad de 35 años per se no le daba derecho a estar inmersa en el citado régimen». Copia apartes de la sentencia recurrida, y arguye que para estar inmerso en el tránsito legislativo se debe cumplir uno de dos requisitos, esto es, la edad o el tiempo de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribe; que cuando la antecitada disposición alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, «lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradeciría la finalidad del régimen de transición».

Transcribe el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que considera es la normativa aplicable, y señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no exige que el trabajador tenga que estar afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues los únicos requisitos exigidos son la edad, (35 años para las mujeres) o el tiempo de servicios o semanas de cotización, y que si bien en el citado artículo se alude « al régimen anterior al cual se encuentran afiliados», ello no debe interpretarse como un requisito adicional sino como una simple mención como «comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe».

Como sustento de su aseveración, copia pasajes de las sentencias de esta Sala de la Corte, del 28 de junio de 2000, radicación 13410, y del 13 de mayo de 2003, radicación 19137. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia del tribunal por la vía directa, por la falta de aplicación de «los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Aduce que el ad quem si bien reconoció que la demandante era beneficiaria del régimen de transición por edad, dijo que no se le podía aplicar porque no estaba afiliada al ISS a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1.° de abril de 1994. Menciona que es evidente que el tribunal se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, «no obstante admitir que el (sic) demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocerle la prestación».

Por último, solicita a la Corte, para que «haga la corrección doctrinaria a la tesis expuesta en las sentencias 43.181 y 43.068, y se acoja la doctrina expuesta en la sentencia de junio 28 de 2000, radicación número 13.410». RÉPLICA La oposición aduce que la actora no puede pretender beneficiarse del régimen de transición, a sabiendas, que al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no tenía cotización alguna, esto es, que no había estado vinculada como trabajadora dependiente ni independiente con ningún empleador.

Señala que en un principio se podría pensar que la actora era beneficiaria del régimen de transición, y que en razón a ello estaba en capacidad de gozar del régimen anterior al cual se encontrara afiliada antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral, pero que pese a ello, debe tenerse de presente que solo comenzó a cotizar al Sistema General de Pensiones el 1.° de febrero de 1995, esto es, en vigencia ya de la Ley 100 de 1993, sin que con anterioridad, hubiese reportado cotización alguna.

Infiere que al no existir régimen anterior a la Ley 100 de 1993, al cual la actora hubiese estado afiliada o simplemente hubiera cotizado, sería contradictorio pretender que fuera beneficiaria del régimen de transición, puesto que para el caso particular, simplemente no se configura el paso de un régimen a otro, esto es, no existió una trasformación legal de sus condiciones para ser acreedora de la pensión de vejez con base en una normativa anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, que la actora no vio amenazadas sus expectativas pensionales, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que simplemente no los tenía, porque estas le aparecieron al momento de haberse vinculado al régimen, es decir, desde 1.° de febrero de 1995.

Concluye, que la normativa que sí es ajustable a la situación jurídica de la demandante, es la Ley 100 de 1993 en su artículo 33 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, del cual no cuenta tampoco con las exigencias. CONSIDERACIONES La controversia planteada gira en torno a resolver si la recurrente tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que para el 1.° de abril de 1994 no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no existe discusión en cuanto que la actora se afilió al ISS el 1.° de febrero de 1995, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico que tuvo en cuenta el tribunal para negar el derecho pretendido. Esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que un adecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite inferir que para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un « régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. Al respecto, esta Sala se pronunció en sentencias CSJ SL2129-2014, 19 feb. 2014, reiterada entre otras muchas, en la CSJ SL13154-2016, 14 sept. 2016, y más recientemente, en la CSJ SL21790-2017, 25 de oct. 2017, al señalar lo siguiente: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Así las cosas, es dable concluir que el tribunal no incurrió en los dislates alegados por la recurrente, y como la Sala no encuentra razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, los cargos no prosperan.

Con ocasión del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que deberán ser liquidados en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2013 por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARMEN ALICIA ZAPATA GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2