República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42962 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 889-2013 Radicación N°42962 Acta No. 40 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 28 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario promovido por ADRIANO NIÑO MARQUEZ, contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se condenara al pago de la pensión sanción o restringida de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir de la fecha en que cumplió 60 años de edad, los intereses e indexación de las mesadas pensionales, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Afirmó que nació el 8 de abril de 1941, laboró para la demandada del 5 de marzo de 1956 al 15 de mayo de 1966 y del 2 de enero de 1967 al 3 de enero de 1973; se retiró voluntariamente, pero prestó sus servicios durante 16 años, 2 meses y 13 días; a la fecha de su retiro devengaba un salario de $3.300,oo mensuales; la demandada antes de su transformación en entidad privada y durante el tiempo en que laboró, era descentralizada del orden nacional, con una participación oficial del 94.36%; fue afiliado al ISS desde el 7 de enero de 1968, esto es, cuando tenía cumplidos al servicio del Banco más de 10 años; una vez superó los 60 años de edad reclamó la pensión restringida por retiro voluntario pero se le negó y se le remitió al ISS.

El BANCO POPULAR se opuso a las pretensiones; aceptó la relación contractual y el término de duración, así como la afiliación al ISS y la negativa en reconocerle la pensión restringida de jubilación; adujo que al momento del retiro, no reunía los requisitos necesarios para la pensión. Propuso como excepciones haber afiliado al demandante al ISS, inexistencia del derecho demandado, haber estado el demandante desvinculado del Banco para la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, ser desde el 21 de noviembre de 1996 una entidad de carácter privado, haberse producido su privatización antes de que el actor cumpliera la edad requerida para efectos de la pensión, cobro de lo no debido, inaplicabilidad al demandante del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y prescripción (folios 48 a 58).

Por sentencia del 18 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga condenó a la demandada a pagar la pensión de jubilación a partir del mes de julio de 2003, en monto del 75% del promedio de los salarios en el último año de servicios, debidamente actualizados, los incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre y hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, momento en el cual solo continuaría cancelando el mayor valor si lo hubiera; ordenó pagar $109’436.755,oo, por concepto de mesadas pensionales, desde el mes de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2008; en lo demás absolvió e impuso costas (folios 132 a 148).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el ad quem modificó el numeral 1º de la que fue objeto de alzada, “ en el sentido que el monto aplicable al promedio de los salarios en el último año de servicios es de un 60.16% ”; modificó el numeral 2º, y fijó el retroactivo en $78.242.494. En lo demás confirmó, sin deducir costas en esta instancia (folios 172 a 189).

En lo que al recurso extraordinario interesa, el Tribunal dio por demostrado que el actor prestó sus servicios al Banco Popular durante dos periodos: el primero comprendido entre el 5 de marzo de 1956 y el 15 de mayo de 1966, el segundo del 2 de enero de 1967 al 3 de enero de 1973, fecha en la que se retiró en forma voluntaria, para un tiempo total de servicio de 16 años, 2 meses y 13 días; que cuando finiquitó el contrato de trabajo (enero 3 de 1973), el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial, por cuanto la demandada era una sociedad de economía mixta; y que el empleador afilió al trabajador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, realizando los correspondientes aportes durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1968 y el 1° de mayo de 1970 y del 18 de octubre de 1971 al 1° de enero de 1973.

Reiteró que el cambio de régimen estatal al privado que operó en la entidad bancaria, no podía alterar la condición de trabajador oficial que ostentó el actor durante la vigencia de la relación, ni sus condiciones laborales, porque para entonces tenía un derecho adquirido; indicó que cuando el trabajador se separó voluntariamente de la institución, tenía (más de 15 y menos de 20) satisfechos los requisitos de tiempo de servicio y de retiro que se exigían como presupuestos.

Luego de referirse a la Ley 171 de 1961, en concordancia con el Decreto 1848 de 1969, precisó que el servidor estatal que se retiraba voluntariamente del servicio, tras superar 15 años de labores y sin lograr los 20 años que le daban derecho a la pensión plena, podía acceder a la pensión de jubilación restringida a los 60 años de edad; que sin desconocer que Niño Márquez estuvo afiliado a la seguridad social, estimó que la prestación era a cargo del empleador hasta cuando la entidad aseguradora del riesgo lo asumiera, caso en el cual solo quedaría obligada a pagar la diferencia si la hubiere entre la prestación que reconoce el sistema y la que el empleador venía pagando.

Encontró de la documental allegada al proceso, que el actor se desvinculó voluntariamente el 3 de enero de 1973, tras haber laborado discontinuamente en el Banco durante 16 años, 2 meses y 13 días; que el 8 de abril de 2001, cumplió los 60 años exigidos por la ley; en consecuencia avaló la aspiración de la parte actora, salvo en el referente normativo que tomó en consideración el a quo para fijar el monto de la prestación, pues indicó que no correspondía al artículo 73 del Decreto 1848 citado sino al 74, de allí que dedujo que el monto de las mesadas era ser del 60,16% y no del 75%.

Aplicó tal porcentaje al IBL y refirió que el monto de la mesada para esa fecha era de $669.028. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende que se case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y quinto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento de que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, solicita que “ case los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales primero y segundo del fallo del a-quo y en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada teniendo el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló 2 cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Textualmente lo plantea así: “La sentencia impugnada aplica indebidamente, por la vía directa, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º del Decreto 1160 de 1994 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Aduce no existir controversia en relación con los extremos del contrato de trabajo del actor, la fecha en que cumplió 55 años de edad, la privatización de la entidad y la afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Expone que según lo adoctrinado por esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior “ al cual se encuentre afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales ”, y por ello ese requisito anterior en este caso es el de los particulares; que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, señala que la pensión de jubilación cambió por el seguro de vejez, y que al actor no se le aplica la Ley 33 de 1985, sino la 90 de 1946, el Decreto 431 de 1971 y el Acuerdo 049 de 1990.

Indica que según lo establecido en los reglamentos del ISS, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 55 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Que de otra parte, conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al demandante, iniciará desde la fecha en que reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS, y destaca que si no consolidó el derecho, por faltar la edad, mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir, el correspondiente a los trabajadores particulares, en cuanto en aquella época apenas gozaba de una “ mera expectativa ” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, y que así lo precisó la Corte Constitucional.

Esgrime que al no reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, que se viola las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, en los conceptos de violación que allí se indican cuando se condena en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente la demandada, en el sentido de disponer que deberá reconocerse sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere.

Reseña la sentencia de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2009, sin indicar radicado, para resaltar que el ISS tiene naturaleza de Caja de Previsión Social, y que por ende le corresponde asumir la pensión al trabajador, una vez cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos. SEGUNDO CARGO Lo expone en los siguientes términos: “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 74 del Decreto 1848 de 1969”.

Asevera que en el evento remoto de considerar que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, porque en el proceso se encuentra establecido que el actor se desvinculó el 3 de enero de 1973, esto es, con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de aquellas pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En su apoyo cita unos salvamentos de voto de sentencias de esta Sala, en los que se plantea la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones. LA RÉPLICA Advierte que el censor no tiene en cuenta para la fundamentación de los cargos, al menos tres aspectos vitales del régimen pensional colombiano en relación con la pensión restringida por retiro voluntario: “ 1.

El derecho causado no exigible hasta la edad legalmente señalada; 2. El ámbito temporal de aplicación del Decreto 224 de 1966 y, 3. La naturaleza de servidor público al momento de consolidar el derecho”. Que todo lo anterior hace que su argumentación no incluya todas las normas que deben ser aplicadas y, por tanto, el resultado de su proposición resulte en una interpretación errónea de la ley.

Precisa que cuando el I.S.S. llamaba a inscripción, los empleadores quedaron con la obligación de afiliar a sus trabajadores a dicho Instituto, sin embargo, ello no implicaba un cambio del régimen de pensiones, pues simplemente se autorizó “ compartir ” la pensión, como medio para impedir que las prestaciones a favor de quienes llevaban más de 10 años de trabajo fueran menos favorables que las establecidas en la legislación sobre jubilación vigente anterior a la fecha en que se inició la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Que el demandante, aún antes de que el ISS llamara por primera vez a inscripción en el territorio nacional, ya tenía más de 10 años de trabajo con el Banco Popular, por lo que tenía derecho a la aplicación del artículo 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, para recibir las prestaciones legales por jubilación, en concordancia con el 60 del mismo acuerdo.

Apunta que es claro que al momento del retiro del actor tenía la naturaleza de servidor público dada la naturaleza jurídica del Banco, y cuando se hizo acreedor al beneficio estipulado por el numeral 3 del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, era trabajador oficial, por lo que le asiste derecho a que se le aplique dicha preceptiva, para lo cual rememora la sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 36.867.

Finalmente acota que es totalmente alejado de la Ley y de la jurisprudencia, alegar siquiera que, por un cambio de naturaleza jurídica del Banco posterior a la causación del derecho, se pueda liberar de su obligación legal. Que una cuestión es la indexación de la mesada inicial de las pensiones de jubilación que se causaron antes o después de la vigencia de la Constitución de 1991, y otra es la posibilidad de indexar la mesada inicial sobre las pensiones que se causan en virtud del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Alude a la sentencia del 29 de enero de 2008, radicación 30085. SE CONSIDERA Conforme a la vía directa por la que se dirigen los dos cargos propuestos, no existe ninguna controversia en torno a que el actor prestó sus servicios para el Banco demandado durante 16 años, 2 meses y 13 días, por el período comprendido entre el 5 de marzo de 1956 al 15 de mayo de 1966 y del 2 de enero de 1967 al 3 de enero de 1973, fecha esta última en que se produjo su retiro voluntario.

Tampoco genera discusión, el hecho de que al momento del fenecimiento de la relación laboral, el actor ostentaba la condición de trabajador oficial, en atención a que el Banco Popular era una sociedad de economía mixta, y que fue afiliado al Instituto de Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, realizando los aportes por los ciclos entre el 1º de julio de 1968 al 1º de mayo de 1970 y del 18 de octubre de 1971 al 1º de enero de 1973.

Es así como lo que recrimina el censor a la sentencia impugnada se circunscribe al derecho que dedujo el Tribunal a favor del demandante y a cargo de la entidad bancaria demandada de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, al amparo de la Ley 171 de 1961, en concordancia con el Decreto 1848 de 1969, en cuanto considera el recurrente que es el I.S.S. quien debe reconocerle la pensión, una vez cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

Para resolver la discrepancia que plantea el impugnante, debe reiterar la Sala que las dos modalidades de pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en concordancia con el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, no fueron subrogadas por el Instituto de Seguro Social, en cuanto dichas contingencias no están comprendidas dentro de aquellas que asumió esa entidad de seguridad social, a raíz de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 de esa misma anualidad.

Tal postura es la que en decisión reciente, de 19 de noviembre de 2013, radicado 38786, se ha reiterado, en un caso en el que se debatió similar problema jurídico: “Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

“Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores … se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646 … “(…) “Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: “Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

“Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. “Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: “(….) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

“Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

“Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

“(….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “ “Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

“Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “ “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. “En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…”.>.

“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.

A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”.

“En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961” (subrayas fuera del texto).

“De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia”.

Por lo anterior, resulta evidente que el Tribunal no se equivocó en su razonamiento, pues quedó claro que las pensiones que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no quedaron comprendidas dentro de las que el ISS asumió con motivo de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de ese mismo año. En cuanto al otro aspecto que controvierte la censura y que atañe a la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, lo cual se plantea en el segundo cargo, debe destacar la Sala que tampoco pudo incurrirse en la equivocación que se le imputa, toda vez que, según reciente criterio, incorporado en la decisión de 16 de octubre de 2013, radicado 47709, las prestaciones causadas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, también deben actualizarse; así se consideró: “Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan.

Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: “i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

“Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

“En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

“Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política.

“ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

“Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

“Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” “iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” “Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. “Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

“La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

“En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

“En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro.

“iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. “Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. “Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

“De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

“Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”. Por lo visto los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente, en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) M/CTE.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por ADRIANO NIÑO MARQUEZ contra el BANCO POPULAR.

Costas a cargo de la recurrente en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) M/CTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006.

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