CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL888-2023 Radicación n.°89771 Acta 6 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD ICESI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de diciembre de 2019, en el proceso que instauró JAMES EMIRO IDROBO FIGUEROA contra UNIVERSIDAD ICESI y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor Iván Mauricio Lenis Gómez para conocer del presente asunto. I.

ANTECEDENTES James Emiro Idrobo Figueroa llamó a juicio a la Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 2 Universidad ICESI, con el fin de que declare la existencia de un contrato de trabajo celebrado desde 1980 hasta la actualidad. En consecuencia, solicitó el pago de las cotizaciones a la seguridad social, con excepción de los siguientes periodos: de agosto a noviembre de 1999, enero a mayo de 2000, y agosto de 2000 a diciembre de 2001, enero a mayo de 2002 y del 8 de abril al 7 de mayo de 2015.

Fundamentó sus peticiones en lo que interesa al recurso extraordinario, en que fue contratado como profesor de cátedra por la Universidad demandada en materias, como español, comunicaciones, talleres de lectoescritura y comunicación oral y escrita I y II. Que desde el año de 1980 la relación de trabajo ha estado enmarcada por una subordinación y siempre estuvo convencido que la Universidad realizaba las cotizaciones a la seguridad social y fue solo a partir de 1999 en que se pagaron aportes a la seguridad social.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó en su totalidad. En su defensa propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, enriquecimiento sin justa causa, imposibilidad de aprovecharse de su propia culpa, carencia de acción y carencia de derecho, carencia de causa e inexistencia de la obligación, prescripción, caducidad y pago de lo no debido.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 3 Se integró el litisconsorcio necesario con la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, mediante auto de 29 de junio de 2016. Al dar respuesta a la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos solo aceptó la vinculación del demandante con ICESI. En su defensa propuso las excepciones de falta de reclamación, falta de legitimación en la causa, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 2 de mayo de 2018 (fls. 614-615), decidió absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda. En cumplimiento de la orden proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante auto de 18 de junio de 2019, se dictó sentencia complementaria el 25 de julio de 2019 en el que se resolvió: Declarar que entre el señor James Emiro Idrobo Figueroa y el Instituto Colombiano de Estudios Superiores de INCOLDA, Universidad ICESI, como empleadora existió un contrato individual de trabajo, por duración de la obra o labor desde el 27 de julio de 2015 al 30 de noviembre de 2015, finalizando por la terminación de la obra o labor contratada.

Absolvió de la indemnización por despido sin justa Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 4 causa. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 5 de diciembre de 2019, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante decidió:

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia número 102 del 02 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar: 1.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la parte pasiva de la Litis 2.- DECLARAR que entre el señor JAMES EMIRO IDROBO y la UNIVERSIDAD ICESI, existieron contratos laborales como profesor de establecimiento particular de enseñanza, de conformidad con los artículos 101 y 102 del CST, que estuvieron vigentes por semestres académicos, que rigieron del 15 de mayo de 1980 a 5 de mayo de 2015. 3.- CONDENAR a la UNIVERSIDAD ICESI a pagar en un plazo máximo de quince (15) días siguientes a la fecha en que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la liquidación del cálculo actuarial por los periodos laborados por el docente JAMES EMIRO IDROBO desde el 15 de septiembre de 1980 al 28 de mayo de 1999 y del 13 de enero de 2003 a mayo de 2015.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia complementaria del 25 de julio de 2019 que absolvió a la Universidad del pago de indemnización por despido injusto. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal hizo claridad en que no procede el estudio de la consulta puesto que el a quo en la primera decisión absolvió respecto del pago de las cotizaciones a la seguridad social, y contra esta decisión el demandante no presentó recurso de apelación, mientras que, en la segunda sentencia, que fue Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 5 complementaria, se decidió respecto del despido sin justa causa y sobre esto sí fue presentado recurso de apelación, por consiguiente, como quiera que se trata de un solo proceso laboral, no se tramitó dicho grado jurisdiccional.

Aclaró que, si bien no fue objeto del recurso de apelación lo concerniente al pago de aportes a la seguridad social, al ser un derecho irrenunciable, de conformidad con lo dispuesto en las sentencias CC C968-2003 y C070-2010, determinó el Tribunal procedente estudiar dicho tema. En relación con el primer punto, la indemnización por despido sin justa causa, consideró que, sin discutir la calidad de docente de la Universidad ICESI y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del CST, el contrato celebrado con establecimientos de enseñanza se entiende suscrito por el año escolar y, en consonancia con el precedente de la Sala de Casación Laboral, el año escolar comprende el semestre universitario.

Dicho contrato se aplica solo si las partes no han aportado otro tipo de contrato, ello, de conformidad la sentencia CC C483-1995. Aseguró el juez de apelaciones que se desprende de los contratos aportados que el extremo inicial lo fue el 15 de septiembre de 1980 por espacio de tres horas semanales y de esa relación laboral se puede concluir que en varios periodos se pactó un contrato de prestación de servicios.

Es así como el Tribunal decidió analizar si existió un verdadero contrato de trabajo. Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 6 Con apoyo de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral precisó que, si bien opera la presunción del 24 del CST, debió probar el trabajador la actividad personal y los extremos tal y como fue acreditado a folios 86 a 91.

Luego la demandada debía desvirtuar la subordinación. Finalmente, consideró el ad quem que se encuentran demostradas las horas que debía prestar servicios el demandante, luego no hay duda de la existencia del contrato realidad respecto de los siguientes períodos: ▪ 15 de septiembre de 1980 a diciembre de 1980, ▪ Del segundo semestre de 1983 al segundo semestre de 1985 y, ▪ Del 3 de febrero de 1992 al primer semestre de 1999.

Así mismo, consideró la segunda instancia que prevalece la realidad, es decir, existen contratos a término fijo por semestre académico para 1982, primer semestre de 1983 y toda la anualidad de 1991, luego en tal sentido concluyó que debía modificarse la sentencia de primera instancia. En relación con la indemnización por despido injusto a partir de 2001 señaló el Tribunal que se utilizó la modalidad de contrato por la duración de la obra o labor contratada, es así como teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral encontró que no hay lugar a condenar por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 7 Respecto del pago de aportes a la seguridad social, a juicio del Tribunal conforme con lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, serán asegurados todos aquellas personas que presten sus servicios a otras personas en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje y, según lo prevé el Decreto 433 de 1971, serán objeto del seguro social obligatorio, los trabajadores nacionales o extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje, presten sus servicios a empleadores particulares, siempre que no sean excluidos por la Ley, lo cual fue reiterado por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

Es así como debió afiliarse al demandante al sistema de seguridad social. Para el Tribunal desde el año 1980 debió afiliarse al demandante a la seguridad social, no obstante, se encuentran aportes que corresponden a cotizaciones realizadas a partir del 1 de agosto de 1999 y, que solo cotizó hasta mayo de 2003. Es así como se omitió la afiliación y el pago de la cotización desde el 15 de septiembre de 1980 al 28 de mayo de 1999 y del 28 de julio de 2003 al 5 de mayo de 2015.

Ahora bien, tuvo en cuenta la segunda instancia que existe documento dirigido a la empresa advirtiendo de que el demandante no debía afiliarse a la seguridad social, además de allegarse al expediente la Resolución 8081 de 2006, acto a través del cual se le concedió la indemnización sustitutiva por vejez y, además, el hecho de que la Universidad del Valle le reconoció el 30 de septiembre de 1991 la pensión de jubilación. Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 8 En consideración de lo anterior el ad quem precisó que el artículo 17 de la Ley 100 de 1997 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 establece en relación con la obligación de cotizar, que esta cesa cuando se reúnan los requisitos para pensión de vejez, la cual no la ha obtenido el demandante.

Y, aunque tenía reconocida pensión de jubilación, esto no es óbice para no obtener la pensión por parte del sistema de seguridad social. Se hace claridad en la decisión de segunda instancia que, como quiera que los empleadores deben responder por el título pensional, y al encontrarse que esta no fue la decisión del a quo, se resolvió revocar la decisión en tal sentido y ordenó el pago del cálculo actuarial entre el 15 de septiembre de 1990 al 28 de mayo de 1999 y del 13 de enero de 2013 a mayo de 2015.

En relación con la prescripción señaló que no prospera dicha excepción pues el pago de aportes a la seguridad social es imprescriptible. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 9 La sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Cali, dentro del proceso Laboral ordinario instaurado por el señor JAMES EMIRO IDROBO FIGUEROA contra la UNIVERSIDAD ICESI, en lo que se refiere al numeral PRIMERO y sub-numerales 1, 2 y 3 de dicho numeral, así como el numeral TERCERO de la referida sentencia; y, en consecuencia, que se REVOQUEN los numerales PRIMERO (y sub-numerales 1, 2, y 3) y TERCERO de la sentencia del Tribunal por este medio impugnada, se nieguen las pretensiones del demandante, y se absuelva totalmente a la UNIVERSIDAD ICESI de la orden de pago de los valores emanados de un cálculo actuarial a ser emitido por Colpensiones, para los periodos comprendidos entre el 15 de septiembre de 1980 al 28 de mayo de 1999, y del 13 de enero de 2003 a mayo de 2015; y se condene a al señor JAMES E. IDROBO en costas y agencias en derecho en todas las instancias procesales.

Como consecuencia de lo anterior, pretendo también que la Honorable Corte Suprema de Justicia, una vez CASE PARCIALMENTE la sentencia objeto del presente recurso, actúe como juez de instancia, y proceda a CONFIRMAR TOTALMENTE la sentencia No. 102 del 2 de mayo de 2018, y sentencia complementaria del 25 de julio de 2019, proferida en primera instancia, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali; declarando que: (i) Durante el periodo comprendido entre septiembre 15 de 1980 y el 5 de mayo de 2015, entre la UNIVERSIDAD ICESI y el demandante, de manera intermitente y con solución de continuidad, existieron diferentes contratos de prestación de servicios civiles y contratos laborales por obra o labor, independientes, para la prestación de servicios como docente hora-catedra, por tiempos parciales inferiores a medio tiempo;

(ii) En lo que se refiere al pago de cotizaciones al sub-sistema de seguridad social en pensiones, al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, a favor del demandante, y durante el término comprendido entre el 15 de septiembre de 1980 al 28 de mayo de 1999, y del 13 de enero de 2003 a mayo de 2015, se declare que no existía obligación alguna de realizar dichas cotizaciones por parte de mi representada, y, en esa medida, se absuelva totalmente a la UNIVERSIDAD ICESI de las pretensiones del demandante en ese aspecto.

(iii) Se confirme lo proveído en sentencia complementaria del 25 de julio de 2019, absolviendo a mi representada de la pretensión de indemnización por despido injusto; y, (iv) Se condene en costas y agencias en derecho en todas las instancias procesales Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación replicados en oportunidad.

Por razones Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 10 metodológicas la Sala iniciará con el estudio del cargo tercero, y los cargos primero y segundo serán estudiados de manera conjunta. VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violación de la Ley por la vía indirecta, por error de hecho originado en dar por probado, sin estarlo, que entre el señor James Emiro Idrobo y la Universidad existieron únicamente relaciones laborales sucesivas, por semestre académico, entre mayo de 1980 y mayo de 2015, sin dar por probado, estándolo, que las relaciones se celebraron por periodos de tiempo parcial, e inferiores a medio tiempo.

Consideró la recurrente que entre ella y el demandante existieron únicamente contratos de trabajo sucesivos, por semestre escolar, entre mayo de 1980 y mayo de 2015, de conformidad con los contratos aportados por el demandante (folios 19 a 81), (folios 133 a 235) y (86 a 91 del expediente). Aseguró que del material probatorio antes descrito, el Tribunal concluye, erradamente, que el demandante cumplió con probar la prestación efectiva de servicios, así como la remuneración mensual y el extremo temporal de la relación; y que la Universidad omitió desvirtuar la subordinación en la relación con el señor Idrobo, así como tampoco acreditó que en las relaciones de servicios pactadas, la carga semanal del demandante era inferior a medio tiempo, en los términos del artículo 106 de la Ley 30 de 1992.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 11 Añadió la censura que existe un error por parte del Tribunal, pues, de una parte, se reconoce la existencia de contratos de prestación de servicios civiles en los que se pactó una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y reconoce que existe un vacío para acreditar los extremos temporales de la relación, entre diciembre de 1980 y el segundo semestre de 1983.

La declaración del Tribunal, referente a una supuesta relación de trabajo entre la Universidad y el señor Idrobo, de mayo de 1980 a mayo de 2015, resulta en un error de hecho por la interpretación equivocada de las siguientes pruebas: • (Folio 81) Comunicación de septiembre 11 de 1980, donde la UNIVERSIDAD ICESI le informa al señor Idrobo la decisión de contratarlo, mediante contrato de prestación de servicios civiles, con una carga de tres (3) horas semanales (horas cátedra), manifestando expresamente que dicha relación no implica subordinación, pues será el profesor quien determine el programa de las clases y material que utilizará para ellas.

Considera que el hecho de que la Universidad definiera el horario de las clases, no necesariamente implica subordinación, sino una necesidad orgánica y programática de la UNIVERSIDAD ICESI, pues realmente no existía capacidad disciplinante de parte de mi representada sobre el señor Idrobo, y era este, quien, con plena autonomía técnica y académica, definía el programa de sus clases y el material a utilizar, tal y como se expresó reiteradamente a lo largo de este proceso. • (Folios 19 y 20 – 234 y 235) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en septiembre de 1983, para el periodo escolar de agosto de 1983 a diciembre de 1983 En esta documental se expresa una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en los numerales 1 y 2 de la Cláusula CUARTA de dicho contrato de servicios, que sería James Idrobo quien debería preparar, autónomamente el programa de sus clases, así como el material para el desarrolla de las mismas.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 12 • (Folios 23 y 24) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en agosto de 1984, para el periodo escolar de agosto de 1984 a diciembre de 1984, en el que expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en los numerales 1 y 2 de la Cláusula CUARTA de dicho contrato de servicios, que sería James Idrobo quien debería preparar, autónomamente el programa de sus clases, así como el material para el desarrollo de las mismas; y en la Cláusula QUINTA, expresamente se acordó que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo. • (Folios 230 y 231) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en febrero de 1985, para el periodo escolar de febrero de 1985 a junio de 1985, en el que expresamente se determina una carga de seis (6) horas semanales cátedra, y se establece, en los numerales 1 y 2 de la Cláusula CUARTA de dicho contrato de servicios, que sería James Idrobo quien debería preparar, autónomamente el programa de sus clases, así como el material para el desarrollo de las mismas; y en la Cláusula QUINTA expresamente se acordó que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo. • (Folios 25 y anverso) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en septiembre de 1985, para el periodo escolar de agosto de 1985 a diciembre de 1985, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en los numerales 1 y 2 de la Cláusula CUARTA de dicho contrato de servicios, que sería James Idrobo quien debería preparar, autónomamente el programa de sus clases, así como el material para el desarrollo de las mismas; y en la Cláusula QUINTA expresamente se acordó que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo. • (Folios 58 y 59) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en diciembre de 1992, para el periodo escolar de febrero de 1993 a junio de 1993, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula QUINTA, que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en los numerales 1 y 2 de la Cláusula SEXTA de dicho contrato de servicios, que sería James Idrobo quien debería preparar, autónomamente, el programa de sus clases, así como el material para el desarrollo de las mismas. • (Folios 60 y 61) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en junio de 1993, para el periodo escolar de agosto de 1993 a diciembre de 1993, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 13 semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas. • (Folios 220 y 221) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en enero de 1994, para el periodo escolar de enero de 1994 a mayo de 1994, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo 10 determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas. • (Folio 62 y anverso) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en junio de 1994, para el periodo escolar de agosto de 1994 a diciembre de 1994, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas. • (Folio 66 y anverso) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo, para el periodo escolar de enero de 1996 a junio de 1996, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 14 • (Folio 211) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en enero de 1997, para el periodo escolar de enero de 1997 a junio de 1997, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas. • (Folios 209 y 210) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en julio de 1997, para el periodo escolar de julio de 1997 a diciembre de 1997, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas. • (Folio 207 y 208) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en enero de 1998, para el periodo escolar de enero de 1998 a mayo de 1998, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas. • (Folio 68) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en enero de 1999, para el periodo escolar de enero de 1999 a diciembre de 1998, donde expresamente se determina una carga de tres (3) horas 11 semanales cátedra, y se establece, en la Cláusula TERCERA, que el horario lo determinarían de común acuerdo entre las partes, según la necesidad de mi representada y la disponibilidad del profesor Idrobo; que el profesor Idrobo, con plena autonomía técnica y académica, procedería con el dictado de los cursos a su cargo, y en Cláusula SÉPTIMA de dicho contrato de servicios, que Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 15 no habría exclusividad entre las partes, y que el demandante podría prestar sus servicios personales como profesor a otras entidades educativas.

Adujo la censura que se encuentra claro que eran las partes quienes, de común acuerdo, acordaron los horarios que cada semestre aplicarían para las clases del profesor Idrobo, según la necesidad de la universidad, y la disponibilidad del docente, tal y como expresamente lo prevén los contratos pactados. Además, no fue probada una jornada inferior a medio a tiempo, en los términos del artículo 106 de la Ley 30 de 1992, lo que a juicio de la recurrente no es una conclusión coherente con el material probatorio aportado por ambas partes.

Alegó la censura que se encuentra claro entonces que, en los términos del artículo 106 de la Ley 30 de 1992, y en atención a la disponibilidad horaria del mismo James E. Idrobo, no existía subordinación lo cual se corrobora con la misma naturaleza de la relación, que se pactó por hora cátedra e implicaba total libertad técnica y administrativa del docente, para la definición del programa académico de sus clases, sin subordinarse a un direccionamiento académico de la Universidad, lo cual fue confirmado por el propio profesor Idrobo en su declaración de parte.

Adicionalmente, del material probatorio antes referido, tampoco se desprende que efectivamente existió una relación laboral desde 1980, ni para los años 1991 y 1992, ni tampoco Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 16 para el segundo semestre del año 1998. En este orden de ideas, evidenció que, de una valoración probatoria errada, por la interpretación indebida de ciertas pruebas, y la falta de observancia de otras, el Tribunal Superior de Cali aplicó erradamente los artículos 101 y 24 del C.S.T. Finalmente, señaló la recurrente que se equivocó el Tribunal al condenar al pago de cotizaciones, a ser liquidadas por Colpensiones, vía cálculo actuarial, para los periodos comprendidos entre el 15 de septiembre de 1980 y el 28 de mayo de 1999 y el 13 de enero de 2003 y mayo de 2015, sin tener en cuenta, que incluso, en los contratos de trabajo por obra y labor (Folios 133 a 195) suscritos, se pactó expresamente una jornada laboral que nunca superó una asignación semanal de medio tiempo, dando una aplicación errada al artículo 284 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente jurisprudencial dictado en la sentencia de casación CSJ SL361 de 2018 emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. VII.

RÉPLICA En una réplica conjunta a los cargos Colpensiones señaló que no se cumplió con el requisito de reclamación administrativa ante esa entidad y que ello constituye un requisito de procedibilidad. A su juicio, existió una falta de legitimación por parte de Colpensiones. Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que en un ejercicio de interpretación del cargo no existe duda de que éste se encausó por la vía indirecta y se acusa la indebida aplicación de los artículos 24 y 101 del CST y el artículo 106 de la Ley 30 de 1992, con lo cual se pretende demostrar que, conforme a las pruebas denunciadas no existía subordinación en la relación existente entre James Emiro Idrobo Figueroa y ella y, por tanto, no hay lugar a declarar la existencia de un contrato de trabajo.

Se aclara además que, en relación con la aplicación indebida del artículo 284 de la Ley 100 de 1993, y el desconocimiento del precedente jurisprudencial dictado en sentencia CSJ SL361-2018, este último punto no será examinado puesto que se trata de un estudio jurídico, y conforme con la modalidad escogida, el análisis que corresponde realizar debe limitarse a lo estrictamente fáctico.

Con tal precisión se estudiará el cargo. El Tribunal fundamentó su decisión en que sin discutir la calidad de docente del demandante y en virtud de lo dispuesto en el artículo 101 del CST, el contrato de trabajo celebrado con establecimientos de enseñanza se entiende suscrito por el año escolar. Sin embargo, encontró que, de los contratos aportados, el extremo inicial lo fue el 15 de septiembre de 1980 por espacio de tres horas semanales y de esa relación laboral se puede concluir que en varios periodos se pactó un contrato de prestación de servicios.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 18 Con apoyo en lo anterior, el Tribunal decidió analizar la existencia de un contrato de trabajo, para lo cual consideró que debía operar la presunción contemplada en el artículo 24 del CST. Y, en consideración a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral precisó que, al operar la presunción, debe probar el trabajador la actividad personal y los extremos de la relación, tal y como fue acreditado a folio 86-91.

Luego la demandada debía desvirtuar la subordinación. En el expediente consideró el ad quem que se encuentran demostradas las horas en que debía prestar servicios el demandante, luego aquí se determinó la existencia de un contrato realidad respecto de los siguientes períodos: ▪ 15 de septiembre de 1980 a diciembre de 1980, ▪ Del segundo semestre de 1983 al segundo semestre de 1985 y, ▪ Del 3 de febrero de 1992 al primer semestre de 1999.

La censura considera que entre el señor James Emiro Idrobo y ella existieron únicamente relaciones laborales sucesivas, por semestre académico, entre mayo de 1980 y mayo de 2015, sin dar por probado, estándolo, que las relaciones se celebraron por periodos de tiempo parcial, e inferiores a medio tiempo. Y, de conformidad con el material probatorio descrito en el recurso, a su juicio, se desvirtúa la subordinación que considera el Tribunal existe.

Es así como se incurre en una Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 19 indebida interpretación de los artículos 24 y 101 del CST, así como el artículo 106 de la Ley 30 de 1992. Advierte además que no se desprende la existencia de una relación laboral desde 1980, como tampoco para los años 1991-1992, y para el segundo semestre del año 1998.

En dicho contexto, debe determinar la Sala si de las documentales denunciadas se desprende que existió ausencia de subordinación, en la relación existente entre el demandante y la Universidad ICESI en los siguientes periodos: 15 de septiembre de 1980 a diciembre de 1980; del segundo semestre de 1983 al segundo semestre de 1985 y, del 3 de febrero de 1992 al primer semestre de 1999.

Pues bien, en relación con los elementos indicativos de la existencia del contrato de trabajo ha señalado la Sala que el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante. Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas (CSJ SL3126-2021).

Así también se ha dicho que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» Es así como es factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 20 horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones.

Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL3126-2021). No obstante lo anterior, en este caso la Sala reitera que es pacífica la posición de la Corte en señalar que «es de la esencia de la contratación de los servicios de enseñanza de docentes hora cátedra que su trabajo sea subordinado» (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38182,), esto sumado a estrictas pautas legales y jurisprudenciales que imperativamente determinan la vinculación de aquellos por contrato de trabajo, salvo casos excepcionales en los que ello puede darse a través de contratos civiles de prestación de servicios (posición reiterada en CSJ SL3126-2021.) Debe agregar la Sala además, que las instituciones de educación superior gozan de autonomía universitaria en los términos del artículo 69 de la Constitución Política de 1991 y están sometidas al conjunto de disposiciones de la Ley 30 de 1992, «por la cual se organiza el servicio público de la educación superior», que permite válidamente la contratación de profesores por hora cátedra con una jornada inferior al medio tiempo, por los periodos académicos, a fin de cubrir justamente las necesidades de enseñanza universitaria durante estos periodos CSJ SL4312-2021.

Ahora bien, con dicha precisión examinadas las Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 21 documentales señaladas por la recurrente se desprende lo siguiente: Comunicación de septiembre 11 de 1980 (Folio 81) Advierte la Sala que en dicha documental solo consta la fecha de iniciación de clases y la intensidad horaria pactada, la cual sería los lunes de 9:30 a 11:00 am.

Además, se le indica al demandante que deberá entregar con prudente anticipación el material de estudios que dará a los estudiantes. De los contratos de prestación de servicios relacionados. (Folios 19 y 20 – 234 y 235) Contrato de prestación de servicios suscrito entre mi representada y el señor Idrobo en septiembre de 1983, para el periodo escolar de agosto de 1983 a diciembre de 1983;

Idrobo en febrero de 1985, para el periodo escolar de febrero de 1985 a junio de 1985; en agosto de 1984; en septiembre de 1985, para el periodo escolar de agosto de 1985 a diciembre de 1985; en septiembre de 1985, para el periodo escolar de agosto de 1985 a diciembre de 1985 para el periodo escolar de agosto de 1984 a diciembre de 1984, en diciembre de 1992, para el periodo escolar de febrero de 1993 a junio de 1993; en diciembre de 1992, para el periodo escolar de febrero de 1993 a junio de 1993; en diciembre de 1992, para el periodo escolar de febrero de 1993 a junio de 1993; en enero de 1994, para el periodo escolar de enero de 1994 a mayo de 1994, Idrobo en junio de 1994, para el periodo escolar de agosto de 1994 a diciembre de 1994, periodo escolar de enero de 1996 a junio de 1996; en enero de 1997, para el periodo escolar de enero de 1997 a junio de 1997; en julio de 1997, para el periodo escolar de julio de 1997 a diciembre de 1997; en enero de 1999, para el periodo escolar de enero de 1999 a diciembre de 1998, (Folios 19 y 20, 23, 24 y 25, 58 y 59, 60 y 61, 62, 66, 68 – 207, 208 209-210, 211,230 y 220 y 221, 231 234 y 235).

A juicio de la Sala las documentales relacionadas no desvirtúan las conclusiones a las que llegó el Tribunal en relación con la presunción del artículo 24 del CST, pues se desprende que el demandante prestaba sus servicios como Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 22 profesor a la Universidad y, aunque si bien se consignó que contaba con autonomía directiva y técnica, lo cierto es que tenía una serie de obligaciones como participar en las sesiones de planeación y evaluación que tengan que ver con el curso o cursos a su cargo, y se consignó en su texto que « El INSTITUTO podrá Cancelar la relación laboral en caso de incumplimiento».

Así mismo, en algunas de dichas documentales consta que se impone la realización de una reunión final con los estudiantes (folio 59), con distintos fines como entrega de exámenes y conciliación de notas. Vistas así las cosas, de las pruebas acusadas era posible establecer los elementos configurativos para declarar la existencia del contrato de trabajo en la medida en que el hecho de establecer la obligatoriedad de reunión con los estudiantes, la participación en las sesiones de planeación, la entrega del material anticipado, constituyen situaciones que permiten determinar que no existe autonomía en el desarrollo de la actividad personal desempeñada, pues se imponen una serie de obligaciones a realizar y se supedita la actividad desplegada a las directrices del empleador, motivo por el cual resulta claro que no hay lugar a concluir que se desvirtúa la subordinación de la actividad desempeñada.

Así las cosas, de las pruebas acusadas se establecen los elementos configurativos para declarar la existencia del contrato de trabajo, y no se logra desvirtuar la existencia de la subordinación como pretende la recurrente. Por las anteriores razones no prospera el cargo. Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 23 IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada literalmente de: infracción directa por ser violatoria de la ley sustancial, por la aplicación indebida del artículo 2 del Decreto 433 de 1971, por la aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, por la no aplicación del numeral 2 del artículo 5 del Decreto 433 de 1971, de los artículos 31 y 279 de la Ley 100 de 1993, del literal c) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, del literal b) del artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, del artículo 97 de la Ley 80 de 1980 y del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Consideró la censura que el señor James E. Idrobo es beneficiario de régimen especial de pensiones de jubilación vitalicia para los empleados del sector público, en los términos del parágrafo 2 del Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y habiéndosele reconocido pensión mensual vitalicia de jubilación en septiembre de 1991, por parte de la Universidad del Valle (entidad pública de educación superior); se encontraba excluido del régimen pensional de prima media con prestación definida, administrado hoy por Colpensiones.

A juicio de la censura el error del ad quem consistió en dar aplicación al Artículo 2 del Decreto 433 de 1971 al caso bajo estudio, aduciendo que el literal a) de dicho artículo implicaba la obligada afiliación del señor Idrobo, y las subsecuentes cotizaciones por parte de ICESI al sistema de pensiones del Seguro Social Obligatorio (hoy régimen de prima media con prestación definida-RPM-) durante su relación laboral, desconociendo de plano el hecho expresamente reconocido por el Tribunal y plenamente Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 24 probado dentro del plenario, de que el señor Idrobo, en su calidad de empleado público, como profesor asociado, con dedicación de tiempo completo, en el Departamento de Idiomas de la facultad de Humanidades de la Universidad del Valle (entidad pública de educación superior), por un término de veintiún (21) años y quince (15) días, se encontraba excluido del sistema de pensiones del Seguro Social Obligatorio (hoy régimen de prima media con prestación definida-RPM-).

Argumentó además el Tribunal de manera errada el literal a) del referido artículo 2 del Decreto 433 de 1971, en la medida en que le da aplicación al primer inciso de dicho literal, desconociendo la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por parte de la Universidad del Valle (entidad pública de educación superior), luego efectivamente se encontraba excluido del sistema de pensiones del Seguro Social Obligatorio (hoy régimen de prima media con prestación definida-RPM-), por disposición legal expresa.

Consideró la censura que debió darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 80 de 1980, reconociendo así la calidad de empleado público del señor Idrobo, a saber: «ARTÍCULO 97. Los docentes de tiempo completo y de tiempo parcial están amparados por el régimen especial previsto en este decreto y, aunque son empleados públicos.

(sic) No son de libre nombramiento y remoción y remoción, salvo durante el período de un año establecido en el artículo 109 de este decreto, cuando se trate de un primer nombramiento en la institución.» Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 25 En virtud del principio de aplicación sistemática de la ley, y habiendo reconocido el Tribunal, expresamente, la condición de jubilado del demandante desde 1991, en su calidad de empleado público de la Universidad del Valle, por más de 21 años, debió también aplicar el parágrafo 2 del Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y lo dispuesto en el literal c) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que dispone: «ARTÍCULO 2o.

PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: (…) c) Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación: (…)».

Es así como para la censura el demandante se encuentra excluido del régimen de pensiones. que administraba el ISS y no debió aplicar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 al presente caso, pues éste se encontraba expresamente excluido de dicho régimen, y, en su reemplazo, debió aplicar las disposiciones citadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en virtud a lo previsto en el artículo 31 de la misma Ley 100 de 1993, y fundado en lo expresamente previsto en el artículo 279 de la citada Ley 100.

Es así como no estaba obligada a pagar el cálculo Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 26 actuarial objeto de condena. X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infracción directa por ser violatoria de la ley sustancial, por la aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, así como del precedente jurisprudencial contenido en sentencias SL14215 de 2017, y SL068 de 2018, ambas proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por la no aplicación de los siguientes artículos: literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, parágrafo del artículo 14 y artículo 24 esa misma normativa, aplicación del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Consideró la censura que al tener el demandante una pensión reconocida por la Universidad del Valle y serle reconocida una indemnización sustitutiva, se encontraba expresamente excluido del régimen de pensiones del Seguro Social Obligatorio (hoy régimen de prima media con prestación definida-RPM-). Es así como no es procedente que el señor Idrobo se re- afilie al sistema de prima media con prestación definida, y sea la Universidad compelida a pagar por un cálculo actuarial para periodos posteriores a mayo de 2006, generando una evidente situación de enriquecimiento sin causa en cabeza del demandante o de Colpensiones tras una violación directa y ostensible de la ley.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 27 Insistió en que el artículo 24 del referido Decreto 758 de 1990 establece: «ARTÍCULO 24. NO REAFILIACION. Los pensionados por el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte o quienes hubieren recibido las indemnizaciones sustitutivas, no podrán reafiliarse para este Seguro, salvo, para el caso de invalidez, que ésta hubiere desaparecido».

Es así como alega la censura que no existía obligación de cotizar durante estos periodos, pues hacerlo implicaría un desconocimiento directo de los preceptos legales anteriormente citados, y derivaría en un fallo inhibitorio, ya que se estaría obligando a Colpensiones a actuar en contra de lo dispuesto en la ley, buscando re-afiliar al demandante al RPM, aun habiendo recibido éste indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

Adicionalmente, utilizó el ad quem como soporte para el fallo recurrido, y en la misma senda violatoria de la ley sustancial, las sentencias CSJ SL14215-2017, y CSJ SL068- 2018 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aduciendo que lo proveído en dichas providencias era aplicable al presente caso, y constituía una base interpretativa válida para proferir la condena.

Error en el que se incurre puesto que dichos precedentes se refieren a situaciones en las que los demandantes pretendían que las semanas trabajadas para distintos empleadores, a pesar de que no hubiesen cotizado al sistema de prima media con prestación definida, fuesen tenidas en cuenta para el reconocimiento de pensión de vejez; y dichas sentencias no se refieren a casos en que el accionante se encontraba Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 28 expresamente excluido del régimen de prima media con prestación definida por expresa disposición legal, ni a casos en los que el demandante pretendiese ser re-afiliado a dicho régimen (RPM), tras haber recibido ya indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró en relación con el pago de aportes a la seguridad social que al tratarse de un derecho irrenunciable debía pronunciarse, así la pretensión no hubiere sido objeto de apelación. A su juicio, conforme con lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971 el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 era obligatorio afiliar a la seguridad social al demandante, a pesar de que este se encontrará pensionado por parte de la Universidad del Valle, según las normas previstas en la Ley 33 de 1985.

Para el Tribunal desde el año 1980 debió afiliarse al demandante a la seguridad social. Es así como concluyó que se omitió la afiliación y el pago de la cotización desde el 15 de septiembre de 1980 al 28 de mayo de 1999 y del 28 de julio de 2003 al 5 de mayo de 2015. Y es que conforme su argumentación, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 establece en relación con la obligación de cotizar que esta cesa cuando se reúnan los requisitos para pensión de vejez, lo cual no ha obtenido el demandante.

Y, aunque tenía Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 29 reconocida pensión de jubilación, esto no es óbice para obtener la prestación económica por parte del sistema de seguridad social. Por su parte, la censura considera que se incurrió en una indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 y la no aplicación del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 15 y 31 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que el demandante se encontraba excluido del régimen de seguridad social y no debía afiliarse al régimen de pensiones por estar pensionado para septiembre de 1991 por la Universidad del Valle.

Siguiendo lo expuesto le corresponde a la Sala dilucidar ¿Si el reconocimiento de una pensión de jubilación en el sector público con anterioridad a la Ley 100 de 1993, excluye del deber de afiliar al pensionado que labora en el sector privado al Sistema General de Seguridad Social en pensiones?. A efectos de resolver el problema jurídico planteado deberá la Sala estudiar la afiliación al Sistema General de Pensiones, concepto y exclusiones a nivel normativo y jurisprudencial.

Inicia la Sala por precisar que la afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. En ella se encuentran todos los derechos y Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 30 obligaciones contemplados a favor y a cargo de los afiliados y de los administradores.

(Ver entre otras sentencias CSJ SL6035-2015, CSJ SL1116-2022). Ahora bien, normativamente el concepto ha sido construido y regulado así: En tratándose del concepto de afiliación se tiene: La afiliación conforme lo prescribe expresamente el artículo 14 de la Ley 20 de 1987, es la inscripción de un trabajador al régimen de seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de derechos y obligaciones que se derivan de dicho acto, su reglamentación, se regula por la misma normativa del instituto (artículo 15 de la Ley 20 de 1987).

Posteriormente el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 en el artículo 4 se refería a la afiliación en los siguientes términos: Artículo 4°AFILIACIÓN. La afiliación consiste en la aceptación por parte del Instituto de la solicitud de inscripción al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios y constituye la única fuente de los derechos y obligaciones que de este régimen se derivan.

El afiliado se identificará siempre con un código único asignado por el ISS. Se entenderá afiliada una persona al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios desde la fecha de presentación personal en el ISS de la solicitud de inscripción, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales y reglamentarios establecidos para la afiliación. Y, el artículo 34 refiere que la afiliación era única e Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 31 integral: Artículo

34. AFILIACIÓN ÚNICA E INTEGRAL. Con las excepciones contempladas para los exonerados parciales y en los reglamentos especiales, una vez afiliada una persona al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, quedará amparada, en los términos establecidos en los reglamentos respectivos, contra las contingencias propias de los seguros para los cuales se hubiere llamado a inscripción. Por lo tanto, no podrá el Instituto, ni los beneficiarios, escoger los riesgos o contingencias contra los cuales pretende amparo.

En relación con la obligación de afiliar se precisó que: Teniendo presente las anteriores definiciones, procede la Sala a estudiar la obligación de afiliar y las exclusiones que la misma ley establece para ello. Al respecto, la Ley 90 de 1946, modificado por el Decreto 433 de 1971 estableció en su artículo 2, en relación con la obligación de afiliación que: Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: a).

Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley; Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones. b).

Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 32 (…) c). Los trabajadores independientes y los trabajadores autónomos o pequeños patronos dentro de las modalidades y límites de prestaciones y en la cuantía de ingreso que fijen los reglamentos del Instituto; d). Los trabajadores que presten servicio para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cual la entidad sindical se entiende patrono de los trabajadores. e).

Las personas que integran los demás grupos de la población económicamente activa, rural o urbana, no comprendidas en los literales anteriores, siempre que por ley no estuvieren afiliadas en forma obligatoria a otro régimen de previsión social de carácter oficial. Posteriormente, con la expedición del Decreto 1650 de 1977 en su artículo 6 y 7 se estableció la afiliación forzosa para los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a «patronos» particulares mediante contrato de trabajo o aprendizaje y los funcionarios de seguridad social así como «los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios» y se estableció que podrían ser afiliados otros sectores de la población tales como pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos.

De otra parte, de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 se estableció que quedan excluidos del seguro social obligatorio de invalidez vejez y muerte: Quedan excluidos del Seguro Obligatorio de invalidez, vejez y muerte: 1. Las personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la empresa o actividad del patrono. 2.

Los trabajadores contratados para labores temporales en empresas no agrícolas, cuyo número de jornadas anuales con Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 33 el mismo patrono sea inferior a 90 días. La excepción de temporalidad será calificada por el instituto a solicitud del trabajador. 3. Los trabajadores que se ocupen en labores agrícolas temporales o estacionales, como las de siembra; cosechas y demás similares, siempre que por otro concepto no estén sujetos a estos seguros. 4.

Los extranjeros que hayan venido o vengan al país en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año mientras esté vigente el contrato inicial, y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos.

En cada caso la excepción deberá ser solicitada al instituto, adjuntándose las pruebas pertinentes. Con posterioridad, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en su artículo 28 estableció que: Serán afiliados forzosos: (…) 2. Son afiliados facultativos; a) Los trabajadores independientes o autónomos y por cuenta propia; b) Los demás servidores del Instituto de Seguros, Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS; c) Los pensionados jubilados por patronos particulares o entidades oficiales que a la fecha de vigencia de este Reglamento se encuentren afiliados al ISS;

(…) Y el artículo 55 de la misma normativa reguló una Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 34 exoneración del pago de cotización en los siguientes casos: Exonerados del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.). a) Los trabajadores dependientes que al afiliarse por primera vez tengan sesenta (60) años o más de edad; (…) d) Las personas que se hayan pensionado por el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez, salvo que el estado de invalidez hubiere cesado.

Se exceptúan los pensionados por incapacidad permanente parcial, cuando continúen laborando en forma dependiente o independiente. En este evento, cotizarán para todos los seguros y estarán protegidos contra todas las contingencias; e) Los pensionados por entidades oficiales; (…) La excepción en cada caso deberá ser solicitada al Instituto, adjuntándose las pruebas correspondientes.

Finalmente, el Acuerdo 049 de 1990, por su parte establece que serán afiliados al seguro de invalidez vejez y muerte:

ARTÍCULO

1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: (…) c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. (…) https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_0758_1990.htm#2 Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 35 Y como personas excluidas se establecen las siguientes: ARTÍCULO 2o.

PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad; b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón; c) Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación: d) Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto; e) Las personas que ejecuten trabajos ocasionales, accidentales y transitorios, cuya duración sea inferior a un (1) mes; f) Los trabajadores por cuenta propia.

Ahora bien, la actual Ley 100 de 1993 en su artículo 15 establece que serán afiliados en forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 36 características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

En resumen, en estricto orden cronológico se ha regulado el tema como a continuación se explica en el siguiente cuadro: NORMA VIGENCIA REGULACIÓN Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 14 de enero de 1967 No excluyó a ningún pensionado. Decreto 433 de 1971 1 de abril de 1971 Artículo 2. Los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones.

Decreto 1650 de 1977 18 de julio de 1977 Artículos 6 y 7:Estableció la afiliación forzosa para los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a «patronos» particulares mediante contrato de trabajo o aprendizaje y los funcionarios de seguridad social así como «los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios» y se estableció que podrían ser afiliados otros sectores de la población tales como pequeños patronos y los trabajadores independientes o Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 37 autónomos.

Ley 20 De 1987 Artículo 15 3 de marzo de 1987 Regula la Inscripción al seguro social Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 19 de diciembre de 1989 Define el concepto de afiliación y el carácter único e integral. Artículo 28 Estableció como afiliados facultativos: Los pensionados jubilados por patronos particulares o entidades oficiales que a la fecha de vigencia de este Reglamento se encuentren afiliados al ISS;

Artículo 55 Y exonera del pago de cotización a Los pensionados por entidades oficiales; Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 11 de abril de 1990 Artículo 1 Excluye a: Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación: Puede entonces concluir la Sala después de revisar cronológicamente las normas que regulan la afiliación al sistema que, en el Decreto 433 de 1971, no se establece ninguna prohibición de afiliar a una persona que sea pensionada y la única restricción respecto de la inscripción Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 38 es en relación de las personas de más de 60 años que se inscriban por primera vez al ISS, quienes no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones.

Y, siguiendo lo establecido por el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, los pensionados jubilados por patronos particulares o entidades oficiales que a la fecha de vigencia de este Reglamento se encuentren afiliados al ISS son afiliados facultativos. Solo el Acuerdo 049 de 1990 establece la exclusión del sistema a los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación. Y la exoneración del pago de la cotización a los pensionados por entidades oficiales (artículo 55 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989).

Ahora bien, con dicho contexto normativo se procede a examinar el precedente de la Sala frente al tema. Ha señalado el precedente respecto del reconocimiento de prestaciones económicas de carácter convencional y de jubilación y su relación con la obligación de afiliar al sistema general de seguridad social, que no existe incompatibilidad puesto que se puede gozar simultáneamente de ambas prestaciones, siempre y cuando estas se originen o tengan fuente en distintos empleadores de distinta naturaleza y para épocas que no sean concurrentes (CSJ SL6718-2016).

Señala la Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 39 jurisprudencia que: Si bien, el reglamento de 1990 no distingue entre si la prestación jubilatoria es de origen legal o convencional, la expresión de que esta se encuentre a cargo de un patrono «o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación», debe ser entendida bajo una lectura que se corresponda totalmente con la construcción de la frase, de suerte que pueda obtenerse su sentido obvio y natural sin forzar una inferencia que a la postre pueda devenir incoherente.

En ese orden, lo que se desprende del literal c) ya transcrito es que la restricción se presenta cuando la pensión ya se hubiere concedido o se encuentre causada en los términos de los artículos 259 y 260 de dicho ordenamiento, pues la alusión al Código Sustantivo del Trabajo cobija tanto la situación de quien está jubilado, como quien no lo está pero tiene adquirido el derecho, lo que deja por fuera de la exclusión a quienes disfrutan de una pensión con fuente convencional, como es el caso del demandante en este proceso.

La línea de interpretación que se dejó expuesta, finalmente, coincide con lo referido en sentencia hito 35374 del 12 de agosto de 2009, que rectificó la doctrina jurisprudencial en punto a la improcedencia de la pensión sanción, cuando ya se es titular de otra de naturaleza diferente, bajo el siguiente discernimiento: “En efecto, en condiciones normales el hecho de gozar el trabajador de una pensión de jubilación o de vejez sería razón suficiente para negar la procedencia del derecho a la pensión sanción, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita.

Pero ello no puede entenderse así cuando el trabajador, por razón de los servicios prestados al empleador que sin justa causa lo despide, de todos modos tiene derecho a una pensión de vejez, en este último caso en el evento de haber sido afiliado al Seguro Social oportunamente, por no existir una incompatibilidad para gozar simultáneamente de las dos prestaciones, originadas ellas, desde luego, en el trabajo a diferentes empleadores con distinta naturaleza jurídica, uno oficial y el otro privado, y en épocas que no sean totalmente concurrentes (…)”.

En este orden de ideas y, conforme con los planteamientos del recurso se observa que nada impide que un pensionado del sector público cuya pensión fuere reconocida con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pueda afiliarse al régimen de pensiones contemplado en el sistema Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 40 integral de seguridad social, siempre y cuando la fuente de la afiliación tenga sustento en el trabajo de diferentes empleadores, con distinta naturaleza jurídica y que no sean concurrentes.

Ahora bien, en relación con lo dispuesto en el Decreto 433 de 1971, no se observa incompatibilidad alguna con excepción de la edad de 60 años y, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo segundo, expresamente señala como excluidos los trabajadores que se encuentren gozando de pensión de jubilación conforme las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo, (artículo 260), no proscribe el reconocimiento de prestación económica distinta de la contemplada en dicha normativa, tal y como fue reseñado en las líneas que anteceden.

Además de los reglamentos discriminados y que tuvieron vigencia, antes, por el contrario, se acepta que de manera facultativa puedan afiliarse quienes gozan de una pensión de carácter oficial o particular (Acuerdo 044 de 1989), y lo que realmente se establece es una exoneración de la cotización, caso en el cual debe acreditarse lo pertinente ante el Instituto de Seguros Sociales.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, con sujeción a lo expuesto, no se observa que el Tribunal haya incurrido en una indebida aplicación o no aplicación de las normas denunciadas, puesto que la obligación de cotizar al Instituto surgió desde el año 1980, fecha en que inició la contratación del demandante, época anterior al Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 41 reconocimiento de la pensión de jubilación (1991), reconocimiento que se hizo por parte de una entidad del sector público, concretamente una universidad pública, luego no se evidencia que el demandante estuviera excluido para ser afiliado al régimen de seguridad social, pues los decretos que reglamentaron la materia permitían su afiliación y, para el momento del reconocimiento de la prestación económica -1991- el Acuerdo 049 de 1990, solo excluía a quienes gozaban de la pensión prevista por el artículo 260 del CST, ello además conforme con la interpretación del precedente vigente ya expuesta, teniendo aquella prestación económica una fuente laboral distinta y no concurrente con la afiliación. Por otro lado, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva tampoco impide la afiliación al sistema de seguridad social, pues «es claro, que a partir de la Ley 100 de 1993, no existe ninguna disposición que excluya la obligación de afiliación al sistema general de pensiones, para cubrir los riesgos de invalidez y muerte, de aquellas personas que sobrepasen la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez o hubiesen accedido a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez».

(CSJ SL1075-2022). Así las cosas, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 42 primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de diciembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAMES EMIRO IDROBO FIGUEROA contra UNIVERSIDAD ICESI y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 43 IMPEDIDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Radicación n.° 89771 SCLAJPT-10 V.00 44